STS, 19 de Febrero de 2000
| Ponente | JESUS ERNESTO PECES MORATE |
| ECLI | ES:TS:2000:1241 |
| Número de Recurso | 6184/1995 |
| Fecha de Resolución | 19 de Febrero de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Febrero de dos mil.
Visto por la Sala Tercera (Sección Sexta) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso de casación que, con el nº 6184 de 1995, pende ante la misma de resolución, interpuesto por la Procuradora Doña Marta Sanz Amaro, en nombre y representación de Don Bartolomé , contra la sentencia pronunciada, con fecha 15 de marzo de 1995, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo número 341 de 1994, sostenido por la representación procesal de Don Bartolomé contra la resolución del Ministerio del Interior, de fecha 22 de febrero de 1994, por la que se ordenó la expulsión del territorio nacional de Don Bartolomé y se le prohibió la entrada en España por un periodo de cinco años por encontrarse trabajando sin haber obtenido permiso de trabajo aun contando con permiso de residencia válido y por estar implicado en actividades contra el orden público.
En este recurso de casación ha comparecido, como recurrido, el Abogado del Estado, en la representación que le es propia
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó, con fecha 15 de marzo de 1995, sentencia en el recurso contencioso-administrativo nº 341 de 1994, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: « FALLAMOS: Que con desestimación del recurso interpuesto por el Letrado Sr. D. Luis Ignacio Parra Muniesa, en representación de D. Bartolomé , debemos declarar y declaramos ajustado a derecho el acto recurrido, sin costas».
Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico tercero: « Superados los escollos formales, nos queda estudiar el fondo debatido, y comenzaremos por apreciar claramente concurrente el art. 26.1.b porque está incluso reconocido que el actor, titular sólo de permiso de residencia, trabaja habitualmente en el negocio de hostelería propiedad de su esposa y no como ayuda esporádica sino con plena colaboración en el desenvolvimiento de la actividad».
La Sala de instancia declara en el fundamento jurídico cuarto que no concurre la causa de expulsión prevista en el artículo 26.1c de la Ley Orgánica 7/85, de 1 de julio, con el siguiente argumento:« Si el primer cargo es claro, el segundo no lo es tanto, y no lo es porque la Administración no ha querido que lo sea. No basta en un procedimiento sancionador como éste con instruir un atestado y, sin más, acordar la expulsión de los denunciados. Son precisas mayores concreciones, más completo bagaje documental que una simple copia, por auténtica que sea, de un atestado que, por lo demás, hace referencia a hechos que aun siendo posiblemente graves como la supuesta pertenencia a un clan de matiz mafioso dedicado a la extorsión, no son los determinantes de la expulsión que se acuerda, en lo que aquí interesa, por motivos de los que no hay constancia alguna sólida en el expediente. Esto nos llevaría al rechazo del motivo de expulsión pero no alteraría el acuerdo administrativo que sería el mismo si bien tan sólo por el art. 26,1,b».
Notificada la anterior sentencia a las partes, la representación procesal del demandante presentó, con fecha 6 de mayo de 1995, escrito ante la Sala de instancia solicitando que se tuviese por preparado contra la misma recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 22 de mayo de 1995, en la que ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.
Dentro del plazo al efecto concedido comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo el Abogado del Estado, en la representación que le es propia, como recurrido, y la Procuradora Doña Marta Sanz Amaro, en nombre y representación de Don Bartolomé , como recurrente, al mismo tiempo que ésta presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en un sólo motivo, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de esta Jurisdicción, si bien dividido en tres apartados, que realmente constituyen tres motivos de casación diferentes; el primero por infracción del artículo 31 de la Ley Orgánica 7/85, ya que la Administración no siguió para acordar la expulsión el procedimiento legalmente establecido, pues, al tratarse de aplicar lo dispuesto en el artículo 26.1 b) de la misma debió seguir el previsto en el citado artículo 31 y no en el artículo 30, ambos de la referida Ley Orgánica, por lo que la Sala de instancia debió declarar nulo el procedimiento seguido por la Administración para expulsar al demandante y ahora recurrente, como así lo ha declarado esta Sala en su Sentencia de 2 de octubre de 1991; el segundo por infracción del artículo 15.1 de la Ley Orgánica 7/85, en relación con lo dispuesto en el artículo 1.3 e) del Estatuto de los Trabajadores, ya que el recurrente no tenía la condición de asalariado por trabajar los fines de semana en el restaurante propiedad de su mujer, por lo que su actividad no puede calificarse de lucrativa sino de familiar, excluida del ámbito regulado en el citado precepto del Estatuto de los Trabajadores, de manera que, conforme al referido artículo 15.1 de la Ley 7/85, no precisaba permiso de trabajo; y el tercero por infracción de la doctrina jurisprudencial, recogida en las sentencias que se citan de esta Sala, porque, si se considerase que el recurrente realizaba una actividad laboral sin la cobertura del correspondiente permiso de trabajo, lo cierto es que había sido titular del mismo y había solicitado su renovación, que estaba en trámite y sin resolverse aun cuando fue expulsado, ya que tal conducta no puede equipararse a la de quien elude los controles administrativos intencionadamente, desarrollando actividades laborales subrepticias, por lo que terminó con la súplica de que se estime el recurso de casación y se anule la sentencia recurrida.
