STS 5/2000, 3 de Julio de 2000

El Juzgado de Instrucción número 2 de Mieres, incoó procedimiento abreviado con el número 85 de 1996, contra Constanza , Fátima y otros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo, cuya Sección Tercera, con fecha veintiséis de noviembre de mil novecientos noventa y siete, dictó sentencia que contiene los siguientes:

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS

Que debemos condenar y condenamos:

1) a Cosme , Bárbara , Rodrigo , Valentín , Juan Manuel , Miguel Ángel y Jesús Manuel , como autores de los delitos contra la salud pública ya definidos concurriendo en todos ellos la atenuante analógica de drogadicción y en los dos últimos la agravante de reincidencia, a cada uno de ellos a las penas de DOS AÑOS, CUATRO MESES y UN DIA de prisión menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el mismo tiempo, y multa de UN MILLON de pesetas, con arresto sustitutorio de 100 días en caso de impago, y al pago de una décima parte de las costas.

2) a Constanza , como autora de un delito contra la salud pública ya definido sin circunstancias modificativas, a las mismas penas y costas que los anteriores.

3) a Fátima , como autora de un delito contra la salud pública ya definido sin circunstancias modificativas a las penas de SEIS AÑOS de prisión menor, con iguales accesorias que los anteriores, y multa de UN MILLON de pesetas, y al pago de una décima parte de las costas.

4) a todos ellos al comiso de las drogas -que se destruirán-, del dinero -que se adjudicará al Estado- y de los efectos intervenidos.

5) y declaramos de oficio, por el momento, una décima parte de las costas.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por los acusadas Constanza y Fátima , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda delTribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación de los procesadas, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Motivos aducidos por la representación de Constanza :

Al amparo del art. 849.2º de la LECrim., señalando diversos folios de las actuaciones, denuncia error en los hechos.

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim., denuncia infracción del art. 344 del CP. de 1973, y del art. 24.1 de la CE.

Motivos aducidos por la representación de Fátima :

Al amparo del art. 850.4º de la LECrim., denuncia la declaración de impertinencia del interrogatorio de la acusada.

Al amparo del art. 840.1º de la LECrim., denuncia denegación de prueba.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., denuncia inaplicación del art. 24.1 de la CE.

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim., denuncia aplicación indebida de los arts. 344 y 14 del CP. de 1973.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión y subsidiariamente su impugnación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día diez de enero del año dos mil.

Se retrasó la redacción de la sentencia por la acumulación coyuntural de trabajo del Ponente.

El primer motivo del recurso de casación de Constanza se formula al amparo del art. 849.2º de la LECrim., y en él se denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos ..

Entiende la recurrente que todos los obrantes en la causa contradicen la intervención que la sentencia recurrida imputa a Constanza en los hechos, y cita los obrantes a los folios 2077 y 2078, a los folios 783 v. y juicio oral, a los folios 1032 v. y juicio oral, las declaraciones de los demás acusados en el juicio oral y las declaraciones del Sargento de la Guardia Civil, Miguel en el mismo acto.

El documento que consta a los folios 2077 y 2078 de las Diligencias previas es un informe pericial psicológico emitido el 7 de noviembre de 1995. En el motivo se destaca el particular del dictamen en el que se afirma, en relación a Constanza , que se trata de "una persona que en el caso que es el que nos atañe ahora estaba a merced de la influencia de personas con una estructura de personalidad más fuerte que la suya".

Se indica también en el informe que la acusada tenía una capacidad intelectual superior al término medio, no desarrollada, sin aptitudes de abstracción y se le atribuye una marcada inseguridad, bloqueo emocional, trastorno de la identidad, debilidad del yo, y escasez de habilidades sociales, por lo que estuvo a merced de la influencia de personas con una estructura de personalidad más fuerte que la suya.

Al folio 783 v. consta la declaración de la testigo Irene , y al folio 1032 v. la de la inculpada Trinidad .

El Ministerio Fiscal impugnó el motivo, por entender que solo podía considerarse documento el informe psicológico, sin que los términos del mismo contradijesen los hechos aceptados en la sentencia.

Según doctrina de esta Sala, manifestada entre otras, en sentencias de 8.8.87, 21.8.88, 19.4.89,20.2.92, 2.2 y 21.5.93, 14.12.93, 21.2.94 y 23.2.95, para que pueda utilizarse con éxito la vía del nº 2º del art. 849 de la LECrim., es preciso: 1º. Que haya habido un error en la construcción del "factum", incluyendo extremos no acontecidos o excluyendo otros sucedidos; 2º. Que el error se deduzca de particulares de una prueba que tenga naturaleza documental; 3º. Que tales documentos acrediten el error por oponerse frontalmente y por sí mismos a lo declarado probado sin necesidad de interpretaciones o razonamientos que los complementen -lo que se conoce por "litero suficiencia"; 4º. Que el error alegado sea trascendente para la subsunción; y 5º. Que las declaraciones de los documentos no aparezcan contradichas por otros elementos probatorios, tenidos en cuenta por Tribunal de instancia.

