STS, 21 de Marzo de 2000

PonentePEDRO JOSE YAGÜE GIL
ECLIES:TS:2000:2279
Número de Recurso5840/1993
Fecha de Resolución21 de Marzo de 2000
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Marzo de dos mil.

Visto el recurso de casación nº 5840/93, interpuesto por el Procurador Sr. Pinilla Peco, en nombre y representación de "Joaquín Espuny Solsona e Hijos S.A.", contra la sentencia dictada en fecha 26 de Abril de 1993 y en sus recursos acumulados nos 348/91y 4631/91, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), sobre impugnación de proyecto de delimitación de reserva de terrenos para ampliación del Patrimonio Municipal del Suelo, siendo parte recurrida el Ayuntamiento de Osuna (Sevilla), representado por la Procuradora Sra. Montes Agustí. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), dictó sentencia desestimando el recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de "Joaquín Espuny y Solsona e Hijos S.A." se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en auto de la Sala de instancia de fecha 27 de Septiembre de 1993, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

SEGUNDO

Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 11 de Noviembre de 1993, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y dictando otra por la que se estime el recurso contencioso administrativo.

TERCERO

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 3 de Diciembre de 1996, en la cual se ordenó también entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (Ayuntamiento de Osuna) a fin de que en plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha 10 de Enero de 1997, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación y confirmando la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

CUARTO

Por providencia de fecha 9 de Diciembre de 1999, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 19 de Enero del año 2000, en que tuvo lugar.

QUINTO

Por providencia de fecha 19 de Enero de 2000 se suspendió el plazo para dictar sentencia, a fin de que las partes pudieran alegar lo que a su derecho conviniera sobre la incidencia en este pleito de la sentencia del Tribunal Constitucional 61/97, de 20 de Marzo y de la Ley del Parlamento Andaluz 1/97 de 16 de Junio.El Ayuntamiento de Osuna (en escrito presentado en fecha 16 de Febrero de 2000) y la entidad "Joaquín Espuny y Solsona e Hijos S.L." (en escrito presentado en fecha 18 de Febrero de 2000) han alegado lo que a su derecho ha convenido sobre aquellos extremos, insistiendo la Corporación Municipal en su solicitud de confirmación de la sentencia recurrida y la mercantil actora en su revocación y estimación del recurso contencioso administrativo.

SEXTO

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se impugna en este recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) dictó en fecha 26 de Abril de 1993, y en sus recursos contencioso administrativos nos 348/91 y 4631/91, por medio de la cual se desestimaron los formulados por la mercantil "Joaquín Espuny y Solsona e Hijos S.A." contra el acuerdo del Ayuntamiento de Osuna de fecha 28 de Diciembre de 1990 (confirmado en reposición por el de 17 de Julio de 1991), que aprobó definitivamente el proyecto de delimitación de reserva de terrenos de posible adquisición para ampliación del Patrimonio Municipal del Suelo con destino a equipamiento deportivo y ampliación de instalaciones polideportivas municipales, con determinación del sistema de actuación de expropiación, declarando la utilidad pública y la necesidad de ocupación a efectos expropiatorios.

SEGUNDO

La mercantil actora, propietaria de unos terrenos afectados por el proyecto de delimitación de que se trata, lo impugnó en vía contencioso administrativa por diversos motivos (infracción de las Normas Subsidiarias Municipales, actuación del Ayuntamiento contraria a sus propios actos, arbitrariedad de la actuación administrativa, infracción del principio de jerarquía normativa, prioridad del sistema de cesión o cooperación, incumplimiento del principio de distribución equitativa de beneficios y cargas, desviación de poder, infracción de los artículos 33 a 38 de la Constitución Española, falta de justificación económica del proyecto, etc).

La sentencia de instancia (Ponencia Sr. Montero Fernández) desestimó el recurso contencioso administrativo y se basó para ello en los siguientes argumentos fundamentales: 1º) El procedimiento utilizado por el Ayuntamiento es el previsto en la a la sazón reciente Ley 8/90 (artículos 98 y siguientes, en concreto en los artículos 98-2 y 99-2), de forma que tales preceptos sirven de apoyo a la actuación municipal. 2º) El hecho de que hubieran existido negociaciones entre el Ayuntamiento y la entidad propietaria para que el polideportivo pudiera ampliarse de común acuerdo a costa del terreno de la entidad actora no constituye un acto que vincule al Ayuntamiento en razón de la teoría del respeto a los actos propios. 3º) No puede decirse que exista arbitrariedad en la actuación administrativa, pues para afirmarla no basta que la solución referida por la entidad actora sea más racional o lógica que la decidida por el Ayuntamiento, sino que ésta resulte irracional o desprovista de toda justificación; y lo que ocurre es que la solución municipal es la más razonable al evitar dejar una isla de suelo no urbanizable en la trama urbana. 4º) El acto impugnado no viola el principio de jerarquía normativa, pues no cambia la clasificación del suelo, que sigue siendo no urbanizable hasta que un planeamiento posterior desarrolle y ejecute esta previsión; el acto recurrido constituye sólo una vinculación de futuro al planificador. 5º) No existe desviación de poder, ya que la actuación municipal ha usado sólo un mecanismo legal para la consecución de un interés social.