Admitido a trámite el recurso de casación, se dio traslado del mismo al Abogado del Estado para que, como recurrido, formalizase por escrito su oposición en el plazo de treinta días, lo que llevó a cabo con fecha 23 de julio de 1996, aduciendo que los fundamentos jurídicos de la sentencia no se desvirtúan por las alegaciones formuladas de contrario, que no sirven para acreditar la realidad de la infracción del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia en que se basa el recurso de casación, por lo que pidió que se declare no haber lugar a éste con imposición al recurrente de las costas procesales causadas.
Formalizada la oposición al recurso de casación, se ordenó que las actuaciones quedasen en poder del Secretario de Sala para su señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 8 de febrero del 2000, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la ley.
En el primer motivo de casación se denuncia la infracción, en que incurre la sentencia recurrida, del artículo 31 de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, ya que la Administración, en contra de lo establecido por dicho precepto, no siguió el procedimiento adecuado para acordar la expulsión del recurrente de España, a pesar de considerar a éste incurso en el apartado b) del artículo 26.1 de la citada Ley Orgánica, sino que siguió el establecido por el artículo 30 de la misma Ley, sólo aplicable en los supuestos de expulsión contemplados por los apartados
a), c) y f) del referido artículo 26.1 de la Ley 7/1985.
Es cierto que, en este caso, a pesar de seguirse el expediente de expulsión del recurrente, ademásde por la causa prevista en el apartado c) del artículo 26.1 de la Ley Orgánica 7/85, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, por la contemplada en el apartado b) del mismo precepto, al encontrarse trabajando en territorio español sin permiso de trabajo aunque lo tuviese de residencia, el procedimiento administrativo para la expulsión se siguió por los trámites previstos en el artículo 30 de la mencionada Ley, que exclusivamente se prevé para los supuestos a), c) y f) del artículo 26, párrafo primero, de dicha Ley Orgánica.
No se puede ignorar tampoco que la propia Sala de instancia ha considerado inexistente, por no acreditada, la causa de expulsión establecida en el apartado c) del artículo 26.1 de la indicada Ley Orgánica 7/1985, con lo que, al sólo concurrir la definida en el apartado b) de este precepto (carencia de permiso de trabajo), el procedimiento para la expulsión debería haberse seguido por los trámites ordenados en el artículo 31 de esta Ley y no en el artículo 30 de la misma.
Ahora bien, tal inobservancia del procedimiento legalmente establecido sólo acarrea la anulación del acto en los supuestos previstos por el artículo 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, modificada por Ley 4/1999, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, o sea cuando el acto carece de los requisitos formales para alcanzar su fín o produce la indefensión de los interesados, lo que no ocurre ahora, porque, como declara probado la Sala de instancia en la sentencia recurrida y se desprende del expediente administrativo remitido por la Administración, se le dio traslado al recurrente de la propuesta de expulsión y de los motivos para acordarla, informándole debidamente de sus derechos y permitiéndole formular alegaciones, como así lo hizo oportunamente, lo que determinó la supresión de dos de las cuatro causas de expulsión que inicialmente se le atribuían, concretamente las establecidas en los apartados a) y f) del mentado artículo 26.1 de la Ley Orgánica 7/85, razón por la que en este caso no es aplicable el criterio seguido en la Sentencia de esta Sala de fecha 2 de octubre de 1991, citada al articular el presente motivo de casación, en cuyo supuesto, a diferencia de lo ahora sucedido, no se le dio audiencia al interesado de la propuesta de expulsión, considerándose que tal omisión no podía ser suplida por las alegaciones en sede jurisdiccional, y, por consiguiente, este primer motivo de casación no puede prosperar.
En el segundo motivo se atribuye a la Sala de instancia la conculcación del artículo 15.1 de la Ley Orgánica 7/85, en relación con el artículo 1.3e) del Estatuto de los Trabajadores, ya que la actividad ejercida por el recurrente esta excluída de las relaciones laborales reguladas en dicho Estatuto, mientras que el permiso de trabajo sólo debe ser recabado para el ejercicio de una actividad laboral conforme al primero de los preceptos citados.