La doctrina jurisprudencial no ha reconocido valor de documentos a los efectos del nº 2º del art. 849 de la LECrim. a las actuaciones procesales documentadas, y por tanto, a los atestados (SS. de 23.1 y

24.4.87, 25.2.94 y 10.11.95), ni a las declaraciones testificales (SS. 29.11.85, 21.1.86, 27.12.90 y 22.7.93).

Estima esta Sala que los documentos con virtualidad casacional son los extrínsecos producidos fuera de la causa con finalidad de preconstitución probatoria e incorporados a la misma.

Según una reciente doctrina jurisprudencial (SS. de 9 y 26.2, 21.5.92, 13.5 y 30.12.93, 4.3 y 22.4,

23.11.96 y 22.2.97), los dictámenes periciales pueden ser estimados excepcionalmente como documentos, a los efectos del art. 849.2 de la LECrim., cuando siendo uno solo, o dos o más coincidentes y no existiendo otras pruebas, las conclusiones fácticas los recogen de forma mutilada o fragmentaria, o se apartan de ellos.

Con arreglo a la doctrina expuesta, y según lo dictaminado por el Fiscal, el motivo debe ser desestimado, ya que de las actuaciones citadas en éste, como documentos con virtualidad casacional, sólo tiene tal condición el informe psicológico, puesto que el resto de actuaciones invocadas integran declaraciones testificales o de imputadas, emitidas en fase instructoria o en el juicio oral, que carecen del valor de documentos; y el informe pericial no acredita error del "factum", por no oponerse frontalmente a lo declarado en éste, en cuanto los peritos sólo ponen de relieve la influenciabilidad de Constanza por personas con una estructura de personalidad más fuerte que la suya; y tal dato es insuficiente para basar en él la eliminación o la disminución de la imputabilidad de la acusada, por deficiencia de su capacidad volitiva, y fue tenido en cuenta en el Fundamento cuarto de la sentencia para suavizar la pena impuesta a Constanza , en atención a la juventud e inexperiencia de dicha acusada y a que había sido instrumentalizada por los inculpados más veteranos Cosme y Gabino .

El motivo segundo del recurso de Constanza se formula al amparo del art. 849.1º de la LECrim., y en él se denuncia la aplicación indebida del art. 344, inciso primero, del CP. de 1973, generándose indefensión de la recurrente, al privársele del derecho fundamental del art. 24.1 de la CE., a una tutela judicial efectiva.

En el desarrollo del motivo básicamente se centra la impugnación en que se atribuyó indebidamente a Constanza intervención en los actos de tráfico de drogas que se realizaban por otros en el piso donde ella vivía, por el mero hecho de que ella morase en tal vivienda con otras dos personas que vendían estupefacientes.

Estima también la recurrente que en los hechos dados por probados no aparecen actos imputables a Constanza que sean subsumibles en el tipo penal del art. 344 del CP. de 1973.

El Ministerio Fiscal impugnó el motivo, dado que en el relato fáctico se recogían comportamientos de Constanza integrantes del delito de tráfico de drogas que se le imputa en la sentencia, al constar en aquel que ella vendía cocaína y heroína.

De conformidad con lo dictaminado por el Fiscal, el motivo debe ser desestimado, puesto que , dado el cauce casacional utilizado debe respetarse el relato fáctico, según previene la regla 3ª del art. 884 de la LECrim.; en la narración histórica consta que Constanza , a partir del 23 de febrero de 1995, se dedicaba a la venta de heroína, y sobre todo de cocaína, en Oviedo, lo que se acreditó por las investigaciones policiales y las escuchas intervenidas del teléfono de la casa donde ella moraba, en DIRECCION000 , NUM000 , piso NUM001 de la ciudad antes mencionada.

Tales actividades eran indudablemente subsumibles en el tipo del art. 344 del CP. de 1973, en su inciso primero, en cuanto constituían actos de tráfico respecto a drogas estupefacientes, de las que causan grave daño a la salud.

El motivo primero del recurso de casación de Fátima se formuló al amparo del art. 850.1º de la LECrim., por haberse declarado impertinente por el Tribunal el interrogatorio de la acusada, no siéndolo en realidad, puesto que tenía verdadera importancia para el resultado del juicio comprobar los motivos de otra acusada para rectificar sus anteriores declaraciones.

En el breve extracto del motivo se destaca la indefensión que pudo causarse a la acusada al negarle que contestase una pregunta relativa a las motivaciones de la otra persona encausada, para haber modificado las primeras declaraciones.

