STS 938/2000, 1 de Junio de 2000
| Ponente | ROBERTO GARCIA-CALVO MONTIEL |
| ECLI | ES:TS:2000:4509 |
| Número de Recurso | 867/1999 |
| Número de Resolución | 938/2000 |
| Fecha de Resolución | 1 de Junio de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Junio de dos mil.
En el recurso de casación por Infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Navarra, Sección Primera (rollo de Sala nº 55/98), que absolvió a Augusto del Delito Contra el Deber de Prestar Servicio Militar, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. ROBERTO GARCÍA-CALVO Y MONTIEL, siendo también parte dicho acusado absuelto, representado por la Procuradora Sra. Gómez Sánchez.
El Juzgado de Instrucción nº 3 de Pamplona incoó D.P. nº 5489/97 contra Augusto por Delito Contra el deber de Prestar el Servicio Militar y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Navarra que, con fecha dieciocho de enero de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"El acusado Augusto -mayor de edad y sin antecedentes penales- fue citado para su incorporación a filas en el Cuartel de Aizoáin, Carretera de Guipúzcoa, Km. 5, de esta provincia el 21 de agosto de 1997, a fin de cumplir el Servicio Militar, lo que no hizo y remitió en 18 de dicho mes y año, un escrito al Centro de Reclutamiento de Navarra, en el que expresamente se negaba a dicha prestación y al Servicio Social sustitutorio. El acusado es contrario al Ejercito y a la Prestación del Servicio Militar en cualquiera de sus formas, por deber de conciencia." (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Debemos absolver y absolvemos al acusado Augusto , del delito Contra la Prestación del Servicio Militar, del que era acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas del proceso." (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal formalizó el recurso, alegando el siguientes MOTIVO DE CASACIÓN:
ÚNICO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849-1º de la L.E.Cr., por entender infringido por indebida aplicación el art. 604 del C. Penal.
Instruida la parte recurrida, Augusto , del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 22 de mayo de
2.000.
ÚNICO.- Un sólo Motivo conforma el recurso formalizado por el Ministerio Fiscal frente a la Sentencia que absolvió al acusado del Delito contra el deber de prestar el Servicio Militar. A través del número primero del art. 849 de la L.E.Cr. se denuncia infracción, por indebida inaplicación, del art. 604 del C. Penal.
La sentencia, pese a relatar que el acusado no se incorporó a filas en la fecha señalada, sino se limitó a enviar tres días antes a la oficina de reclutamiento un escrito en el que expresamente se negaba a la prestación del Servicio y a la del Servicio Social Sustitutorio, absuelve del delito descrito en el art. 604 del que se le acusaba.
Afirma el Ministerio Público que debería formalizarse el recurso en torno a dos motivos de casación por la aplicación indebida de las eximentes de estado de necesidad (art. 20-5ª) y de ejercicio legítimo de un derecho (art. 20-7ª) -invocados por la Sala "a quo"- lo que supondría correlativamente la indebida inaplicación del precitado precepto sustantivo, pero que dicho planteamiento no resulta necesario porque la recurrida no absuelve por la concurrencia de tales eximentes, que sólo le sirven de cobertura formal a la argumentación del Tribunal, sino porque entiende que la realidad social existente contra el servicio militar y la próxima profesionalización del mismo, no son razones suficientes para la absolución por mucho que se reconozca expresamente la concurrencia de todos los requisitos objetivos y subjetivos del tipo penal.
Semejante argumentación y su consecuencia -sigue diciendo el Fiscal- supone un atentado frontal a los principios de legalidad y seguridad jurídica que proclaman los arts. 25 y 9-3 de la C.E., pues examinando, a la luz del relato de hechos probados, la cobertura formal de la absolución dictada por la A.P. de Navarra, no se aprecia ningún presupuesto fáctico de un posible conflicto de intereses entre diversos males, de modo que sea necesario acudir a la realización de mal para eludir otro inminente. Tampoco expresa el relato qué derecho se está ejercitando para estar exento de cumplir el servicio militar obligatorio, ya que sólo se dice que el acusado es "contrario al Ejército y a la Prestación del Servicio Militar o de su sustitución, por deber de conciencia".
