STS 1164/2000, 26 de Junio de 2000
| Ponente | LUIS ROMAN PUERTA LUIS |
| ECLI | ES:TS:2000:5193 |
| Número de Recurso | 553/1999 |
| Número de Resolución | 1164/2000 |
| Fecha de Resolución | 26 de Junio de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Junio de dos mil.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por Vicente , contra sentencia de fecha 28 de septiembre de 1.998 dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del primero de los indicados Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Ramos Arroyo.
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- El Juzgado de instrucción nº 2 de Sardañola, instruyó Procedimiento Abreviado con el nº 345/97, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 28 de septiembre de
1.998 dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "Se declara probado que, el día 16 de mayo de 1.996 funcionarios del Grupo de Estupefacientes de la Jefatura Provincial de Barcelona, que venían efectuando investigaciones sobre la posible venta de hachís en el DIRECCION000 de la localidad de Montcada solicitaron y obtuvieron por auto del Juzgado de Instrucción 2 de Cerdanyola, autorización para la práctica de diligencia de entrada y registro en el DIRECCION000 sito en la urbanización DIRECCION001 núm. NUM000 de Montcada y Reixach. Dicho local era regentado por el acusado Vicente mayor de edad y sin antecedentes penales. Dentro de la barra del bar, en una caja de cartón colocada en una estantería, se localizaron dos barras y seis trozos de hachís, con un peso total de 91,272 grs. y, en el horno de la cocina, fueron hallados otros seis trozos de la misma sustancia con un peso total de 33,26 grs.. El valor en el mercado de la citada sustancia es de 62.266 ptas.
El hachís que se encontraba en poder de Vicente se destinaba a su venta, por el citado, a terceras personas.
En la misma fecha se efectuó entrada y registro en el domicilio de Vicente sito en la localidad antes citada, ocupándose en su habitácion la cantidad de 3.032.000 de ptas., que no constan que procedieran del tráfico ilícito de estupefacientes, así como en otros locales en donde no se localizaron efectos de interés para la causa".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos al acusado Vicente , como autor penal y civilmente responsable de un delito contra la salud pública realizado en establecimiento abierto al público previsto y penado en los arts. 344 y 344 bis
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2º del C.Penal de 1973, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de CUATRO AÑOS DOS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN MENOR YMULTA DE CINCUENTA MILLONES DE PESETAS con ciento ochenta días de arresto sustitutorio en caso de impago por insolvencia, accesorias legales, y al pago de las costas procesales.
No haber lugar al comiso de la suma de 3.032.000 de ptas intervenidas al acusado.
Acredítese en forma legal la solvencia del acusado, quedando afectas a las responsabilidades pecuniarias que se deriven de estas actuaciones las cantidades dinerarias en su día ocupadas al mismo.
Dése a la sustancia estupefaciente intervenida su destino legal.
Para el cumplimiento de la pena que le imponemos al acusado declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiese estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no se la hubiera computado en otra.
Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaselas saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días".
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- Notificada dicha sentencia a las partes se preparó contra la misma , por la representación del recurrente, recurso de casación por infracción de ley que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo la representación del recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al considerar que en la resolución recurrida se realizaba una errónea aplicación del subtipo agravado del art. 344 bis a 2ª del Código Penal de 1.973, en referencia al artículo 344 de idéntico Código, debiendo condenar únicamente por el tipo básico sin la agravación específica a al que nos hemos referido. SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciameinto Criminal, denuncia también "infracción de ley" "por considerar que en el presente procedimiento se dicta un auto que faculta la entrada y registro del establecimiento del recurrente, que vulnera el art. 120 de nuestra actual Constitución, así como el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial"; estimando que dicha resolución judicial carece de "motivación", no obstante reconocer que -como la Audiencia tuvo que poner de manifiesto- el local del acusado "en modo alguno presenta las características del concepto de "domicilio" .."; pese a lo cual, sostiene que "la decisión en forma de auto por la que el Juez de Guardia autoriza la entrada en el local es "deficiente e insatisfactorio".
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto expresó su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de vista , apoyando el motivo primero e inadmitiendo el segundo por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el veinte de junio pasado.