En el Fundamento del motivo se hace mención de la protesta formalizada por la defensa de la recurrente contra la declaración de impertinencia del careo entre Fátima y la testigo Guadalupe pedido por dicha defensa. Se estima en dicho Fundamento que la diligencia de careo hubiese servido para averiguar la razón del cambio de su testimonio por Guadalupe en el juicio oral, y se considera además que la prueba no podía estimarse extemporáneamente pedida, por el hecho de que se hubiese propuesto después de que declarase en el juicio la testigo Guadalupe .

El Fiscal impugnó el motivo, por considerar que la admisión de la prueba de careo, era facultativa del Presidente del Tribunal, no siendo recurrible en casación la denegación, entendiendo además el Ministerio Público que podía haberse interrogado directamente a la testigo Guadalupe acerca del cambio de su versión sobre los hechos, sin necesidad de acudirse al careo.

Poniendo en relación el escrito de formalización del recurso de Fátima con el de preparación y con las incidencias del acta del juicio, se llegó a la conclusión de que en el motivo primero se alegan dos quebrantamientos. El primero que se denuncia estriba en la denegación de una pregunta a dicha acusada, formulada por su defensa, relativa a si Bárbara recibió ventajas del Ministerio Fiscal, razonándose la denegación en la falta de conexión del hecho a que se refiere la pregunta denegada con los hechos anteriores por los que se interrogaba a Fátima . Se formuló protesta por la denegación. El segundo quebrantamiento que se denuncia es la inadmisión del careo entre Fátima y la testigo Guadalupe pedido por la defensa de dicha acusada. El Tribunal basó la denegación en la extemporaneidad de la prueba y en corresponder a su arbitrio la concesión o inadmisión del careo. La defensa formuló protesta.

La impugnación de la denegación de la pregunta se hallaría amparada por el art. 850.4º de la LECrim., y la protesta por la inadmisión del careo se hallaría más bien sustentada en el art. 850.1º de la misma Ley Procesal Penal.

El motivo debe desestimarse.

En cuanto a la denegación de la pregunta dirigida a Fátima por su letrada, relativa a las posibles ventajas ofrecidas por el Fiscal a la encausada Bárbara , si colaboraba, fue correcta la resolución del Tribunal enjuiciador, al inadmitirla, porque no se refería a los hechos enjuiciados, sino a unas promesas del Fiscal a la encausada Bárbara en caso de colaboración, que no tenía porque conocer la acusada interrogada Fátima , y que no se puede considerar un dato que tuviese verdadera importancia para el resultado del juicio, incumpliéndose por tanto la exigencia final del apartado 4º del art. 850 de la LECrim. Por otra parte sobre el mismo tema, ya fue interrogada por el Letrado de Fátima , la coacusada Bárbara , contestando en sentido negativo, que no declara ahora contra Fátima esperando una rebaja del Fiscal, sino porque es cierto y desea rehabilitar su vida.

En cuanto a la denegación del careo de Fátima y de Guadalupe solicitada en el acto de la vista por el Letrado de la acusada, no era indebida, ya que la admisión o rechazo de la diligencia entraba dentro de las facultades arbitrales del Tribunal enjuiciador, según doctrina consolidada de esta Sala (SS. 13.1.49, 29.4.68,

5.2.80, 6.11.89, 14.9 y 18.11.91 y 17.6.94), que ha considerado que la denegación del careo no puede constituir materia de casación.

El motivo segundo del recurso de Fátima se formuló al amparo del art. 850.1º de la LECrim. por haberse denegado por el Tribunal la diligencia de prueba de examen de la recurrente con la amplitud y detalle pertinente, habiéndose hecho constar protesta en el acto del juicio.

En los Fundamentos del motivo se dan por reproducidos los fundamentos y alegaciones del motivo anterior, puesto que en ambos se denuncia la misma situación de indefensión de la recurrente y por tanto la vulneración del mismo derecho fundamental y constitucional.

El Fiscal censuró el motivo por falta de claridad, al no deducirse de los términos del mismo si seestaba refiriendo al recorte o inadmisión de preguntas del interrogatorio de Fátima o a la denegación del careo, mencionada en el motivo primero.

La Sala estima que el motivo debe desestimase, por las mismas razones por las que se rechazó el motivo primero.

Si en el presente motivo segundo se impugna la denegación de preguntas, el examen del interrogatorio de Fátima en el acto del juicio revela que la única pregunta que se inadmitió fue la referente a las ventajas ofrecidas por el Fiscal a la encausada Bárbara , cuestión abordada en el Fundamento precedente, y que por tanto debe rechazarse por las razones dadas en tal Fundamento, y a la misma conclusión se llega, si se entiende que se impugna la denegación del careo.

El motivo tercero del recurso de casación de Fátima se formuló al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., por haberse infringido el art. 24.1 de la CE., que establece el derecho a la tutela judicial efectiva.

