STS, 3 de Julio de 2000
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
| Fecha | 03 Julio 2000 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Julio de dos mil.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto por DON Inocencio , representado por el Procurador Don Luciano Rosch Nadal contra la Sentencia dictada con fecha 18 de noviembre de 1.993 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en el recurso nº 1537/92, sobre denegación de apertura de farmacia; siendo parte recurrida el CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE FARMACEUTICOS, representado por el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel.
Con fecha 18 de noviembre de 1.993 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla se dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Que debemos declarar y declaramos la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo formulado por el Sr. Inocencio contra los acuerdos de 18-02-1992 y 29-1-1991, dimanantes, respectivamente del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y Colegio Oficial de F. de la provincia de Sevilla, POR CONCURRIR LITISPENDENCIA. Hay condena en costas para el actor".
Mediante escrito de 7 de junio de 1.994 por la representación procesal de Don Inocencio , se presentó escrito por el que se preparaba recurso de casación contra la Sentencia anterior.
Mediante Auto del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla de fecha 17 de junio de 1.994, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 27 de julio de 1.994 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, previos los trámites oportunos, dicte en su día sentencia por la que estimando este recurso case y anule la sentencia recurrida, resolviendo de conformidad con el Suplico de nuestro escrito de demanda, condenando a la Administración demandada al pago de las costas de este recurso y a las de la primera instancia.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrido el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel en representación del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.
Mediante Providencia de 6 de mayo de 1.996 se admitió el recurso de casación interpuesto por el Procurador Sr. Rosch Nadal y se dio traslado a la parte recurrida y personada para que formalizase el escrito de oposición.Evacuado el trámite conferido el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel presento su respectivo escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, se dicte sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Don Inocencio , contra Sentencia de la Sala de la Jurisdicción de Andalucía, con sede en Sevilla, confirmando esta y condenando en costas al recurrente.
Por Providencia de fecha 18 de enero de 2.000 se concede a las partes un plazo común de 10 días para que alegaran lo que estimaran oportuno sobre la posible extemporaneidad del anuncio del recurso de casación formulado por Don Inocencio . Evacuado el traslado conferido las partes presentaron sus respectivos escritos de alegaciones.
Mediante Providencia de fecha 20 de junio de 2.000 se acordó suspender el señalamiento del presente recurso que estaba fijado para el día 21 de junio de 2.000, señalándose nuevamente para votación y fallo del mismo el día 28 de junio de 2.000, en cuya fecha tuvo lugar.
Para la mejor comprensión de la cuestión a resolver a través del presente recurso de casación, es conveniente resumir brevemente las circunstancias fácticas que precedieron a su interposición.
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Solicitó el recurrente Sr. Inocencio en 10 de febrero de 1.989 la apertura de una farmacia en el lugar de Los Palacios, acogiéndose al artículo 3.1.b) del R.D. de 14 de abril de 1.978 y designando como núcleo la zona acotada por la carretera N-IV de Madrid a Cádiz, la Avenida de Utrera y la carretera SE 422 de Los Palacios a Utrera.
Se aportó una certificación de población censada el 1 de enero de 1.989 que ascendía a 5.298 habitantes y que correspondían al Distrito IV, frente a los 6.235 que pertenecían al Distrito III, en el cual radicaba la farmacia, asimismo de núcleo, de otro profesional. Ambos Distritos se encontraban separados por el enlace de la N-IV y la Autopista Sevilla-Cádiz.
Denegada la autorización por el Colegio Provincial y el Consejo General de Farmacéuticos, el Tribunal Superior de Sevilla, en virtud de sentencia de 16 de enero de 1.992, estimó el recurso contencioso y otorgó la farmacia, acordando asimismo -vista la apelación del Consejo General- la ejecución provisional de la sentencia.
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El 4 de enero de 1.990, el Sr. Inocencio reprodujo la solicitud, fijando exactamente la misma zona ya designada como núcleo, y acreditándose mediante certificación censal que la población del Distrito IV era de 5.318 habitantes, referidos al 1 de enero de 1.990.
Denegada nuevamente la autorización por el Colegio y el Consejo, se acude por el solicitante al Tribunal Superior de Sevilla ante el cual se opone por la Administración demandada la excepción de litispendencia, fundada en que la petición posterior no era sino una mera reproducción de la formulada en
1.989, hallándose pendiente de resolución judicial definitiva ante el Tribunal Supremo. La oposición de la litispendencia se efectúa con fecha 2 de diciembre de 1.992, dictándose sentencia en este segundo procedimiento de 18 de noviembre de 1.993 en la que se apreciaba la excepción opuesta y se imponían las costas del procedimiento al demandante por estimar temeraria su conducta al haber provocado innecesariamente un litigio.
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Por Auto de 21 de septiembre de 1.993 esta misma Sección había dictado Auto por el que se
declaraba desierta la apelación entablada por el Consejo General contra la anterior Sentencia de 16 de
enero de 1.992, ignorándose el momento en que dicho Auto fue notificado al Tribunal de Sevilla.