. PRIMERO: La representación del acusado Vicente ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Barcelona que le condenó por un delito contra la salud pública, por tráfico ilícito de drogas, habiéndolo articulado en dos motivos distintos cuyo posible fundamento vamos a examinar seguidamente, en el mismo orden en que han sido formulados.
. SEGUNDO: El motivo primero, con sede procesal en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de ley por "una errónea aplicación del subtipo agravado del art. 344 bis a) 2º del Código Penal de 1973", aplicable al caso.
Según la parte recurrente, "de acuerdo con la sentencia recurrida, en el bar del recurrente aparece determinada cantidad de haschich sin que se acredite que en dicho establecimiento se llevaran a cabo ilícitas entregas de dicha sustancia .." . "No combatimos -se dice en el motivo- la existencia de un delito contra la salud pública, sino la decisión de la Sala de que dicha sustancia se distribuía en un local abierto al público". "En el caso que nos ocupa -se añade-, .. la sentencia de instancia declara probada una mera tenencia preordenada al posterior tráfico, excluyendo como probado cualquier acto de entrega a terceras personas". De todo lo cual se viene a concluir que "la inexistencia de compradores .., la escasez de droga intervenida, así como la ausencia de elementos precisos para comercializar el estupefaciente, avalarían latesis planteada por la defensa con respecto a que jamás existió un peligro para la salud pública de los clientes del establecimiento ..". En último término, "la sustancia estupefaciente que apareció en el bar se encontraba en zonas que no eran de libre acceso al hipotético público del establecimiento".
El Tribunal de instancia razona en su sentencia que es de aplicación al caso el subtipo penal agravado, aquí cuestionado, por cuanto la tenencia de sustancias estupefacientes destinada al tráfico constituye una conducta típica previstas en el art. 344 del Código Penal y el subtipo agravado del art. 344 bis a) 2º "exige únicamente la concurrencia de cualquiera de las acciones típicas previstas en el art. 344 del Código Penal de 1973 .., y que dichas acciones se realicen en establecimiento abierto al público por persona encargada o responsable del mismo"; añadiendo que "la posesión preordenada al tráfico ha quedado acreditada, así como que la misma la realizaba el acusado en el interior del bar .."(FJ 3º).
La jurisprudencia de esta Sala ha declarado, en relación con el tema aquí examinado, que el fundamento material de la agravación es el peligro para el bien jurídico derivado del aprovechamiento de la normal explotación de un establecimiento para el tráfico de sustancias estupefacientes, sirviéndose de las facilidades propiciadas por un aparente marco de legalidad (v., ad exemplum, ss. de 19 de diciembre de 1997 y de 15 de diciembre de 1999); y que no es necesario que se demuestren actos de difusión (v. sª de 12 de febrero de 1996).
En el presente caso, ciertamente, el Tribunal de instancia reconoce expresamente que "no quedó acreditada la realización de acto alguno de transmisión de la sustancia estupefaciente por parte del acusado a terceras personas ocurrida en el interior del local" (v. FJ 3º), pero al propio tiempo afirma también que ha quedado acreditado que la posesión preordenada al tráfico "la realizaba el acusado en el interior del bar ..", y que "el propio acusado ha reconocido que regentaba personalmente el establecimiento" (v. FJ 3º).
Es incuestionable, por lo demás, que, no alegada ni acreditada la condición de consumidor de la sustancia intervenida por parte del acusado -que pudiera justificar, en mayor o menor medida, una posesión para el autoconsumo-, el hecho de hallarse la misma troceada y escondida en dos sitios distintos dentro del bar del acusado (v. H.P.), junto al conocimiento que la policía judicial tuvo de que se vendía droga en el mismo, por lo que se efectuaron "diversas diligencias" y se sometió a observación al sospechoso, aquí recurrente, advirtiendo los policías la forma en que el mismo actuaba y que se describe en el atestado (v. f.
3), habiendo comparecido al juicio oral los Policías núms. NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , y NUM005 que participaron en dichas diligencias (v. art. 899, párrafo segundo de la LECrim., y el acta del juicio oral), ha de concluirse -como inferencia razonable e, incluso, necesaria- que la droga intervenida estaba destinada para traficar con ella en el establecimiento regentado por el acusado. De lo cual ha de concluirse que el subtipo penal agravado que aquí cuestiona la parte recurrente fue correctamente aplicado al presente caso, por lo que la sentencia recurrida debe estimarse ajustada a Derecho.