Tal violación del precepto y del derecho constitucional se produjo, a juicio de la recurrente, al no practicarse en el acto de la vista mediante la lectura, la prueba documental que se había dado por reproducida por el Fiscal que la había pedido, y que había sido impugnada por la defensa de la acusada. Al no haber siso sometida a las exigencias de oralidad, inmediación y publicidad la prueba documental no puede servir de base al Tribunal sentenciador para sus conclusiones condenatorias contra la recurrente, por lo que ésta debería ser absuelta.

El Fiscal se opuso al motivo, por entender que la mera impugnación global de la prueba documental por parte de la defensa de Fátima , sin señalamiento y concreción de las pruebas documentales censuradas, no dejaba sin valor la prueba documental propuesta.

El examen de la segunda acta del juicio revela que, tras el interrogatorio de la último testigo, constan los siguientes particulares: "La documental por reproducida"; " La defensa de Fátima impugnó la documental en aquello que se haya cometido ilegalidad".

El motivo debe desestimarse, en cuanto no se ajusta a lo realmente sucedido en el juicio, en el cual el letrado de la recurrente, se limita a impugnar la prueba documental en la que concurra ilegalidad, sin que pueda atenderse la impugnación, dada su imprecisión y falta de concreción.

Claro está, que efectivamente, según doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala, no es correcta la formula utilizada en el juicio "la documental por reproducida", en cuanto que por la misma se elude la sumisión de los documentos a las exigencias de oralidad y publicidad, pero, aun prescindiendo de la prueba documental, por su incorrecta practica, el Tribunal enjuiciador contó con prueba bastante de los hechos imputados a Fátima consistente en declaraciones de los testigos y de las coacusadas que se mencionan en el Fundamento segundo de la sentencia impugnada, por lo que la negación de valor a la prueba documental, no ocasionaría un vacio probatorio relevante exculpatorio de la recurrente.

El motivo cuarto del recurso de casación de Fátima se formuló al amparo del art. 849.1º de la LECrim., y en el se denuncia la infracción del art. 344, inciso primero del CP. de 1973, al aplicarlo indebidamente, en relación con el art. 14 del CP.

En el breve extracto del motivo se señala que el Fallo de la sentencia se combate sin apoyo en los hechos probados, puesto que los que refleja la sentencia no son consecuencia de una actividad probatoria mínima, suficiente y razonablemente de cargo.

En el Fundamento del motivo se manifiesta que en relación a Fátima la presunción de inocencia no había quedado desvirtuada, indicándose que el ilícito que se le imputa a la acusada carece de enlace con ella a tenor del art. 14 del CP.

El Ministerio Fiscal entendió que en el motivo, más que la subsunción de los hechos en los preceptos penales aplicados, se censura la fijación de tales hechos, alegándose la vulneración de la presunción de inocencia, y estima el Ministerio Público que tal derecho fundamental no debe prevalecer cuando acreditan de forma razonable y suficiente la autoría de Fátima respecto del delito de trafico de drogas, los elementos probatorios que se mencionan en el Fundamento segundo de la sentencia recurrida.

El derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, aparte de en nuestra Constitución, en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los DerechosHumanos de 10 de diciembre de 1948 (art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 (art.

6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del TC. (SS 3/81, 807/83, 17/84, 174/85, 229/88, 138/92, 303/93, 182/94, 86/95, 34/96 y 157/96) y de esta Sala (SS. de 31.3 y 19.7.88, 19.1 y 30.6.89, 14.9.90, 15.11 y 4.3.91, 20.1.92, 8.2.93, 30.9.94, 10.3.95, 203, 727, 754, 821 y 882 de 1996, y 798/97 de 6.6), significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la Acusación y de la intervención en los mismos del inculpado.

En trámite de casación, al alegarse la vulneración de la presunción de inocencia, la Sala del Supremo deberá ponderar: a) las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia para atribuir unos hechos delictivos a una persona; b) si las pruebas fueron practicadas en el juicio con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad; c) si de haber sido practicadas en el sumario, fueron introducidas en el debate del plenario por la vía de los arts. 714 y 730 de la LECrim; d) si las pruebas se practicaron con observancia de las normas procesales y respeto a los derechos fundamentales; e) si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia o de las ciencias.

Esta Sala, estimando que efectivamente lo que se alega por la recurrente en el motivo cuarto es la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, de conformidad con la doctrina precedentemente expuesta y con lo dictaminado por el Ministerio Fiscal llega a la conclusión de que quede desvirtuado el derecho fundamental a la presunción de inocencia, con las pruebas de cargo, con que pudo contar el Tribunal enjuiciador practicadas en el juicio, que se relacionan en el Fundamento segundo de la sentencia impugnada, y de las que se hizo una exposición en el precedente Fundamento de Derecho, en su último párrrafo.

El motivo cuarto por tanto, debe ser desestimado.

III.