Contra esa sentencia la entidad demandante ha formulado recurso de casación, en el cual esgrime cinco motivos de impugnación.

TERCERO

Antes del estudio de los concretos motivos de casación que se alegan, hemos de resolver un problema, serio y de trascendental importancia, que se plantea en este recurso, y que no es otro que el de la influencia que ha de tener en él la sentencia del Tribunal Constitucional 61/97, de 20 de Marzo (en adelante, STC), que, según es sabido, declaró inconstitucionales y nulos la mayor parte de los preceptos del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 26 de Junio de 1992 (en adelante, TR-92). La declaración de nulidad del TR-92 debe entenderse que afecta también a la Ley 8/90, en virtud de lo dicho por el TC al final del fundamento jurídico nº 3 de aquella sentencia.

Por lo que a nosotros interesa, el T.C. declaró nulos la mayor parte de los preceptos del T.R. que regulaban el Patrimonio Público del Suelo (en adelante, PMS), y, en concreto, el artículo 278-2, transcripción del artículo 99-2 de la Ley 8/90, que fue el precepto en que se basó el Ayuntamiento de Osuna para aprobar el Proyecto impugnado. En efecto, dicho precepto concedió a los Ayuntamientos competencia para establecer reservas (no previstas en el Plan) de terrenos de posible adquisición para el PMS por el procedimiento de delimitación de unidades de ejecución. (En el ordenamiento anterior, el artículo 90-1 del TR-76 establecía para idéntico caso la necesaria aprobación previa de un proyecto por la ComisiónProvincial de Urbanismo).

Esta declaración de inconstitucionalidad del precepto en que principalmente se sustenta el acto impugnado no ha sido alegada aquí como motivo de impugnación, ya que todo el proceso de instancia y las alegaciones de casación se produjeron con anterioridad a la STC.

Lo cual plantea un primer problema, no fácil, cual es el de si, no habiendo sido alegado tal motivo por las partes, puede este Tribunal Supremo suscitarlo de oficio, visto que el recurso de casación es un recurso extraordinario cuyo objeto viene limitado por los motivos esgrimidos por el recurrente. (Así, el artículo 102 de la L.J. se refiere "a los motivos aducidos"). Desde luego, la doctrina del Tribunal Supremo es constante en la afirmación de que el principio "iura novit Curia" no rige en casación. (Esta doctrina, entremezclada con la que prohibe plantear cuestiones nuevas en casación se encuentra, entre otras muchas, en las sentencias del T.S. de 28 de Enero de 1995, 10 de Mayo de 1995, 5 de Junio de 1995, 1 de Julio de 1995, 5 de Julio de 1996, 10 de Julio de 1996, 18 de Noviembre de 1996, 29 de Noviembre de 1997, 1 de Febrero de 1998 y 20 de Julio de 1998, y en autos de 30 de Mayo de 1997 y 16 de Febrero de 1998). Esta doctrina es lógica, porque, como alguien ha dicho, "el Tribunal Supremo no está llamado a buscar de oficio cuáles pueden ser los defectos jurídicos de la resolución impugnada, sino que debe limitarse a juzgar si subsiste el derecho del recurrente a obtener la anulación de la sentencia por los exclusivos defectos, y no otros, denunciados, pues lo contrario sería como anular una sentencia contra la que no se ha recurrido, juzgando una acción diversa de la hecha valer".

Esta es, sin duda, la regla general, acorde con la consideración del recurso de casación como un recurso extraordinario.