Por todo lo dicho, no es posible apreciar la infracción de ley denunciada. El motivo, consiguientemente, debe ser desestimado.
. TERCERO: El segundo motivo, por el cauce casacional del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia también "infracción de ley" "por considerar que en el presente procedimiento se dicta un auto que faculta la entrada y registro del establecimiento del recurrente, que vulnera el art. 120 de nuestra actual Constitución, así como el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial"; estimando que dicha resolución judicial carece de "motivación", no obstante reconocer que - como la Audiencia tuvo que poner de manifiesto- el local del acusado "en modo alguno presenta las características del concepto de "domicilio" .."; no obstante lo cual, sostiene que "la decisión en forma de auto por la que el Juez de Guardia autoriza la entrada en el local es "deficiente e insatisfactorio" ..".
El motivo carece de todo fundamento y no puede prosperar por la sencilla razón de que la protección legal y constitucional de la intimidad y del ámbito de privacidad que se reconoce al domicilio de las personas no puede predicarse de los establecimientos públicos (art. 547 LECrim.); de tal modo que para llevar a cabo cualquier diligencia de registro en alguno de ellos bastará que el Juez o Tribunal que conociere de la causa considere procedente acordarla por existir indicios de encontrarse allí el procesado o efectos o instrumentos del delito, o libros, papeles u otros objetos que puedan servir para su descubrimiento y comprobación (art. 546 LECrim.), sin que la ley prevea expresamente, para decretar tal medida, la necesidad de dictar auto motivado como, por el contrario, hace cuando de la entrada y registro en el domicilio de alguna persona se trata (arts. 550 y 558 LECrim.), porque en tal supuesto ha de partirse del derecho a su inviolabilidad, que tiene un reconocimiento constitucional (art. 18.2 C.E.), y su lesión -salvo los casos de consentimiento del titular o supuestos de delito flagrante- únicamente puede ser acordada por la autoridad judicial en resolución motivada, en la que deberán ponderarse convenientemente la gravedad del hecho a investigar en relacióncon la relevancia del derecho fundamental cuya lesión se autoriza; sin que, por consiguiente, para acordar la entrada y registro en un establecimiento mercantil -como es el caso- sea precisa la motivación pretendida por la parte recurrente. Baste recordar que, según ha declarado reiteradamente esta Sala, "para el registro de los locales de recreo tales como pubs, bares o restaurantes (enumeración no exhaustiva) no es precisa una previa resolución que lo autorice" (v. ss. de 10 de abril y 18 de mayo de 1995). La autorización judicial a que se refiere el art. 546 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal "se contrae a los supuestos en que hubiera causa pendiente, .. No habiendo causa pendiente, no se precisa para la entrada y registro en aquellos lugares públicos autorización judicial, como la doctrina de esta Sala viene diciendo con reiteración" (v. sª de 1 de marzo de 1999); de tal modo que, como se dice en esta última sentencia, "el registro practicado en un restaurante .. por funcionarios policiales no es nulo sino perfectamente válido, y adquiere carácter de prueba, .., al haber comparecido los funcionarios al juicio oral ..".
A mayor abundamiento, como acertadamente ha puesto de manifiesto el Ministerio Fiscal al evacuar el trámite de instrucción del recurso, en el presente caso, la diligencia cuestionada ha sido acordada por el Juez de Instrucción en auto debidamente fundado, en cuanto en el mismo se hace expresa remisión al oficio de la Policía en que se solicitaba autorización para practicarla (v. ff. 3 y 5), el cual es suficientemente explícito al respecto.
Debe destacarse, finalmente, que el motivo ha sido deducido por el cauce casacional propio del error de hecho sin que se cite documento alguno que pueda acreditarlo y sin designar concretamente las declaraciones del mismo que se opongan a las de la resolución recurrida (v. arts. 849.2º y 884.4º y 6º LECrim.).
Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo, pues no cabe apreciar la infracción legal denunciada en el mismo, por las razones expuestas.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recuso de casación por infracción de ley interpuesto por Vicente , contra sentencia de fecha veintiocho de septiembre de 1.998, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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