Acogiéndose en todos ellos al nº 4º del artículo 95.1 de la Ley de 27 de diciembre de
1.956, el Sr. Inocencio formula hasta cuatro motivos de casación, en el primero de los cuales alega la vulneración de la Jurisprudencia sobre la apreciación de la excepción de litispendencia, desde el momento en que las Sentencias que cita (27 de junio de 1.991, 9 de marzo y 14 de diciembre de 1.982) exigen la más perfecta identidad entre los sujetos, cosas en litigio y causa de pedir para que la excepción pueda ser apreciada. Asimismo aduce que la misma doctrina jurisprudencial (Sentencias de 27 de diciembre de 1.991, 23 de septiembre de 1.992, 10 de marzo y 14 de abril de 1.994, entre otras) ha precisado que los requisitos exigibles para la apertura de la farmacia han de apreciarse en el momento de la solicitud , por lo que al haber transcurrido once meses entre una y otra petición, y existir una diferencia de un centenar de residentes en la población censada, la identidad de litigantes, motivo de la solicitud y núcleo designado no pueden suponer la existencia de la absoluta concordancia que se exige para la apreciación de lalitispendencia.
En consecuencia solicita la casación de la sentencia recurrida y una nueva resolución en la que se acuerde de conformidad con lo suplicado en la demanda.
Ha de comenzarse por resaltar que, proceda o no el recurso de casación por éste u otro motivo, en modo alguno sería posible acoger la súplica de la demanda en el nuevo pronunciamiento, puesto que en ella se solicita la autorización para la apertura de una farmacia que ya le ha sido otorgada. Una nueva autorización supondría, por lo tanto la concesión de dos farmacias al demandante, lo cual ha de estimarse que ni siquiera entra en sus cálculos.
La cuestión, pues, es meramente técnica y se reduce a determinar si la litispendencia ha sido correctamente apreciada en este caso, o si procede acoger el motivo y, anulando la resolución de instancia, entrar a resolver el recurso contencioso dentro de los límites establecidos en el artículo 102.1.3º de la Ley jurisdiccional, declarándolo carente del objeto al haber obtenido ya la satisfacción por vía judicial firme de sus derechos el demandante.
Es indiscutible que la Jurisprudencia ha admitido la aplicación de la litispendencia en el campo administrativo, siquiera no figure esta excepción entre las causas de inadmisibilidad del artículo 82. No solo la evidente conexión de la misma con la de cosa juzgada (apartado d) de dicho artículo), sino la indudable aplicación supletoria de la Ley de Enjuiciamiento Civil que recuerda la Disposición Adicional Sexta, así lo legitiman. Por otra parte entre las últimas Sentencias de esta Sala en ese sentido pueden citarse las pronunciadas en 14 de abril, 1 de junio, 9 y 18 de julio de 1.999.
Aplicando esa doctrina el caso ahora examinado, y partiendo de que al pronunciarse el fallo recurrido no constaba al Tribunal la firmeza de la sentencia pronunciada en 16 de enero de 1.992, ni tampoco existe constancia cierta de que fuese conocida por las partes (ha de recordarse que frente a la alegación de litispendencia el hoy actor no efectuó contramanifestación alguna a lo largo de la primera instancia de este procedimiento, pese a llevar fecha de 8 de octubre de 1.993 su escrito de conclusiones), la cuestión se reduce a determinar si concurre esa plena identidad de sujetos, objeto y causa de pedir que indudablemente es exigible para apreciar la litispendencia, sin que pueda quedar descartada esa posibilidad por la distinta fecha de los actos denegatorios, circunstancia que no implica, por sí misma, inexistencia de las identidades indicadas.
Esta Sala ha venido proclamando, cierto es, que los requisitos necesarios para otorgar una farmacia de núcleo han de ponderarse con relación a la fecha de la solicitud, así como el derecho incontestable de todo solicitante de reproducir a lo largo del tiempo su petición, máxime cuando la prioridad que se otorga para la concesión de una farmacia de núcleo viene determinada por la fecha de la misma (artículo 4.3 del R.D. 909/78). Es innegable que todas cuantas veces se estime que han sufrido alteración las circunstancias de territorio, población, atención al servicio público y demás determinantes en el otorgamiento o denegación de la licencia de apertura, el interesado puede y debe, legítimamente, solicitar la concesión aunque le hubiese sido denegada con anterioridad. Como muestra reciente de esta misma doctrina, cabe invocar la Sentencia de 24 de marzo de 1.999.
Sin embargo en esa misma resolución se admite la legitimidad de la repetición de solicitudes por un mismo interesado, incluso con una diferencia de poco más de dos meses entre ambas, atendiendo a que cuando se produjo la segunda se había incrementado el número de habitantes del núcleo propuesto, rebasando la cifra de los 2.000 exigidos, circunstancia ésta que no concurría en la fecha de la solicitud anterior; con lo cual se produce evidentemente un cambio transcendente en los requisitos que habían de concurrir en la petición.