Pero esta regla general debe ser excepcionada en el presente supuesto, porque la posible confirmación de un acto administrativo y de una sentencia que han aplicado un precepto posteriormente declarado inconstitucional produciría un resultado en sí mismo contrario a la Constitución, que pasaría por las manos del Tribunal Supremo sin que éste pudiera remediarlo. Una consecuencia de esa naturaleza auténticamente excepcional, no puede encontrar explicación en la mera consideración del recurso de casación como un recurso extraordinario, y en la limitación del conocimiento a los motivos alegados. En el caso que nos ocupa el motivo no es un motivo nuevo, (que podía y debía ser alegado por la parte) sino un motivo sobrevenido por inconstitucionalidad, lo que es distinto. Y la posibilidad del T.S. de fundar su decisión teniendo en cuenta y aplicando la declaración de inconstitucionalidad hecha por el T.C., (aunque el recurrente no haya esgrimido un tal motivo, entre otras cosas porque su escrito de interposición del recurso de casación es anterior a la STC) deriva de estas dos consideraciones:

  1. - Es el propio artículo 161-1-a) de la Constitución Española el que señala un límite a la eficacia de las sentencias del T.C., a saber, el de que no afectará a las sentencias recaídas con el valor de cosa juzgada. Es decir, que cualquier otra sentencia sí habrá de resultar afectada por la declaración de inconstitucionalidad, ya que el precepto no incluye en su prohibición el caso de sentencias no firmes pero pronunciadas en procesos extraordinarios. Por lo demás el artículo 161-1-a) de la CE no exige la alegación de parte para la efectividad de lo que proclama, ni el artículo 164-1 pone condición alguna, sino sólo la publicación en el B.O.E., para que las sentencias del TC produzcan efectos frente a todos; también desde luego frente a todos los Tribunales, que no podrían inaplicarlas ni siquiera aduciendo el carácter extraordinario de algunos procesos. (A salvo, desde luego, el recurso de revisión, pero no porque en él estén limitados los motivos, sino porque tiene por objeto sentencias firmes, las cuales, según se ve, son por sí mismas inmunes a la declaración de inconstitucionalidad, aunque, como excepción a la excepción, no lo son las dictadas en procesos sancionadores, según el artículo 40-1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional).

  2. - Si la STC no hubiera existido, este Tribunal Supremo hubiera podido, en trance de dictar sentencia, plantear de oficio en este recurso de casación y por cualquier vicio adecuado cuestión de inconstitucionalidad sobre el precepto del TR-92 en que el acto administrativo se basó, y cuya aplicación la Sala de instancia confirmó, y ello aunque el recurrente no hubiera dudado de la constitucionalidad del precepto. (Que ello es posible en el recurso de casación se sigue sin duda del artículo 163 de la CE, que expresa el mandato de plantear cuestión de inconstitucionalidad usando la expresión "en algún proceso", lo que con toda probabilidad quiere decir "en cualquier proceso"). Dictada en tal caso por el TC sentencia de inconstitucionalidad, el Tribunal Supremo habría de resolver el caso conforme a la misma, (artículo 38-3

L.O.T.C.). Pues bien; si en ese caso ya hemos visto que el Tribunal Supremo hubiera podido actuar de oficio, aun sin motivo esgrimido por la parte, no hay razón para, existiendo ya la sentencia del TC, exigir ahora para hacer aplicación de ella una iniciativa de parte que el ordenamiento constitucional no considera necesaria en la otra alternativa procesal.De todo lo cual se deduce que este T.S. debe hacer aplicación de la STC 61/97 aunque el recurrente no haya alegado ningún motivo sobre la causa de inconstitucionalidad en que el TC fundó su sentencia.

Respecto a los efectos hacia el pasado de la sentencia 61/97, de 20 de Marzo, y a falta de disposición en contrario del propio Tribunal Constitucional, han de retrotraerse a la fecha de publicación de las normas declaradas nulas, eficacia "ex tunc" propia de la nulidad de pleno derecho.

CUARTO

La desaparición del mundo jurídico de los preceptos del TR-92 (y de la Ley 8/90, que fue la aplicada en este caso), no produce sin más la disconformidad a Derecho de los actos dictados en su aplicación, porque, siendo la causa de la inconstitucionalidad un vicio formal, a saber, la incompetencia del Estado, hay que acudir al ordenamiento de la respectiva Comunidad Autónoma (en primer lugar) o al viejo Texto Refundido de 9 de Abril de 1976 (en segundo lugar) para comprobar por ese orden si algún precepto puede servir de soporte al acto impugnado.

  1. El ordenamiento de la Comunidad Autónoma de Andalucía no tenía, a la fecha de publicación de la sentencia del T.C. normativa urbanística general propia, (aunque después la tuvo "ex post facto", como veremos).

