STS, 21 de Marzo de 2000

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), dictó sentencia desestimando el recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de "Joaquín Espuny y Solsona e Hijos S.A." se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en auto de la Sala de instancia de fecha 2 de Marzo de 1994, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 19 de Abril de 1994, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y dictando otra por la que se estime el recurso contencioso administrativo.

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 26 de Marzo de 1997, en la cual se ordenó también entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (Ayuntamiento de Osuna) a fin de que en plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha 30 de Abril de 1997, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación y confirmando la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

Por providencia de fecha 9 de Diciembre de 1999, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 19 de Enero del año 2000, en que tuvo lugar.

Por providencia de fecha 19 de Enero de 2000 se suspendió el plazo para dictar sentencia, a fin de que las partes pudieran alegar lo que a su derecho conviniera sobre la incidencia en este pleito de la sentencia del Tribunal Constitucional 61/97, de 20 de Marzo y de la Ley del Parlamento Andaluz 1/97 de 16 de Junio.El Ayuntamiento de Osuna (en escrito presentado en fecha 16 de Febrero de 2000) y la entidad "Joaquín Espuny y Solsona e Hijos S.L." (en escrito presentado en fecha 18 de Febrero de 2000) han alegado lo que a su derecho ha convenido sobre aquellos extremos, insistiendo la Corporación Municipal en su solicitud de confirmación de la sentencia recurrida y la mercantil actora en su revocación y estimación del recurso contencioso administrativo.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Se impugna en este recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) dictó en fecha 8 de Octubre de 1993, y en sus recursos contencioso administrativos nos 347/91 y 4636/91, por medio de la cual se desestimaron los formulados por la mercantil "Joaquín Espuny y Solsona e Hijos S.A." contra el acuerdo del Ayuntamiento de Osuna de fecha 28 de Diciembre de 1990 (confirmado en reposición por el de 17 de Julio de 1991), que aprobó definitivamente el proyecto de delimitación de reserva de terrenos de posible adquisición para ampliación del Patrimonio Municipal del Suelo con destino a construcción de viviendas bajo algún régimen de protección pública, con determinación del sistema de actuación de expropiación, declarando la utilidad pública y la necesidad de ocupación a efectos expropiatorios.

La mercantil actora, propietaria de unos terrenos afectados por el proyecto de delimitación de que se trata, lo impugnó en vía contencioso administrativa por diversos motivos (infracción de las Normas Subsidiarias Municipales, actuación del Ayuntamiento contraria a sus propios actos, arbitrariedad de la actuación administrativa, infracción del principio de jerarquía normativa, prioridad del sistema de cesión o cooperación, incumplimiento del principio de distribución equitativa de beneficios y cargas, desviación de poder, infracción de los artículos 33 a 38 de la Constitución Española, falta de justificación económica del proyecto, etc).

La sentencia de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo y contra ella ha formulado la entidad demandante recurso de casación, en el cual esgrime cinco motivos de impugnación.

Antes del estudio de los concretos motivos de casación que se alegan, hemos de resolver un problema, serio y de trascendental importancia, que se plantea en este recurso, y que no es otro que el de la influencia que ha de tener en él la sentencia del Tribunal Constitucional 61/97, de 20 de Marzo (en adelante, STC), que, según es sabido, declaró inconstitucionales y nulos la mayor parte de los preceptos del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 26 de Junio de 1992 (en adelante, TR-92). La declaración de nulidad del TR-92 debe entenderse que afecta también a la Ley 8/90, en virtud de lo dicho por el TC al final del fundamento jurídico nº 3 de aquella sentencia.

Por lo que a nosotros interesa, el T.C. declaró nulos la mayor parte de los preceptos del T.R. que regulaban el Patrimonio Público del Suelo (en adelante, PMS), y, en concreto, el artículo 278-2, transcripción del artículo 99-2 de la Ley 8/90, que fue el precepto en que se basó el Ayuntamiento de Osuna para aprobar el Proyecto impugnado. En efecto, dicho precepto concedió a los Ayuntamientos competencia para establecer reservas (no previstas en el Plan) de terrenos de posible adquisición para el PMS por el procedimiento de delimitación de unidades de ejecución. (En el ordenamiento anterior, el artículo 90-1 del TR-76 establecía para idéntico caso la necesaria aprobación previa de un proyecto por la Comisión Provincial de Urbanismo).

Esta declaración de inconstitucionalidad del precepto en que principalmente se sustenta el acto impugnado no ha sido alegada aquí como motivo de impugnación, ya que todo el proceso de instancia y las alegaciones de casación se produjeron con anterioridad a la STC.

Lo cual plantea un primer problema, no fácil, cual es el de si, no habiendo sido alegado tal motivo por las partes, puede este Tribunal Supremo suscitarlo de oficio, visto que el recurso de casación es un recurso extraordinario cuyo objeto viene limitado por los motivos esgrimidos por el recurrente. (Así, el artículo 102 de la L.J. se refiere "a los motivos aducidos"). Desde luego, la doctrina del Tribunal Supremo es constante en la afirmación de que el principio "iura novit Curia" no rige en casación. (Esta doctrina, entremezclada con la que prohibe plantear cuestiones nuevas en casación se encuentra, entre otras muchas, en las sentencias del T.S. de 28 de Enero de 1995, 10 de Mayo de 1995, 5 de Junio de 1995, 1 de Julio de 1995, 5 de Julio de 1996, 10 de Julio de 1996, 18 de Noviembre de 1996, 29 de Noviembre de 1997, 1 de Febrero de 1998 y 20 de Julio de 1998, y en autos de 30 de Mayo de 1997 y 16 de Febrero de 1998). Esta doctrina es lógica, porque, como alguien ha dicho, "el Tribunal Supremo no está llamado a buscar de oficio cuáles pueden serlos defectos jurídicos de la resolución impugnada, sino que debe limitarse a juzgar si subsiste el derecho del recurrente a obtener la anulación de la sentencia por los exclusivos defectos, y no otros, denunciados, pues lo contrario sería como anular una sentencia contra la que no se ha recurrido, juzgando una acción diversa de la hecha valer".