En el caso presente las circunstancias son completamente distintas. No se discute la absoluta identidad de sujetos intervinientes, de fijación territorial del núcleo propuesto o de motivación específica alegada, incluyendo la alegación de que, aún existiendo otra farmacia de núcleo en la misma zona, cabía considerar el ahora propuesto como independiente y suficientemente poblado. Los argumentos empleados y los datos ofrecidos son, realmente, una mera repetición de los que ya se habían formulado en el proceso anterior y que motivaron el otorgamiento de la farmacia por vía jurisdiccional, e idénticas las razones del acto denegatorio en vía administrativa. Incluso la cifra de habitantes originariamente alegada por el solicitante en este segundo procedimiento coincide (5.298) con la que había sido aportada en el primero, si bien con posterioridad se trae al expediente un segundo certificado, referido al año 1.990, que arroja el número de 5.318; lo que de todos modos carece por completo de relevancia en cuanto a los requisitos a tener en cuenta en el otorgamiento o denegación de la apertura, ya que desde un principio estabaacreditado que superaban los 2.000.
Partiendo de semejantes circunstancias, este Tribunal considera que concurre la necesaria identidad de circunstancias para apreciar la excepción de litispendencia, y que el motivo ha de ser rechazado. Porque ninguna razón existe que pueda justificar en principio esa reiteración en la petición de apertura. La mera hipótesis de que hubiesen podido atenuarse los condicionamientos que convertían en incómodo o peligroso el cruce de las vías que delimitaban la zona propuesta como núcleo no puede apoyar, precisamente, la tesis del recurrente, ya que de haber sido así habría desaparecido la razón de la apertura de la farmacia.
El segundo motivo es una mera reproducción del anterior, limitándose a insistir en que en la fecha en que se dictó la segunda sentencia ya no existía litispendencia, por haberse acordado el archivo de las actuaciones en cuanto al recurso de apelación interpuesto contra la resolución de 16 de enero de 1.992. Incluso se remite a la Jurisprudencia citada en el motivo primero.
La corrección o incorrección de la sentencia de instancia -que es lo que en el recurso de casación se examina- no puede basarse en la falta de apreciación de motivos cuya existencia no era conocida del Tribunal en el momento de pronunciar el fallo. La litispendencia se alegó, y no se contradijo siquiera, con arreglo a los elementos de juicio existentes para el Tribunal en el momento de tramitarse y resolverse el procedimiento.
Por otra parte, de conocerse la firmeza de la sentencia de 16 de enero de 1.992 en el momento de dictarse la que ahora se impugna, el fallo desestimatorio se hubiese impuesto igualmente ante la manifiesta carencia de objeto del segundo procedimiento.
Consideración diferente merece el tercer motivo, en el cual se combate la condena en costas impuesta por estimar temeraria la conducta del recurrente.
Como recuerda la Sentencia de esta Sala de 27 de febrero de 1.995, es posible acudir en casación contra la condena en costas en la instancia si no se han aplicado debidamente los criterios que, según el artículo 131, determinan su imposición. Y la infracción de este precepto es lo que se alega en el motivo ahora examinado.
La conducta del recurrente puede haber sido desacertada; pero no merece el calificativo de temeraria, ni desde el punto de vista subjetivo, ni tampoco desde la perspectiva de una consideración objetiva de su actuación procesal, ponderando las circunstancias concretas concurrentes. El desacierto en la utilización de los medios procesales no tiene por qué constituir temeridad, y desacierto es lo único que cabe imputar al recurrente al haber promovido una segunda petición de autorización con respecto a la farmacia que tenía -tan solo provisionalmente- concedida, sin cerciorarse previamente de la sobreveniencia de nuevas razones que justificasen su actitud.
Ha lugar al tercer motivo, con la única consecuencia de anular la condena en costas de la primera instancia.
Finalmente, no cabe estimar el cuarto motivo de casación acusando la misma infracción del artículo 131.1 de la Ley jurisdiccional al imputar a la Sala de instancia la no imposición de las costas a la Administración por su temeridad y mala fé al formular la excepción de litispendencia.
Basta para inacoger el motivo la doble consideración de que, finalmente, la litispendencia ha sido apreciada y, sobre todo, que nunca cabría imponer una condena en costas que no ha sido solicitada de modo expreso en el curso de la instancia por quien ahora recurre.
En consecuencia, se estima únicamente el tercer motivo invocado, casando y anulando la sentencia de instancia únicamente en lo que se refiere a la imposición de costas al actor en la primera instancia, y debiendo abonar cada una de las partes las propias, causadas en este trámite.
Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Sevilla en los presentes autos, únicamente por el tercero de los motivos, casando y anulando en consecuencia su resolución en cuanto impone al recurrente las costas de primera instancia. No se hace expreso pronunciamiento de las causadas en primera instancia ni en este trámite, debiendo satisfacer cada parte las propias.Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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