  2. Habría, por lo tanto, que acudir al viejo Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 de Abril de 1976, resucitado en virtud de la declaración de inconstitucionalidad de la cláusula que lo derogó. Pues bien, según el artículo 90-2 de aquél TR-76 los Ayuntamientos no podían delimitar por sí mismos reservas para el PMS, sino que debían someter el proyecto a la aprobación de la Comisión Provincial de Urbanismo (hoy, órgano equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva). Esa intervención de la Comunidad Autónoma no podría entenderse derogada por el principio de autonomía municipal establecido en los artículos 137 y 140 de la CE, si bien sí estaría limitada, al igual que en la aprobación definitiva de los Planes, a un control de legalidad y de intereses supramunicipales.

Este camino, consecuentemente, conduciría a la estimación del recurso de casación y del recurso contencioso administrativo, al haber utilizado el Ayuntamiento de Osuna unas facultades que le concedió la legislación inconstitucional de 1990/92 que no existían en el TR-76.

Sin embargo, como anunciábamos, el legislador andaluz publicó después la Ley 1/97, a la que dedicaremos ahora nuestra atención.

QUINTO

El manejo que a partir de ahora haremos de una Ley Autónomica no resulta impedido por lo dispuesto para el recurso de casación en los artículos 93-4 y 96-2 de la L.J.; se trata sólo de una utilización que viene impuesta por la desaparición sobrevenida del Derecho estatal, que obliga a este Tribunal a realizar dos operaciones, a saber, primero, buscar el Derecho aplicable, cualquiera que este sea, y segundo, aplicar, en su caso, aquellos preceptos resultantes (aún autonómicos) que no pudieron ser aplicados por el Tribunal de instancia.

SEXTO

Todo lo cual viene a cuento porque el legislador andaluz, a la vista de la STC, y a fin de garantizar la legalidad de los instrumentos de planeamiento aprobados definitivamente al amparo de la Ley 8/90 y del TR-92, la continuidad del proceso de redacción de tales planes y de los instrumentos y procedimientos de ejecución (es decir, a fin de impedir una invalidez masiva de planes y de ejecuciones) promulgó la Ley 1/97, de 16 de Junio, publicada en el B.O.J.A. de 26-6-97 y en el B.O.E. de 7-7-97, en la que se aprobó como Ley de la Comunidad Autónoma de Andalucía el contenido de la mayor parte de los artículos del TR-92, (y entre ellos, el 278-2).

En cuanto tal Ley entró en vigor el mismo día de su publicación en el B.O.J.A. (Disposición Final 3ª) no sería aplicable al caso que nos ocupa, si no fuera porque añade que "retrotrae su eficacia al momento de la publicación de la sentencia 61/97, del Tribunal Constitucional, de 20 de marzo, producida el 25 de Abril de 1997".

Esta cláusula de retroactividad plantea dos problemas, a saber, el de su licitud y el de su extensión.

  1. La retroactividad de las leyes está admitida en el artículo 9-3 de la CE, que sólo la prohibe para las disposiciones "sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales".

    El TC ha interpretado esta excepción, en cuanto tal, de modo estricto. Así, en sentencia 42/86, de 10 de Abril, ha declarado que "la regla del artículo 9-3 no supone la imposibilidad de dotar de efectos retroactivos a las leyes que colisionen con derechos subjetivos de cualquier tipo. De hecho, la expresión"restricción de derechos individuales" del artículo 9.3 ha de equipararse a la idea de sanción, por lo cual el límite de dicho artículo hay que considerar que se refiere a las limitaciones introducidas en el ámbito de los derechos fundamentales y de las libertades públicas o en la esfera general de protección de la persona". Por su parte, la sentencia 6/83, de 4 de Febrero declaró que "cuando se trata de la defensa del ordenamiento constitucional, hemos de tener en cuenta que el concepto de "derecho individual" que el artículo 9 menciona no puede confundirse con el "ius quaesitum". El artículo 9.3 ---en todo o en parte---alude a los derechos fundamentales del Título I. El principio de irretroactividad del artículo 9.3, en cuanto a las leyes, concierne sólo a las sancionadoras no favorables y a las restrictivas de derechos individuales, en el sentido que hemos dado a esta expresión. Fuera de ello nada impide, constitucionalmente, que el legislador dote a la ley del ámbito de retroactividad que considere oportuno. Y en la sentencia de 4 de Marzo de 1982, se dijo que basta rememorar los artículos 9.3 y 83.b) de la Constitución para convenir que el limite de la retroactividad "in peius" de las leyes no es general, sino que está referido únicamente a las leyes "ex post facto" sancionadoras o restrictivas de derechos individuales". La sentencia 182/97, de 28 de Octubre, hace en su fundamento jurídico undécimo un resumen de la propia doctrina constitucional sobre la retroactividad de las normas y termina afirmando (después de concretar que incluso las normas fiscales no son restrictivas de derechos individuales) que fuera de las materias excluidas, es posible que se dote a la Ley del ámbito de retroactividad que el legislador considere oportuno, disponiendo éste por consiguiente de un amplio margen de discrecionalidad política" (cita de la S. 150/90).