Esta es, sin duda, la regla general, acorde con la consideración del recurso de casación como un recurso extraordinario.

Pero esta regla general debe ser excepcionada en el presente supuesto, porque la posible confirmación de un acto administrativo y de una sentencia que han aplicado un precepto posteriormente declarado inconstitucional produciría un resultado en sí mismo contrario a la Constitución, que pasaría por las manos del Tribunal Supremo sin que éste pudiera remediarlo. Una consecuencia de esa naturaleza auténticamente excepcional, no puede encontrar explicación en la mera consideración del recurso de casación como un recurso extraordinario, y en la limitación del conocimiento a los motivos alegados. En el caso que nos ocupa el motivo no es un motivo nuevo, (que podía y debía se alegado por la parte) sino un motivo sobrevenido por inconstitucionalidad, lo que es distinto. Y la posibilidad del T.S. de fundar su decisión teniendo en cuenta y aplicando la declaración de inconstitucionalidad hecha por el T.C., (aunque el recurrente no haya esgrimido un tal motivo, entre otras cosas porque su escrito de interposición del recurso de casación es anterior a la STC) deriva de estas dos consideraciones:

1. - Es el propio artículo 161-1-a) de la Constitución Española el que señala un límite a la eficacia de las sentencias del T.C., a saber, el de que no afectará a las sentencias recaídas con el valor de cosa juzgada. Es decir, que cualquier otra sentencia sí habrá de resultar afectada por la declaración de inconstitucionalidad, ya que el precepto no incluye en su prohibición el caso de sentencias no firmes pero pronunciadas en procesos extraordinarios. Por lo demás el artículo 161-1-a) de la CE no exige la alegación de parte para la efectividad de lo que proclama, ni el artículo 164-1 pone condición alguna, sino sólo la publicación en el B.O.E., para que las sentencias del TC produzcan efectos frente a todos; también desde luego frente a todos los Tribunales, que no podrían inaplicarlas ni siquiera aduciendo el carácter extraordinario de algunos procesos. (A salvo, desde luego, el recurso de revisión, pero no porque en él estén limitados los motivos, sino porque tiene por objeto sentencias firmes, las cuales, según se ve, son por sí mismas inmunes a la declaración de inconstitucionalidad, aunque, como excepción a la excepción, no lo son las dictadas en procesos sancionadores, según el artículo 40-1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional).

2. - Si la STC no hubiera existido, este Tribunal Supremo hubiera podido, en trance de dictar sentencia, plantear de oficio en este recurso de casación y por cualquier vicio adecuado cuestión de inconstitucionalidad sobre el precepto del TR-92 en que el acto administrativo se basó, y cuya aplicación la Sala de instancia confirmó, y ello aunque el recurrente no hubiera dudado de la constitucionalidad del precepto. (Que ello es posible en el recurso de casación se sigue sin duda del artículo 163 de la CE, que expresa el mandato de plantear cuestión de inconstitucionalidad usando la expresión "en algún proceso", lo que con toda probabilidad quiere decir "en cualquier proceso"). Dictada en tal caso por el TC sentencia de inconstitucionalidad, el Tribunal Supremo habría de resolver el caso conforme a la misma, (artículo 38-3

L.O.T.C.). Pues bien; si en ese caso ya hemos visto que el Tribunal Supremo hubiera podido actuar de oficio, aun sin motivo esgrimido por la parte, no hay razón para, existiendo ya la sentencia del TC, exigir ahora para hacer aplicación de ella una iniciativa de parte que el ordenamiento constitucional no considera necesaria en la otra alternativa procesal.

De todo lo cual se deduce que este T.S. debe hacer aplicación de la STC 61/97 aunque el recurrente no haya alegado ningún motivo sobre la causa de inconstitucionalidad en que el TC fundó su sentencia.

Respecto a los efectos hacia el pasado de la sentencia 61/97, de 20 de Marzo, y a falta de disposición en contrario del propio Tribunal Constitucional, han de retrotraerse a la fecha de publicación de las normas declaradas nulas, eficacia "ex tunc" propia de la nulidad de pleno derecho.

La desaparición del mundo jurídico de los preceptos del TR-92 (y de la Ley 8/90, que fue la aplicada en este caso), no produce sin más la disconformidad a Derecho de los actos dictados en su aplicación, porque, siendo la causa de la inconstitucionalidad un vicio formal, a saber, la incompetencia del Estado, hay que acudir al ordenamiento de la respectiva Comunidad Autónoma (en primer lugar) o al viejo Texto Refundido de 9 de Abril de 1976 (en segundo lugar) para comprobar por ese orden si algún precepto puede servir de soporte al acto impugnado.

1. El ordenamiento de la Comunidad Autónoma de Andalucía no tenía, a la fecha de publicación de lasentencia del T.C. normativa urbanística general propia, (aunque después la tuvo "ex post facto", como veremos).

2. Habría, por lo tanto, que acudir al viejo Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 de Abril de 1976, resucitado en virtud de la declaración de inconstitucionalidad de la cláusula que lo derogó. Pues bien, según el artículo 90-2 de aquél TR-76 los Ayuntamientos no podían delimitar por sí mismos reservas para el PMS, sino que debían someter el proyecto a la aprobación de la Comisión Provincial de Urbanismo (hoy, órgano equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva). Esa intervención de la Comunidad Autónoma no podría entenderse derogada por el principio de autonomía municipal establecido en los artículos 137 y 140 de la CE, si bien sí estaría limitada, al igual que en la aprobación definitiva de los Planes, a un control de legalidad y de intereses supramunicipales.

Este camino, consecuentemente, conduciría a la estimación del recurso de casación y del recurso contencioso administrativo, al haber utilizado el Ayuntamiento de Osuna unas facultades que le concedió la legislación inconstitucional de 1990/92 que no existían en el TR-76.

Sin embargo, como anunciábamos, el legislador andaluz publicó después la Ley 1/97, a la que dedicaremos ahora nuestra atención.