El que la actividad del recurrente estuviese excluida del ámbito del Estatuto de los Trabajadores por tratarse de un trabajo familiar, no implica que no sea una actividad lucrativa por cuenta propia, para cuyo ejercicio, según el invocado artículo 15.1 de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, también se precisa la obtención del correspondiente permiso de trabajo, razón por la que este segundo motivo de casación debe ser igualmente desestimado.
Finalmente, en el tercer motivo, se alega la vulneración por la sentencia recurrida de la doctrina jurisprudencial, según la cual no cabe considerar incurso en la causa de expulsión, contemplada en el apartado b) del artículo 26.1 de la mencionada Ley Orgánica 7/1985, a quien ha solicitado, como en este caso, la renovación del permiso de trabajo cuando aun no se ha resuelto la misma.
Ciertamente, el recurrente había disfrutado, como se informa por el Jefe Superior de Policía en el expediente administrativo, de permiso de trabajo hasta el día 2 de marzo de 1993, habiendo solicitado el 16 de febrero del mismo año su renovación, la cual no había sido resuelta aun cuando el día 31 de enero de 1994 fue sorprendido trabajando en el restaurante propiedad de su mujer, siendo titular aquél del correspondiente permiso de residencia.
Como esta Sala ha declarado, entre otras, en sus Sentencias de 29 de marzo de 1988 (RJ 1988/2594) y 29 de mayo de 1991 (RJ 1991/3902), el precepto contenido en el artículo 26.1 b) de la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, 7/85, no permite una equiparación entre la conducta de quien elude intencionadamente los controles administrativos y desarrolla actividades lucrativas subrepticias, supuesto contemplado en dicha norma, y la de quien acredita el cumplimiento de tales controles, entre ellos el permiso de residencia y la titularidad de un permiso de trabajo anterior, cuya renovación se pidió en el caso ahora enjuiciado antes de la caducidad del mismo, si bien no había sido resuelta cuando el recurrente fue detenido por funcionarios de Policía ejerciendo una actividad, claramente lucrativa, para la que precisaba dicho permiso de trabajo, pues la ausencia de éste no obedece a su inactividad sino a la demora de la Administración, que impedía conocer si tenía o no derecho a surenovación, lo que determina la estimación de este último motivo de casación.
Dicha estimación es determinante de la declaración de haber lugar al recurso con la consiguiente anulación de la sentencia recurrida, por lo que, conforme a lo dispuesto por el artículo 102.1, 3º de la Ley de esta Jurisdicción reformada por Ley 10/1992, de 30 de abril, debemos resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate.
De acuerdo con lo razonado al estimar el último motivo de casación invocado, debemos anular la resolución administrativa impugnada, por la que se decidió la expulsión del recurrente del territorio español con prohibición de entrada en el mismo durante cinco años, al no ser ésta ajustada a derecho, ya que la Sala de instancia declaró en la sentencia recurrida, no combatida en tal extremo, que la otra causa motivadora de la expulsión y contemplada en el artículo 26.1 c) de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, no concurre.
Al ser estimable uno de los motivos aducidos y ser procedente por ello declarar haber lugar al recurso de casación, cada parta habrá de satisfacer sus propias costas, como dispone el artículo 102.2 de la mencionada Ley Jurisdiccional, sin que existan mérito para imponer las de la instancia a cualquiera de los litigantes por no apreciarse en ellos temeridad ni dolo, según establece el artículo 131.1 de la misma Ley.
Vistos los preceptos y jurisprudencia citados así como los artículos 93 a 101 de la Ley de esta Jurisdicción, reformada por Ley 10/1992, de 30 de abril, y los artículos 67 a 72 y Disposición Transitoria Segunda 2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
Que, con estimación del motivo tercero y desestimando el primero y segundo, debemos declarar y declaramos que ha lugar al recurso de casación interpuesto por la Procuradora Doña Marta Sanz Amaro, en nombre y representación de Don Bartolomé , contra la sentencia pronunciada, con fecha 15 de marzo de 1995, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo número 341 de 1994, la que, por consiguiente, anulamos, al mismo tiempo que, con estimación del recurso contencioso-administrativo sostenido por la representación procesal de Don Bartolomé contra el acuerdo, de fecha 22 de febrero de 1994, del Secretario de Estado para la Seguridad y Director de la Seguridad del Estado, por el se ordenó la expulsión del territorio nacional del ciudadano chino Don Bartolomé y se le prohibió la entrada en España por cinco años, debemos anular y anulamos también este acuerdo al no ser ajustado a derecho, sin hacer expresa condena respecto de las costas procesales causadas en la instancia y debiendo satisfacer cada parte las causadas en este recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, firme, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos , debiéndose hacer saber a las partes, al notificarles la misma, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, D. Jesús Ernesto Peces Morate, en audiencia pública, celebrada en el mismo día de su fecha.- De lo que certifico.
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