    Pues bien; en el presente caso (en el que sólo se discute la reserva de unos terrenos para el PMS) no puede decirse que la Ley 1/97 haya incurrido en una retroactividad prohibida constitucionalmente, por estas dos razones:

    1. - La sentencia del TC 61/97 no declaró la inconstitucionalidad de los artículos 276 y 280-1 del TR-92, de forma que a los Ayuntamientos nunca les ha faltado habilitación legal para constituir Patrimonios Municipales del Suelo con la finalidad de destinar los terrenos a la construcción de viviendas de protección pública o a otros usos de interés social.

    2. - La auténtica novedad de la legislación 1990-92, anulada por la STC y luego asumida por la Ley 1/97, del Parlamento Andaluz, radicó en conceder a los Ayuntamientos una competencia para reservar bienes con destino al PMS que antes correspondía a la Comunidad Autónoma. Pero esta norma de distribución de competencias entre entidades públicas no es una norma restrictiva de derechos, y menos sancionadora, y puede por ello tener efectos retroactivos.

  2. En cuanto a la extensión de esa lícita retroactividad, la expresión de la Disposición Final 3ª de la Ley 1/97 según la cual su eficacia se retrotrae al momento de la publicación de la STC, es literalmente contraria por insuficiente a lo que el propio legislador razona en la Exposición de Motivos, pues allí expresa el deseo de garantizar la legalidad no sólo de los planes y actos urbanísticos que se produzcan a partir de la STC, sino todos los producidos "al amparo de la Ley 8/90, de 25 de Julio y el T.R. de 26 de Julio de 1992". Esta es, creemos, la auténtica voluntad del legislador de la C.A. de Andalucía, y la expresión literal de su Disposición Final 3ª llevando la retroactividad sólo "al momento de la publicación de la sentencia 61/97" debe conectarse con lo que dispone el artículo 38-1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, a cuyo tenor las sentencias recaídas en procedimientos de inconstitucionalidad "producirán efectos generales desde la fecha de su publicación en el BOE", habiendo utilizando sin duda el legislador andaluz esa referencia, no desde luego para desconocer los efectos de la STC ---lo que no estaba en su ánimo--- pero sí para remediarlos poniendo su competencia urbanística autonómica allí donde faltaba. La interpretación literal de la Disposición Final 3ª de la Ley 1/97 significaría que la retroactividad concedida a sus disposiciones era una retroactividad de dos meses (26-6-97 a 25-4-97), lo que parece absolutamente inadecuado para conseguir los efectos legalizables que proclama su Exposición de Motivos.

    Así pues, la retroactividad de la Ley 1/976 debe ser llevada en este caso, atendiendo a su espíritu y finalidad (tal como enseña el artículo 3-1 del Código Civil) a todas las actuaciones urbanísticas realizadas "al amparo de la Ley 8/90 y del TR-92".

SÉPTIMO

La conclusión de todo ello es que la Ley de la Comunidad Autónoma de Andalucía 1/97 convalidó hacia atrás actuaciones como la presente, otorgando al Ayuntamiento de Osuna la competencia para aprobar el proyecto aquí impugnado, que ahora ya no puede serle negada.

OCTAVO

Con estos antecedentes hemos de estudiar los concretos motivos de casación esgrimidos por el recurrente, excluyendo ---ahora sí--- el estudio de aquellos motivos basados en preceptos aplicados por el Tribunal de instancia que al haber sido asumidos válidamente por la Comunidad Autónoma de Andalucía en la Ley 1/97 son ya ---y lo son desde que se dictaron los actos impugnados--- preceptos deDerecho Autonómico cuya interpretación, inaplicación o aplicación errónea no puede ser traída a casación,. (Artículos 93-4 y 96-2 de la L.J.), y que ya han sido aplicados e interpretados por el Tribunal de instancia.

NOVENO

En el primer motivo se alega infracción de los artículos 9-3 y 106-1 de la CE, ya que (se dice) los actos impugnados significan una actuación arbitraria de los poderes públicos prohibida por estos preceptos, y así debió haberlo entendido el Tribunal de instancia.

En sustancia, el motivo se apoya en unos hechos de los que se pretende deducir la arbitrariedad de la decisión administrativa.