El manejo que a partir de ahora haremos de una Ley Autónomica no resulta impedido por lo dispuesto para el recurso de casación en los artículos 93-4 y 96-2 de la L.J.; se trata sólo de una utilización que viene impuesta por la desaparición sobrevenida del Derecho estatal, que obliga a este Tribunal a realizar dos operaciones, a saber, primero, buscar el Derecho aplicable, cualquiera que este sea, y segundo, aplicar, en su caso, aquellos preceptos resultantes (aún autonómicos) que no pudieron ser aplicados por el Tribunal de instancia.

Todo lo cual viene a cuento porque el legislador andaluz, a la vista de la STC, y a fin de garantizar la legalidad de los instrumentos de planeamiento aprobados definitivamente al amparo de la Ley 8/90 y del TR-92, la continuidad del proceso de redacción de tales planes y de los instrumentos y procedimientos de ejecución (es decir, a fin de impedir una invalidez masiva de planes y de ejecuciones) promulgó la Ley 1/97, de 16 de Junio, publicada en el B.O.J.A. de 26-6-97 y en el B.O.E. de 7-7-97, en la que se aprobó como Ley de la Comunidad Autónoma de Andalucía el contenido de la mayor parte de los artículos del TR-92, (y entre ellos, el 278-2).

En cuanto tal Ley entró en vigor el mismo día de su publicación en el B.O.J.A. (Disposición Final 3ª) no sería aplicable al caso que nos ocupa, si no fuera porque añade que "retrotrae su eficacia al momento de la publicación de la sentencia 61/97, del Tribunal Constitucional, de 20 de Marzo, producida el 25 de Abril de 1997".

Esta cláusula de retroactividad plantea dos problemas, a saber, el de su licitud y el de su extensión.

1. La retroactividad de las leyes está admitida en el artículo 9-3 de la CE, que sólo la prohibe para las disposiciones "sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales".

   El TC ha interpretado esta excepción, en cuanto tal, de modo estricto. Así, en sentencia 42/86, de 10 de Abril, ha declarado que "la regla del artículo 9-3 no supone la imposibilidad de dotar de efectos retroactivos a las leyes que colisionen con derechos subjetivos de cualquier tipo. De hecho, la expresión "restricción de derechos individuales" del artículo 9.3 ha de equipararse a la idea de sanción, por lo cual el límite de dicho artículo hay que considerar que se refiere a las limitaciones introducidas en el ámbito de los derechos fundamentales y de las libertades públicas o en la esfera general de protección de la persona". Por su parte, la sentencia 6/83, de 4 de Febrero declaró que "cuando se trata de la defensa del ordenamiento constitucional, hemos de tener en cuenta que el concepto de "derecho individual" que el artículo 9 menciona no puede confundirse con el "ius quaesitum". El artículo 9.3 ---en todo o en parte---alude a los derechos fundamentales del Título I. El principio de irretroactividad del artículo 9.3, en cuanto a las leyes, concierne sólo a las sancionadoras no favorables y a las restrictivas de derechos individuales, en el sentido que hemos dado a esta expresión. Fuera de ello nada impide, constitucionalmente, que el legislador dote a la ley del ámbito de retroactividad que considere oportuno. Y en la sentencia de 4 de Marzo de 1982, se dijo que basta rememorar los artículos 9.3 y 83.b) de la Constitución para convenir que el limite de la retroactividad "in peius" de las leyes no es general, sino que está referido únicamente a las leyes "ex post facto" sancionadoras o restrictivas de derechos individuales". La sentencia 182/97, de 28 de Octubre, hace en su fundamento jurídico undécimo un resumen de la propia doctrina constitucional sobre la retroactividad de las normas y termina afirmando (después de concretar que incluso las normas fiscales noson restrictivas de derechos individuales) que fuera de las materias excluidas, es posible que se dote a la Ley del ámbito de retroactividad que el legislador considere oportuno, disponiendo éste por consiguiente de un amplio margen de discrecionalidad política" (cita de la S. 150/90).

   Pues bien; en el presente caso (en el que sólo se discute la reserva de unos terrenos para el PMS) no puede decirse que la Ley 1/97 haya incurrido en una retroactividad prohibida constitucionalmente, por estas dos razones:

   1. - La sentencia del TC 61/97 no declaró la inconstitucionalidad de los artículos 276 y 280-1 del TR-92, de forma que a los Ayuntamientos nunca les ha faltado habilitación legal para constituir Patrimonios Municipales del Suelo con la finalidad de destinar los terrenos a la construcción de viviendas de protección pública o a otros usos de interés social.

   2. - La auténtica novedad de la legislación 1990-92, anulada por la STC y luego asumida por la Ley 1/97, del Parlamento Andaluz, radicó en conceder a los Ayuntamientos una competencia para reservar bienes con destino al PMS que antes correspondía a la Comunidad Autónoma. Pero esta norma de distribución de competencias entre entidades públicas no es una norma restrictiva de derechos, y menos sancionadora, y puede por ello tener efectos retroactivos.

2. En cuanto a la extensión de esa lícita retroactividad, la expresión de la Disposición Final 3ª de la Ley 1/97 según la cual su eficacia se retrotrae al momento de la publicación de la STC, es literalmente contraria por insuficiente a lo que el propio legislador razona en la Exposición de Motivos, pues allí expresa el deseo de garantizar la legalidad no sólo de los planes y actos urbanísticos que se produzcan a partir de la STC, sino todos los producidos "al amparo de la Ley 8/90, de 25 de Julio y el T.R. de 26 de Julio de 1992". Esta es, creemos, la auténtica voluntad del legislador de la C.A. de Andalucía, y la expresión literal de su Disposición Final 3ª llevando la retroactividad sólo "al momento de la publicación de la sentencia 61/97" debe conectarse con lo que dispone el artículo 38-1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, a cuyo tenor las sentencias recaídas en procedimientos de inconstitucionalidad "producirán efectos generales desde la fecha de su publicación en el BOE", habiendo utilizando sin duda el legislador andaluz esa referencia, no desde luego para desconocer los efectos de la STC ---lo que no estaba en su ánimo--- pero sí para remediarlos poniendo su competencia urbanística autonómica allí donde faltaba. La interpretación literal de la Disposición Final 3ª de la Ley 1/97 significaría que la retroactividad concedida a sus disposiciones era una retroactividad de dos meses (26-6-97 a 25-4-97), lo que parece absolutamente inadecuado para conseguir los efectos legalizables que proclama su Exposición de Motivos.