Dicha conclusión impugnativa merece homologación jurisdiccional en este trance sin necesidad de construir hipótesis argumentales ajenas a las que, para decidir sobre supuestos idénticos al que ahora se somete a nuestra consideración, ya ha tenido ocasión de pronunciar este Tribunal en numerosas resoluciones de las que, por todas, caben citar las de 27-6-97, 27-3- 98, 26-10-98 y 23-7-99, a cuyo contenido nos remitimos para evitar innecesarias reiteraciones, si bien consideramos oportuno reproducir la que, en síntesis, constituye la razón esencial de la citada praxis jurisprudencial y que también aparece recogida en las recientes Sentencias de 15-1 y 8-2-2-000:
"Sin duda, el origen y fundamento de la naturaleza obligatoria de la Ley, singularmente la penal, debe encontrarse en la sintonía con la sociedad, de alguna manera toda Ley debe ser la cristalización de un generalizado proceso de convicción social, por ello cuando una Ley penal carece de tal sintonía se abre un peligroso divorcio entre legalidad y realidad social que es preciso reencontrar. Esta situación se ha dado en relación a la existencia de un servicio militar obligatorio y de una prestación social sustitutoria, y en el anuncio de un cambio de modelo en las Fuerzas Armadas para pasar del sistema actual a un ejército profesional que va a suponer la desaparición del deber de prestación personal ya de un servicio de armas o de un servicio social, con la consiguiente penalización en caso de incumplimiento.
Esta situación ya anunciada, no puede hacer olvidar la legalidad en vigor que aunque provisional, o en precario sí se quiere, coherente con la permanencia --todavía-- del actual modelo de ejército, continúa previendo prestaciones personales en el servicio de armas o uno sustitutorio de naturaleza social hasta tanto no se produzca el cambio de modelo que por razones obvias es complejo y no puede hacerse de forma súbita. Precisamente atendiendo a esta situación ha venido a promulgarse la L.O. 7/98 de 5 de Octubre --BOE 6 de Octubre-- en la que se ha producido una importante resolución de la respuesta punitiva que sorprendentemente se había exacerbado en la redacción inicial de los artículos 527 y 604 del vigente Código Penal en relación a la situación legal del Código de 1973 como había sido puesto de manifiesto por la doctrina científica.Evidentemente la desaparición de las penas de prisión y multa y la reducción sustancial de la pena de inhabilitación que se sitúa entre los cuatro y seis años, está más acompasada y proporcionada a la entidad del perjuicio causado a los bienes jurídicos protegidos por tales artículos, máxime si se tiene en cuenta la anunciada provisionalidad de esta regulación, pero debe recordarse que provisionalidad no es equiparable a derogación de la norma por la vía de hecho de su no aplicación y a tal respecto no será ocioso recordar que el art. 2 apartado 2º del Código Penal, en relación a los supuestos de Ley temporal es decir, aquella que tiene desde el principio un plazo fijado de vigencia, determina que será de aplicación la misma a los hechos cometidos durante la vigencia de aquella. La legislación referente a la negativa a cumplir el servicio militar, ni siquiera tiene el carácter de Ley temporal en el sentido preciso que la doctrina científica le concede a esta categoría, al carecer ab initio de fijación del periodo temporal de vigencia, aunque no se pueda desconocer que el horizonte difuso temporal que en principio tiene toda Ley, en este caso está más objetivado por el anuncio del Poder Político de cambiar el modelo de las Fuerzas Armadas y en tal sentido, la propia Exposición de Motivos de la Ley 7/98 de 5 de Octubre se refiere al "periodo transitorio" que va a cubrir esta Ley, transitoriedad que supone la reafirmación de la existencia de conductas que se consideran delictivas, bien que deba rebajarse la respuesta penal para los infractores, ello supone que mientras la Ley esté en vigor esta debe ser aplicada por los Juzgados y Tribunales pues precisamente el único límite a la independencia consustancial al poder judicial, está constituido por el sometimiento a la Ley como recuerda el art. 117-1º de la C.E. y por ello, cualquier voluntarismo judicial, por bien intencionado que lo sea en cuanto atente contra el principio de vinculación del Juez a la Ley, no puede prosperar pues vendría a suponer la sustitución de la conciencia colectiva expresada en la Ley, que en cuanto democrática es la expresión de la voluntad general --con todas las imperfecciones que se quiera-- por la propia voluntad del Tribunal.