Lo primero que debemos plantearnos es si cabe en el recurso de casación revisar la decisión a que el Tribunal de instancia ha llegado sobre la inexistencia de arbitrariedad en la decisión administrativa impugnada.

La respuesta debe ser afirmativa. Porque si es cierto que en casación no pueden ser revisados los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia (a salvo la posible infracción de preceptos sobre valoración tasada de la prueba), también lo es que la arbitrariedad no es un hecho, sino una valoración jurídica de unos hechos. La decisión arbitraria es aquella que procede sólo de la voluntad o del capricho y no de los criterios establecidos por el ordenamiento jurídico, y para afirmarla o negarla hay que partir de unos hechos. Pues bien; estos son intocables en casación, pero su evaluación es una operación exclusivamente jurídica, y, como tal, susceptible de revisión en este momento.

Pero lleva razón el Tribunal de instancia cuando niega la existencia de arbitrariedad. Y así:

  1. El que exista un camino que separa el actual polideportivo de los terrenos discutidos no significa que estos no sean colindantes.

  2. Pretender que la ampliación del polideportivo se haga a costa del actual matadero y de la actual guardería es contrario a cualquier criterio de racionalidad económica y de interés público.

  3. La pretendida arbitrariedad tampoco puede deducirse del hecho de que en el año 1988 el Ayuntamiento expresara unos deseos en unos tratos o conversaciones que mantuvo con la mercantil actora sobre la ampliación del polideportivo. El acto administrativo es de dos años después, de forma que las necesidades y los criterios de política municipal deportiva pudieron lógicamente variar; ello sin contar con que los criterios administrativos se expresan en actos formales y por medio del procedimiento administrativo legalmente establecido, y no pueden deducirse de meras ofertas o tratos informales que no cuajaron en actos o contratos.

DÉCIMO

Como segundo motivo se alega infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, al amparo del número 4 del artículo 95 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, por infracción del artículo 1 del Código Civil y de la jurisprudencia contenida en Sentencias como las de 23 de Marzo de 1982, 26 de Octubre de 1984, 23 de Abril de 1985 o 3 de Marzo de 1986, de los artículos 109 a 112 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, y en definitiva del principio de los actos propios.

Baste para rechazar este motivo con remitirnos a lo que hemos dicho en la letra c) del fundamento de Derecho anterior, sobre la inexistencia en este caso de actos propios.

DECIMOPRIMERO

En el tercer motivo se alega infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, al amparo del número 4 del artículo 95 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, por infracción del artículo 9 de la Constitución, y de las Sentencias de este Alto Tribunal de 8 de Mayo de 1961, 14 y 21 de Noviembre de 1969, 4 de Noviembre de 1972, 22 de Mayo y 26 de Junio de 1974, 27 de Junio y 6 de Octubre de 1975.

Tan profuso motivo se concreta diciendo que el acto impugnado infringe el principio de jerarquía normativa, ya que supone una modificación del planeamiento vigente sin guardar el procedimiento legalmente establecido.

No existe la infracción denunciada.

La reserva que se hace en el acto impugnado lo es para "ampliación del Patrimonio Municipal del Suelo con destino a equipamiento de instalaciones deportivas", en suelo que está clasificado como no urbanizable. Pues bien, el uso deportivo no está prohibido en el suelo no urbanizable, si se encuentra enalguno de los casos referidos en el artículo 85-1-2ª del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 de Abril de 1976. (Piénsese, por ejemplo, que un campo de fútbol e instalaciones anejas, para la cantidad de suelo requerida, es normal que se instalen en suelo no urbanizable). Queremos decir con esto que el acto impugnado no conlleva por sí mismo una infracción del régimen del suelo no urbanizable, de forma que no existe el vicio denunciado.

Por si ello fuera poco, el destino de la reserva para instalaciones deportivas es sólo el fin mediato del acto, siendo su fin inmediato (que es el único que se incorpora a la causa del acto) la reserva para el PMS, de forma que es sólo ésta la que lo justifica. Y por lo tanto, esta causa no contradice en absoluto el principio de jerarquía normativa.

DECIMOSEGUNDO

Se alega también infracción del artículo 83-2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, por cuanto la sentencia debió anular el acto administrativo por incurrir en desviación de poder.

(Acerca de la posibilidad de controlar en casación la existencia o no de desviación de poder, damos por reproducidos los argumentos que antes exponíamos sobre la arbitrariedad).

No aceptaremos este motivo de casación.

Los datos de que la entidad demandante parte para afirmar la desviación de poder son sustancialmente los mismos en que apoyaba su alegación de arbitrariedad, y son ahora tan insuficientes como entonces. Entiéndanse reproducidas las razones que allí dimos.