   Así pues, la retroactividad de la Ley 1/976 debe ser llevada en este caso, atendiendo a su espíritu y finalidad (tal como enseña el artículo 3-1 del Código Civil) a todas las actuaciones urbanísticas realizadas "al amparo de la Ley 8/90 y del TR-92".

La conclusión de todo ello es que la Ley de la Comunidad Autónoma de Andalucía 1/97 convalidó hacia atrás actuaciones como la presente, otorgando al Ayuntamiento de Osuna la competencia para aprobar el proyecto aquí impugnado, que ahora ya no puede serle negada.

Con estos antecedentes hemos de estudiar los concretos motivos de casación esgrimidos por el recurrente, excluyendo ---ahora sí--- el estudio de aquellos motivos basados en preceptos aplicados por el Tribunal de instancia que al haber sido asumidos válidamente por la Comunidad Autónoma de Andalucía en la Ley 1/97 son ya ---y lo son desde que se dictaron los actos impugnados--- preceptos de Derecho Autonómico cuya interpretación, inaplicación o aplicación errónea no puede ser traída a casación, (Artículos 93-4 y 96-2 de la L.J.), y que ya han sido aplicados e interpretados por el Tribunal de instancia.

En el primer motivo se alega infracción de los artículos 9-3 y 106-1 de la CE, ya que (se dice) los actos impugnados significan una actuación arbitraria de los poderes públicos prohibida por estos preceptos, y así debió haberlo entendido el Tribunal de instancia.

En sustancia, el motivo se apoya en unos hechos de los que se pretende deducir la arbitrariedad de la decisión administrativa.

Lo primero que debemos plantearnos es si cabe en el recurso de casación revisar la decisión a que el Tribunal de instancia ha llegado sobre la inexistencia de arbitrariedad en la decisión administrativa impugnada.

La respuesta debe ser afirmativa. Porque si es cierto que en casación no pueden ser revisados loshechos declarados probados por el Tribunal de instancia (a salvo la posible infracción de preceptos sobre valoración tasada de la prueba), también lo es que la arbitrariedad no es un hecho, sino una valoración jurídica de unos hechos. La decisión arbitraria es aquella que procede sólo de la voluntad o del capricho y no de los criterios establecidos por el ordenamiento jurídico, y para afirmarla o negarla hay que partir de unos hechos. Pues bien; estos son intocables en casación, pero su evaluación es una operación exclusivamente jurídica, y, como tal, susceptible de revisión en este momento.

Pero lleva razón el Tribunal de instancia cuando niega la existencia de arbitrariedad, que la parte deduce, sobre todo, del hecho de que en la memoria se diga que el Ayuntamiento carece de suelo para la construcción de viviendas protegidas siendo así que a la sazón ya estaba realizando una actuación de esta índole, y, en general, del dato de que se estaban tramitando Planes Parciales que suponían la construcción de 700 viviendas, más que suficientes para una localidad con población descendente.

Por dos razones rechazaremos el motivo:

1. La primera, porque la sentencia de instancia (salvo la alusión que hace a una determinada carta) no se refiere para nada a esos extremos. Y si la parte los había planteado en sus alegaciones y debieron haber sido respondidos por el Tribunal de instancia, entonces la sentencia tuvo que ser impugnada por el cauce del artículo 95-1-3º de la L.J., lo que no se ha hecho.

2. La segunda, porque, como quiera que sea, la mercantil recurrente lo que pretende con su argumento es sustituir con el suyo el legítimo criterio municipal sobre la política de viviendas de protección pública.

En el segundo motivo se alega infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, al amparo del número 4 del artículo 95 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, por infracción del artículo 9 de la Constitución y de las Sentencias de este Alto Tribunal de 8 de Mayo de 1961, 14 y 21 de Noviembre de 1969, 4 de Noviembre de 1972, 22 de Mayo y 26 de Junio de 1974, 27 de Junio y 6 de Octubre de 1975.

Tan profuso motivo se concreta diciendo que el acto impugnado infringe el principio de jerarquía normativa, ya que supone una modificación del planeamiento vigente sin guardar el procedimiento legalmente establecido.

No existe la infracción denunciada.

El acto recurrido (delimitación de reserva de terrenos para ampliación del Patrimonio Municipal del Suelo) sería ajustado a Derecho aunque o expresara otro destino ulterior del suelo, ya que, incluido éste en el Patrimonio Municipal del Suelo (PMS), puede ser destinado a cualesquiera de los fines establecidos para esos bienes en el ordenamiento jurídico. De ahí se deduce que la expresión "con destino a construcción de viviendas bajo algún régimen de protección pública" por lo mismo que ociosa, no es definidora del acto, cuya esencia es exclusivamente la reserva de terrenos para el citado Patrimonio.

No lleva por lo tanto razón la Sala de instancia cuando, a propósito de este problema, dice en el quinto fundamento de Derecho, que "los efectos que se derivan (del acto) se concretan en la vinculación de la clasificación de los suelos afectados a la que ha de acomodarse la futura revisión del planeamiento". Con ello quiere decirse que el hecho de que el acto impugnado afirme que el futuro destino del suelo, que ahora es no urbanizable, es la construcción de viviendas protegidas, obliga al planificador futuro a clasificar ese suelo como urbanizable. Si así fueran las cosas, tendría razón la parte recurrente, porque por medio de una reserva para la inclusión de terrenos en el PMS no se puede ni modificar el Plan vigente ni vincular al futuro planificador; eso sólo puede hacerse o modificando el Plan o, directamente, planificando, lo que exige el cumplimiento de todo un procedimiento urbanístico que aquí ni por asomo se ha seguido.

Así que la razón del rechazo del motivo no es esa, sino la antes dicha: la expresión del destino mediato del suelo es meramente descriptiva, y no constituye la causa del acto.

Como tercer motivo se alega infracción del artículo 82-2 y 3 de la Ley de la J.C.A., por cuanto la sentencia debió anular el acto administrativo por incurrir en desviación de poder.