Ciertamente que la Ley sea democrática no supone sin más que se alcance el valor de Justicia al que aquella debe tender, pero ya el propio ordenamiento jurídico arbitra medios para evitar fines perversos que pudieran derivarse del cumplimiento de la Ley que van desde la proposición al gobierno de Exposición razonada en los términos del párrafo tercero del art. 4 del Código Penal, hasta la petición de indulto con posibilidad de suspender la aplicación de la pena; lo que no es admisible es la pura y simple inaplicación de la Ley con la alegación de concurrir las eximentes de estado de necesidad y ejercicio legítimo de un derecho, cuando es patente que no concurre ni la condición de bienes jurídicos que exija el sacrificio del servicio militar porque el valor del pacifismo, esencial en la convivencia y sociedad actual, y al que se refiere la propia Exposición de Motivos de la Constitución, tiene su desarrollo en la existencia de un servicio de alto contenido social y solidario no armado, por lo que el pacifista que repudia el servicio de armas, tiene a su disposición la Prestación Social Sustitutoria.
En conclusión, procede la estimación del recurso del Ministerio Fiscal y sancionar los hechos probados de conformidad con lo previsto en la L.O. 7/98 que ha dado nueva redacción a los artículos 527 y 604 del vigente Código Penal, todo ello de acuerdo con las Disposiciones Transitorias de dicha Ley."
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARA Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación por Infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de 18 de Enero de 1999 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra por delito de negativa a cumplir el servicio militar, sentencia que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a dictar, con declaración de oficio de las costas del recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Junio de dos mil.
En la causa nº 5489/97 procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Pamplona, seguida por un Delito Contra el Deber de prestar el Servicio Militar, contra el acusado Augusto , hijo de Donato y Asunción , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el 18 de noviembre de 1.976 en Pamplona (Navarra), con domicilio en Pamplona, Avda. DIRECCION000 nº NUM001 - NUM002 . solvente y en libertad por esta causa, se hadictado sentencia por la Audiencia Provincial de Navarra, Sección Primera, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Roberto García-Calvo Montiel, se hace constar lo siguiente:
Único.- Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia, incluido el relato de hechos probados.
Se dan por reproducidos los fundamentos jurídicos de la sentencia casacional.
Por tales fundamentos, los hechos probados constituyen un delito de negativa al cumplimiento del servicio militar previsto en el art. 604 del Código Penal en la redacción dada por la L.O. 7/98 de 5 de Octubre.
Es autor del indicado delito Augusto .
No concurren ni son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, por lo que se impondrá la pena en su extensión mínima habida cuenta de la naturaleza del delito y la reconocida provisionalidad de la situación actual que exige por imperativo de justicia fijar la extensión de la pena en el mínimo legal.
Procede imponer al ahora condenado Augusto las costas de la primera instancia.
III.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Augusto como autor criminalmente responsable de un Delito de Negativa al cumplimiento del Servicio Militar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de cuatro años de inhabilitación especial para desempeñar cualquier empleo o cargo al servicio de las Administraciones, entidades o empresas públicas o de sus Organismos Autónomos y, además la imposibilidad de obtener subvenciones, becas o ayudas públicas de cualquier tipo durante el tiempo de la condena.
Se le imponen las costas de la primera instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Roberto García-Calvo y Montiel, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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