DECIMOTERCERO

Finalmente, se alega como quinto motivo de casación la infracción de los artículos 33 y 38 de la CE.

En el motivo de mezclan tres argumentos, igualmente rechazables:

  1. No existe infracción del principio de equidistribución de beneficios y cargas por dos razones:

    1. ) Dicho principio se refiere a la fase de ejecución del planeamiento, lo que nada tiene que ver con la inclusión de unos terrenos en el Patrimonio Público del Suelo.

    2. ) La privación al propietario de esos terrenos queda compensada con el pago del correspondiente justiprecio.

  2. No puede hablarse de preferencia del sistema de compensación o de cesión (sic) sobre el de expropiación, porque esos son sistemas de ejecución del planteamiento, lo que nada tiene que ver con el caso que nos ocupa, en el que se trata simplemente de obtención de suelo público para una finalidad concreta: su inclusión en el Patrimonio Público del Suelo.

  3. Tampoco puede decirse que se haya infringido el artículo 33 de la Constitución. Este precepto, que reconoce el derecho de propiedad, admite sin embargo en su párrafo 3 la licitud del mecanismo expropiatorio, que es el anunciado en el acto impugnado.

DECIMOCUARTO

Al rechazarse los motivos impugnatorios procede declarar no haber lugar al recurso de casación, con imposición de las costas a quienes lo interpusieron. (Artículo 102-2 L.J.).

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

FALLAMOS

Que declaramos no haber lugar y, por lo tanto, desestimamos el presente recurso de casación nº 5840/93, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) en fecha 26 de Abril de 1993 y en sus recursos contencioso administrativos acumulados nos 348/91y 4631/91. Y condenamos a la entidad demandante en las costas del presente recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamosVOTO PARTICULAR

FECHA:21/03/2000

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D. MANUEL VICENTE GARZÓN HERRERO A LA SENTENCIA DE LA CASACIÓN NÚMERO 5840/93.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

Acepto los hechos y antecedentes que se describen en la sentencia mayoritaria.

Reitero las consideraciones formuladas en mi voto particular a la sentencia de esta Sección, sobre efectos de la sentencia del Tribunal Constitucional número 61/97 de 20 de marzo y limitaciones procesales y sustantivas del Tribunal Supremo en el recurso de casación.

1) DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS EFECTOS DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Aquí, como allí, estimo que no se obtienen las conclusiones pertinentes de la inconstitucionalidad del Decreto Legislativo 1/92 de 26 de Junio declarada en la sentencia reseñada. De una parte, creo que los motivos de casación fundados en infracciones de preceptos declarados inconstitucionales debieron ser, sin más, desestimados al no poderse fundar, con éxito, el recurso de casación en transgresiones de normas jurídicas inexistentes.

De otro lado, la inconstitucionalidad declarada de los preceptos del Decreto Legislativo 1/92 de 26 de Junio, reguladores del Patrimonio Municipal del Suelo, comporta la falta de cobertura de los actos impugnados, como reconoce la sentencia mayoritaria en el Fundamento cuarto, por lo que la sentencia impugnada debió ser casada.

El estado de cosas existente como consecuencia de la sentencia del Tribunal Constitucional no es, en mi opinión, que se haya producido un motivo de inconstitucionalidad del acto impugnado sobrevenido, como sostiene la sentencia mayoritaria en su fundamento jurídico tercero, pues la inconstitucionalidad de las normas competenciales en materia de P.M.S. fue inicial y desde su inicio. La sentencia del Tribunal Constitucional no hace sino declarar una inconstitucionalidad normativa existente desde que dichos preceptos fueron dictados. Lo único que es "sobrevenido" es el "conocimiento" de la inconstitucionalidad, pero no la inconstitucionalidad misma. Por eso, comparto la idea, evidente, de la mayoría sobre la aplicabilidad de la sentencia del Tribunal Constitucional 61/97 de 20 de Marzo a este proceso. En lo que discrepo es en las consecuencias que de esta aplicabilidad se derivan, pues los únicos textos, en mi opinión, que pueden servir de soporte a la sentencia recurrida en casación y al acto impugnado son el Texto Refundido de 9 de Abril de 1976, en tanto que permanezca vigente y el Decreto Legislativo 1/92 de 26 de Junio en la medida en que no ha quedado afectado por la sentencia 61/97 de 20 de Marzo del Tribunal Constitucional.