(Acerca de la posibilidad de controlar en casación la existencia o no de desviación de poder, damos por reproducidos los argumentos que antes exponíamos sobre la arbitrariedad).No aceptaremos este motivo de casación.

El Ayuntamiento ha usado una facultad que le concede el ordenamiento jurídico y la ha usado para el fin previsto, de suerte que no existe este vicio en su actuación. Y ello con independencia del acierto o desacierto jurídico del acto, lo que es distinto.

Como cuarto motivo se alega infracción de los artículos 33 y 38 de la Constitución.

El motivo se explica diciendo, en sustancia, que resulta contrario a esos principios constitucionales impedir expresamente que los particulares desarrollen una actuación urbanística en unos terrenos y sin embargo expropiarlos para ejecutar esa actuación el propio Ayuntamiento.

Tampoco aceptaremos este argumento.

El ordenamiento jurídico ha creado la institución de los Patrimonios Públicos del Suelo para "prevenir, encauzar y desarrollar técnica y económicamente la expansión de las poblaciones" (artículo 89-2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 de Abril de 1976), y ello es, por lo tanto, una finalidad lícita aunque al cumplirla la Administración sustituya a la actuación de los particulares. Los preceptos constitucionales que cita la recurrente no puede ser aislados de otras normas, como el artículo 47, a cuyo tenor "los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho (a una vivienda digna y adecuada), regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación".

Al rechazarse los motivos impugnatorios procede declarar no haber lugar al recurso de casación, con imposición de las costas a quienes lo interpusieron. (Artículo 102-2 L.J.).

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

FALLAMOS

Que declaramos no haber lugar y, por lo tanto, desestimamos el presente recurso de casación nº 3497/94, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) en fecha 8 de Octubre de 1993 y en sus recursos contencioso administrativos acumulados nos 347/91 y 4636/91. Y condenamos a la entidad demandante en las costas del presente recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos

VOTO PARTICULAR

FECHA:21/03/2000

RECURSO Nº 3497/1994 (Sección 5ª)

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. DON JORGE RODRÍGUEZ-ZAPATA PÉREZ, EN EL RECURSO NÚMERO 3497/1.994, INTERPUESTO POR LA ENTIDAD DON JOAQUIN ESPUNY SOLSONA E HIJOS, S.A., CONTRA ACUERDOS DEL AYUNTAMIENTO DE OSUNA DE 28 DE DICIEMBRE DE 1990 Y DE 17 DE JULIO DE 1991, QUE APRUEBAN PROYECTO DE DELIMITACIÓN DE RESERVA DE TERRENOS PARA AMPLIACION DEL PATRIMONIO MUNICIPAL DEL SUELO.

El Magistrado que suscribe, expresando su máximo respeto a la resolución mayoritaria, cree necesario exponer su posición discrepante con la misma mediante el presente voto particular, anunciado en el acto de deliberación, votación y fallo del recurso. Al voto particular que se formula se le da la forma de sentencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 260.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En Madrid, a veintiuno de Marzo de dos mil.

VISTO por la Sección Quinta de la Sala Tercera de lo Contencioso-administrativo del TribunalSupremo, el recurso de casación interpuesto por la representación de la Entidad "Joaquín Espuny Solsona e Hijos, S.A.", representada por el Procurador Don Federico Pinilla Peco, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla el 8 de octubre de 1993, en autos sobre impugnación de acuerdos del Ayuntamiento de Osuna que aprueban proyecto de delimitación de reserva de terrenos para ampliación del Patrimonio Municipal del Suelo con destino a la construcción de viviendas, siendo parte recurrida el Ayuntamiento de Osuna (Sevilla), representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Rosina Montes Agustí.

La sentencia de instancia desestima el recurso de la entidad "Joaquín Espuny Solsona e Hijos, S.A.", contra acuerdos del Ayuntamiento de Osuna (Sevilla) de 28 de diciembre de 1990 y, en reposición, de 17 de julio de 1991, que aprueban un proyecto de delimitación de reserva de terrenos sobre suelo no urbanizable para ampliación del Patrimonio Municipal del Suelo, con destino a construcción de viviendas, en el que resultan afectados terrenos propiedad de la entidad recurrente.

La sentencia recurrida en casación ha rechazado la petición expresa de que se plantease cuestión de inconstitucionalidad respecto de los preceptos que regulaban el Patrimonio Municipal del Suelo en la Ley 8/1990, de 25 de Julio, de Reforma del Régimen Urbanístico y Valoraciones del Suelo, razonando que los preceptos cuestionados por la demandante tienen rango de Ley, que es la norma de mayor rango del ordenamiento, y que proporcionan a las entidades territoriales un repertorio de instrumentos necesarios para intervenir en el mercado inmobiliario en aras del interés general, como lo es la constitución o ampliación del Patrimonio Municipal del Suelo.

Considera la sentencia, en cuanto al fondo, que el contenido esencial del derecho de propiedad del suelo se identifica con el que es propio del suelo no urbanizable, y que no forman parte del derecho de propiedad las plusvalías que dimanan de la clasificación y calificación del suelo. Los acuerdos recurridos tienen cobertura en el artículo 99.2 de la Ley del Suelo 8/1990, recogido posteriormente en el Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio (en adelante, TRLS 1992), por lo que no son arbitrarios ni están viciados de desviación de poder, pudiendo desembocar, como máximo, en la expropiación de los terrenos afectados en aras del interés social de la Villa de Osuna, lo que es conforme a la Constitución al ser la propiedad (artículo 33 CE) un derecho subjetivo debilitado, que cede para convertirse en su equivalente económico, cuando lo demanda el bien de la comunidad.

Frente a dicha sentencia se ha interpuesto recurso de casación el 19 de abril de 1994 por la Entidad mercantil demandante, que articula cinco motivos distintos, al amparo del supuesto 4º del artículo 95.1 de la Ley reguladora de este orden jurisdiccional.