2) DESDE EL PLANO DE LAS LIMITACIONES DEL RECURSO DE CASACIÓN Y LA APLICABILIDAD DEL DERECHO AUTONÓMICO

También en esta sentencia, como en aquélla, considero que se incurre en excesos en materia de facultades que al Tribunal de Casación corresponden, pues el recurso se decide en función de alegaciones no planteadas por las partes.

La diferencia con aquélla sentencia radica en que allí se razonaba con Derecho Estatal, en tanto que en esta se hace con Derecho Autonómico, por lo que se avanza en una línea que no comparto.

En este recurso, la decisión mayoritaria de la Sala se centra en la interpretación sobre el alcance retroactivo de la Disposición Final 3ª de la Ley Andaluza 1/97 de 16 de Junio.

Independientemente de discrepar del criterio mayoritario sobre el alcance retroactivo de dicha disposición (pues para la obtención de esa conclusión ha habido que otorgar valor normativo a la Exposición de Motivos, pasando por encima del contenido inequívoco de la Disposición Final 3ª, y porque, considero que, no se puede dar cobertura retroactivamente a actos de la Administración que carecían de ella cuando fueron dictados); con independencia de estos extremos, repito, considero que el examen del Derecho Autonómico realizado en la sentencia rebasa con creces los limites procesales que se atribuyen en elrecurso de casación al Tribunal Supremo, y la finalidad esencial que el recurso de casación está llamado a cumplir.

Efectivamente, sobre la citada Ley Andaluza no se discutió en el pleito; tampoco se razonó en la sentencia, y no se aludió a ella en los escritos de preparación e interposición del recurso de casación (en realidad, y por razones temporales, tal alusión era imposible). Creo que el Tribunal de Casación no puede resolver un litigio en virtud de una normativa inexistente cuando todos estos hechos sucedieron, porque su examen de la legalidad de la sentencia impugnada ha de hacerse dentro de los límites normativos fijados en la sentencia y por las partes al preparar e interponer el recurso de casación, y que por mucha amplitud que se otorgue al principio "iura novit curia" no se puede llegar a los extremos alcanzado en la sentencia de la que discrepo.

De otro lado, el examen, aplicación y análisis que se efectúa del Derecho Autonómico excede del que, para resolver problemas de Derecho Estatal, haya de hacerse con carácter prejudicial e incidental con el fundamento del Derecho Autonómico.

Los temas de Derecho Autonómico tratados constituyen el eje de la decisión que se adopta, superan el ámbito de los "obiter dicta", siendo, en realidad, la razón de la decisión, y escapando, por tanto, a la competencias que nos están atribuidas, que se circunscriben al control de la aplicación e interpretación del derecho estatal, pero no del autonómico.

Por todo ello, y como ya señalé en el voto particular de la sentencia de fecha 14 de Febrero de 2000 dictada por esta Sección en el recurso de casación número 7675/1996 de la doctrina del T.C. plasmada en la sentencia de 20 de Marzo de 1997 se infiere:

  1. Que todos los motivos de casación aducidos a tenor del texto refundido del Decreto Legislativo 1/92 de 26 de Junio de 1992 han de ser desestimados al haber perdido objeto el recurso de casación respecto de ellos.

  2. Que la legalidad de las resoluciones dictadas sobre patrimonio municipal del Suelo tienen la cobertura que proporcionan los preceptos 276.1 y 2 y 280 del Decreto Legislativo 1/92 de 26 de Junio, que son los únicos vigentes según la sentencia 61/97 de 20 de Marzo del Tribunal Constitucional, y los artículos 89 a 93 del Decreto 1346 de 8 de Junio de 1976 que no han quedado tácitamente derogados por el citado Decreto Legislativo.

  3. Desde esta perspectiva, y siendo los únicos preceptos reguladores de los actos impugnados el artículo 276.1 y 2 y 280 del Decreto Legislativo 1/92 de 26 de Junio y los artículos 89 a 93 del Decreto 1346 de 8 de Junio de 1976 no derogados por el anterior, es patente que la sentencia de instancia infringe el artículo 9.3 y 106 de la Constitución, alegado como motivo de casación, pues carecen de cobertura legal de los actos impugnados, y es indiscutible la arbitrariedad administrativa pues se han actuado potestades legales para las que se carece de habilitación legal. La sentencia de instancia, al no reconocerlo, así debió ser casada y los actos recurridos anulados, como, por otra parte, y si no fuese por la retroactividad de la norma autonómica más arriba mencionada, reconoce la sentencia mayoritaria en el penúltimo párrafo de su fundamento jurídico cuarto.

En consecuencia, el FALLO debió ser:

1) Casar la sentencia impugnada.

2) Estimar el recurso contencioso-administrativo y sin imposición de costas.

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