Hemos apreciado en varias sentencias (por ejemplo, en las de 23 de noviembre de 1999 y 26 de febrero del mismo año) cuáles son los efectos de la sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo (en adelante, STC 61/1997), recaída con posterioridad a los escritos de las partes en recursos extraordinarios de casación pendientes de deliberación y fallo ante esta Sala. Hemos conocido hasta ahora de casos en los que la sentencia del Tribunal Constitucional no alteraba sustancialmente la cuestión controvertida ya que, como "ius superveniens" (fdto. jurídico 12 d) de la STC 61/1997), venían a adquirir relieve preceptos del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, cuya regulación resultaba prácticamente coincidente con la anulada por el Tribunal Constitucional.

La situación es distinta en esta casación ya que el Tribunal Constitucional ha declarado la inconstitucionalidad y nulidad del artículo 278.2 del TRLS 1992 que, recogiendo idéntica norma del artículo

99.2 de la Ley 8/1990, confería a los Ayuntamientos, al margen del Plan General o de su programa de actuación, la potestad de establecer reservas de terrenos de posible adquisición para el Patrimonio Municipal del Suelo que ha ejercido en este caso concreto el Ayuntamiento de Osuna en los actos administrativos que han provocado el proceso de instancia. Es claro que el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976 no habilitaba a los Ayuntamientos para que delimitasen directamente unidades de ejecución con tal alcance, ni resulta el mismo de los artículos 276 y 280 del TRLS 1992 declarado subsistente, por lo que el Derecho sobrevenido como consecuencia de la STC 61/1997 ha alterado la cuestión controvertida.Se hace preciso aclarar en qué términos se ha modificado la cuestión, lo que obliga a preguntarse qué ha ocurrido con la Ley 8/1990; en qué medida puedan subsistir en el ordenamiento jurídico efectos dimanantes de una Ley declarada inconstitucional y cuándo y de qué forma puede declararlo, en su caso, este Tribunal, al conocer de un recurso de casación como el presente.

Los efectos de la STC 61/1997 sobre la Ley 8/1990 tienen un relieve decisivo en el caso ya que los acuerdos del Ayuntamiento de Osuna que han dado origen a este proceso fueron dictados el 28 de diciembre de 1990 y el 17 de julio de 1991. Surgieron, en consecuencia, bajo el imperio de la Ley 8/1990, y antes de la entrada en vigor del Texto Refundido de 1992 que - debe observarse - parece el único declarado formalmente inconstitucional en el fallo de la STC 61/1997. La sentencia del Tribunal Constitucional que nos ocupa sólo declara, en efecto, al manipular sobre la Disposición derogatoria única del TRLS 1992, que queda derogada la Ley 8/1990, de 25 de junio, por lo que, al ser la derogación netamente distinta de la inconstitucionalidad, cabría preguntarse si el artículo 99.2 de la repetida Ley 8/1990, que aplicó en este caso el Ayuntamiento de Osuna, ha quedado indemne de la declaración de inconstitucionalidad.

Una norma derogada sigue existiendo y produciendo efectos - aun después de su derogación - respecto de las situaciones nacidas a su imperio (sentencia de la Sección Cuarta de esta Sala de 30 de mayo de 1991). En el caso que enjuiciamos, en la hipótesis de que la Ley 8/1990 hubiera sido únicamente derogada por el TRLS de 1992 podría resultar, como consecuencia, bien la validez de los Acuerdos municipales impugnados bien, caso de no haber extinguido la STC 61/1997 el estado de sumisión a la Ley que nos afecta como órganos judiciales, la obligación de plantear cuestión de inconstitucionalidad respecto del repetido artículo 99.2 de la Ley 8/1990. Esta última posibilidad en caso de considerar, como a entender del Magistrado que suscribe parece obligado, que existen idénticas razones para entender inconstitucional tal artículo que las que apreció el Tribunal Constitucional respecto del artículo 278.2 del TRLS, dictado por el Estado con la misma vocación de supletoriedad.

La propia STC 61/1997 precisa (fdto. jco 3º) que la pérdida de objeto respecto de los recursos formulados frente a la Ley 8/1990 en un proceso constitucional de control abstracto de constitucionalidad, no excluye en modo alguno la posibilidad del planteamiento del control concreto que es propio de las cuestiones de inconstitucionalidad para remover situaciones en las que una ley derogada debe aún determinar un fallo judicial, al tener que ser aplicada en un proceso pendiente (STC 385/1993).

Una interpretación atenta de la STC 161/1997 permite concluir, sin embargo, que la Ley 8/1990 sólo se declara derogada en la medida en que ha sido sustituida constitucionalmente por el TRLS de 1992 y, por ello, ha superado el control de constitucionalidad, con la consecuencia de ser inconstitucional en la medida en la que - como acontece con el artículo 99.2 de la Ley 8/1990 aplicable al presente caso intentó dictar, en forma inconstitucional, normas supletorias, así como, por lógica, en su Disposición derogatoria. Así lo confirma la misma puesta en vigor de la legislación urbanística previa a la constitución de los órganos de poder de todas las Comunidades Autónomas, que se explica en el fundamento de Derecho 12 d) de la STC 61/1997, a que se remite expresamente el fallo de la sentencia constitucional.

Cabe concluir que no está obligado este Tribunal a plantear cuestión de inconstitucionalidad respecto de la Ley 8/1990 ya derogada, debiendo estar a la confirmación sobrevenida de la inexistencia de cobertura que tuvieron las potestades ejercitadas por el Ayuntamiento de Osuna en el momento en que se ejercieron, por ser inconstitucional tanto el artículo 278.2 del TRLS 1992 como su antecedente en el repetido artículo

99.2 de la Ley 8/1990.

Se plantea a continuación el problema de la eficacia en el tiempo de las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de una ley, en relación con los recursos pendientes en los que es necesaria la aplicación de la misma y, en particular, del recurso de casación de que conocemos ahora.

Cuando el artículo 38 de la Ley orgánica del Tribunal Constitucional (en adelante, LOTC) declara que las sentencias recaídas en procedimientos de inconstitucionalidad vinculan a todos los Poderes públicos y producen efectos generales desde la fecha de su publicación en el Boletín Oficial del Estado quiere decir que, desde esa misma fecha, el Tribunal Constitucional declara eliminada, con eficacia irresistible y "erga omnes", una situación anterior de incertidumbre que es la que, por ejemplo, venía a justificar la obligación de plantear cuestiones de inconstitucionalidad respecto de esa misma Ley, cuando se intuyese su inadecuación a la Constitución (artículo 163 CE).

La publicación tiene así, indudablemente, efectos para el futuro ya que todos los Poderes Públicos y, en especial, los jueces y Tribunales quedan vinculados, desde la fecha de publicación de la sentencia, aresolver cualquier proceso futuro sin aplicar o ejecutar una Ley que se ha declarado inconstitucional. Existe también, no obstante, lo que se denomina eficacia "ex tunc" de la sentencia. Mediante este término se trata de explicar, con variadas construcciones dogmáticas, la obligación ineludible que, también, y a partir de la fecha de publicación de la sentencia, recae sobre los Jueces y Tribunales en el sentido de resolver todos los juicios pendientes en los que puedan tener conocimiento de la Ley inconstitucional considerando que la misma ha carecido de eficacia jurídica en forma originaria, desde el mismo momento de su formación o entrada en vigor hasta la fecha de la sentencia del Tribunal Constitucional o, dicho en otros términos, juzgando "tamquam non esset"; es decir, como si la Ley no hubiese existido nunca, con el matiz obligado de aquellos casos en los que las normas procesales que sean de aplicación impidan discutir una aplicación de la Ley inconstitucional que ya no pueda ser revisada. La decisión de inconstitucionalidad tiene, por ello, indudables efectos retrospectivos o para el pasado, en cuanto invalida la Ley anulada desde su mismo origen. Un acto administrativo dictado al amparo de una Ley inconstitucional no habría tenido así cobertura en ningún momento, porque la que presuntamente le proporcionaba la Ley anulada era una cobertura aparente, y no una cobertura real.

La declaración de inconstitucionalidad no se produce en una probeta de ensayo científico, sino en el seno de un ordenamiento jurídico complejo en el que existen multitud de normas que despliegan su propia eficacia normativa y dan lugar a relaciones jurídicas, derechos subjetivos de particulares y situaciones consolidadas, que no deben verse afectados en todo caso por la inconstitucionalidad. La "co-actividad" del ordenamiento, entendida en el sentido figurado de normas que actúan en interacción recíproca, ocasiona las llamadas excepciones a la fuerza "ex tunc" o a la llamada retroactividad de una sentencia que declara la inconstitucionalidad. Principios como el del respeto a relaciones extinguidas, el del "favor rei" o el de seguridad jurídica justifican, por ejemplo, la obvia intangibilidad de la cosa juzgada, con excepción de los procesos penales o contencioso-administrativos referentes a un procedimiento sancionador (art. 161.1 a) CE y 40 LOTC). En definitiva, la prohibición absoluta de aplicar la norma inconstitucional reza, en nuestro concreto sistema de justicia constitucional, para procesos pendientes en la que la misma debería venir en consideración en virtud del principio "tempus regit actum" y podría discutirse sobre ella o aplicarse conforme a las normas procesales ordinarias que rigen dichos procesos, y limitan los poderes del Tribunal que conoce de ellos. No reza, en cambio, en aplicaciones de la Ley inconstitucional efectuadas en relaciones pasadas, que han adquirido firmeza o respecto de las que se ha producido la caducidad o la prescripción de acciones.

Ninguna de estas circunstancias obstativas concurre en el caso que se enjuicia, a pesar de conocerse de él con motivo de la pendencia de un recurso extraordinario de casación formalizado por las partes antes de que se dictase la sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997.

Es una imagen usual, expresiva y aceptada en el lenguaje, pero que no comparto dogmáticamente, la de que un recurso de casación viejo se vaya a resolver ahora conforme a una ley nueva. Al aplicar el Texto Refundido de la Ley del Suelo 1976 como "ius superveniens" no se manipulan, a mi modo de ver, los motivos de casación. El Tribunal Constitucional no crea una ley nueva cuando declara inconstitucional una norma que, iluminada con la luz de nuestra Norma Fundamental, ya lo era desde su origen. Por ello, y al igual que esta Sala viene aplicando la iluminación de la Ley ordinaria y, por ello, sin reparo, nuevos criterios jurisprudenciales a recursos viejos, que fueron entablados por las partes mucho antes del nacimiento de tales criterios nuevos de comprensión de la Ley, también debemos considerar "ius superveniens" un Derecho que podríamos llamar, recurriendo a la imagen, "viejo" pero que, en realidad siempre ha sido el aplicable a la relación jurídica, si hubiera sido iluminada rectamente por la Norma Fundamental, aunque no se haya comprobado como tal hasta que no se ha dictado la sentencia por el órgano concentrado de control constitucional que nos permite, pese a ser Jueces ordinarios sometidos a la Ley, considerar no nacido el Derecho nuevo que, inconstitucionalmente, lo ha tratado de derogar en vano.

En el presente caso se impugnan actos administrativos dictados, como antes se dijo, con la cobertura de una disposición legal que ha sido declarada posteriormente inconstitucional con fuerza "erga omnes" por el Tribunal Constitucional. Los actos municipales no han adquirido firmeza en vía administrativa, ya que han sido debidamente impugnados en su momento por la entidad demandante, atacando el ejercicio de la potestad del Ayuntamiento de Osuna al delimitar las unidades de ejecución que se discuten, negando dicha potestad y pidiendo incluso el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad respecto de los artículos de la Ley 8/1990 ante la Sala de instancia.

A juicio del Magistrado que suscribe los dos primeros motivos de casación planteados ante nosotros mantienen viva - aunque atacando ahora la sentencia recurrida - esa misma impugnación. Todo ello sin necesidad alguna de haber dado audiencia a las partes sobre la cuestión, como sin embargo ha hecho la Sala sin que, por ello, se haya alterado tampoco la cuestión controvertida en casación. El motivo primeroinvoca como infringidos los artículos 98 a 101 de la Ley 8/1990 y trata de establecer que la delimitación de reservas de suelo con la finalidad de edificar viviendas que se ha efectuado al margen de los planes ha constituido una actuación arbitraria, irracional e incongruente de la Administración municipal, a efectos del control de la discrecionalidad administrativa que se pide de esta Sala. El motivo segundo ataca, clara y específicamente, que se hayan delimitado unidades de ejecución contrarias al planeamiento.

Con pleno respeto para la sentencia mayoritaria entiendo que no es necesario entrar aquí en el debate de la pertinencia o impertinencia de plantear de oficio motivos nuevos de casación, que sólo se ha apreciado hasta ahora para casos de falta de jurisdicción (sentencias de 2 de diciembre de 1994 y 25 de julio de 1996). La inconstitucionalidad del artículo 99.2 de la Ley 8/1990 debe determinar en este caso que debamos dar lugar a los dos primeros motivos de casación formulados, ya que la cobertura legal de los actos recurridos, que es lo que, en esencia ataca el recurrente, existía sólo en forma aparente en el momento en que estos se dictaron, como ha declarado posteriormente, con una eficacia "erga omnes" que nos vincula el Tribunal Constitucional. Los actos eran, en consecuencia, nulos por falta de potestad para dictarlos existiendo dicho vicio ya en el momento en que se dictaron. Lo sobrevenido en el caso no es el vicio de nulidad de los actos - que existió desde que se adoptaron - sino la comprobación plena, con fuerza "erga omnes", que ha efectuado el Tribunal Constitucional respecto de dichos vicios. El derecho de propiedad de la entidad recurrente no puede resultar afectado por una actuación pública que se ha revelado carente de cobertura legal. Puede y debe por ello, a mi juicio, este Tribunal dar lugar a los motivos planteados, apreciando la pretensión de nulidad de los actos que se postula en los mismas para casar la sentencia recurrida y estimar, en su lugar, la demanda interpuesta en la instancia, sin aplicar retroactivamente, al así hacerlo, nada que no existiera ya en el momento en que nació el proceso.

Carece de relieve que la causa de la inconstitucionalidad del artículo 99.8 sea, o no, un vicio de incompetencia. Una Ley nula lo es a todos los efectos, cuando es así declarada por el único órgano competente para hacerlo en nuestro Derecho, ya sea por vicio de fondo, de forma o de incompetencia. Es claramente improcedente que esta Sala pueda cuestionar ahora los preceptos legales que ya han sido declarados inconstitucionales, ya se deba la inconstitucionalidad a razones sustantivas o a razones de fondo. Debe recordarse, en fin, que un pensador preclaro del siglo que concluye afirmó que todos los vicios de inconstitucionalidad materiales devienen, en definitiva, vicios formales, en la medida en que todos consisten en haber establecido mediante un procedimiento insuficiente un contenido normativo que, sin embargo, siempre se podría haber establecido válidamente con el procedimiento legislativo adecuado, tal vez con el procedimiento de reforma de la Constitución.

Discrepo también, finalmente, de la sentencia mayoritaria en la consideración de que los actos impugnados puedan encontrar una cobertura sustitutiva en la Ley 1/1997, de 16 de junio, de la Comunidad Andaluza, al retrotraer ésta su eficacia hasta el momento de la publicación de la sentencia 61/1997. Cuando el artículo 164.1 de la Constitución declara que las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de una Ley tienen "plenos efectos frente a todos" no se refiere sólo a los Jueces, sino a todos los Poderes Públicos, como precisa el artículo 38.1 de la LOTC. Se incluye por ello al legislador, ya sea éste estatal o autonómico. Aparte de que la Ley andaluza no tiene, en mi modesto entender, el alcance que le otorga la sentencia mayoritaria, tampoco podría tenerlo en ningún caso, so pena de vulnerar en forma clara y arbitraria la cosa juzgada constitucional, que garantiza el artículo 164.1 de la CE y 38.1 de la LOTC. En un Estado de Derecho presidido por una Constitución rígida existen límites a la Ley y a los Poderes del legislador. Las leyes que se dictan como consecuencia de una declaración de inconstitucionalidad pueden regular, hacia el futuro, la situación creada por la sentencia, pero no pueden tratar de esquivar indirectamente la eficacia de ésta hacia el pasado, mediante disposiciones transitorias que, con un supuesto efecto retroactivo, traten de que hechos, actos o situaciones jurídicas pasadas deban ser enjuiciadas como si la sentencia del Tribunal Constitucional no hubiese existido. Entiendo que una ley que pretendiera dicho alcance sería inconstitucional por vulnerar el artículo 164.1 de la CE, que garantiza la cosa juzgada constitucional.

Creo que tampoco se podría negar fácilmente, desde un punto de vista doctrinal, que la institución de la cosa juzgada se predica de las sentencias de nuestro Tribunal Constitucional, porque así lo expresan los propios términos literales del artículo 164 de la Constitución para las resoluciones de un órgano que, aunque que no pertenece a la Administración de Justicia ni se integra en la organización judicial, actúa en forma plenamente jurisdiccional, resuelve auténticos "procesos constitucionales" en forma de sentencia, es el órgano supremo en materia de derechos fundamentales y libertades públicas (artículo 123.1 CE) y corrige la jurisprudencia de los propios Tribunales de Justicia (artículo 40.2 LOTC). Con todo, aún en la hipótesis doctrinal de que - a pesar de lo razonado - se considerase factible sostener que la institución de la cosa juzgada es incompatible con el proceso constitucional, se debería llegar a un resultado equivalente, aunque desde el punto de vista alternativo de los límites de la Ley en un régimen deConstitución rígida: Una interpretación de la Ley andaluza como la que inspira la decisión mayoritaria debería haber llevado a esta Sala a plantear de oficio cuestión de inconstitucionalidad respecto de ella, antes de aplicarla como cobertura sustitutoria de los actos anulados, por infracción del artículo 9.3 y 164.1 de la Norma Fundamental. Los razonamientos expresados en el fundamento de Derecho anterior servirían para justificar esta hipotética cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.

No existirían razones, caso de ser ésta la sentencia que hubiera prosperado, para una imposición de costas en cuanto a las de instancia (artículo 131.1 LJCA) debiendo cada parte abonar las suyas en cuanto a las de esta casación.

En consecuencia, entiendo que la parte dispositiva de la sentencia debiera ser así: