STS, 14 de Abril de 2003

"Auna Operadores de Telecomunicaciones, S.A." y "Retevisión Móviles, S.A." interpusieron ante esta Sala, con fecha 17 de julio de 2001, el recurso contencioso-administrativo número 472/2001 contra el Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 19 de abril de 2001, de modificación del Acuerdo de 27 de julio de 2000 por el que se establece un nuevo marco regulatorio de precios para los servicios prestados por "Telefónica de España, Sociedad Anónima Unipersonal".

En su escrito de demanda, de 9 de febrero de 2002, alegaron los hechos y fundamentos de Derecho que consideraron oportunos y suplicaron se dictase sentencia "por la que se declare: La no conformidad a Derecho y consiguiente anulación del Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, por el que se modifica el Acuerdo de 27 de julio de 2000, por el que se establece un nuevo marco regulatorio de precios para los servicios prestados por Telefónica de España, Sociedad Anónima Unipersonal, publicado en el Boletín Oficial del Estado número 118 de 17 de mayo de 2001, mediante Orden de 10 de mayo de 2001. Subsidiariamente, la no conformidad a Derecho y consiguiente anulación de los incisos recogidos en el Antecedente de Hecho Quinto anterior, todos ellos pertenecientes al Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, por el que se modifica el Acuerdo de 27 de julio de 2000, por el que se establece un nuevo marco regulatorio de precios para los servicios prestados por Telefónica de España, Sociedad Anónima Unipersonal, publicado en el Boletín Oficial del Estado número 118 de 17 de mayo de 2001, mediante Orden de 10 de mayo de 2001. En todo caso, el derecho de mi representada a ser indemnizada por los daños y perjuicios que la ejecución del Acuerdo impugnado le ha irrogado". Por otrosí interesó el recibimiento a prueba.Tercero.- El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 22 de mayo de 2002, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala dictase sentencia "por la que se declare la desestimación del recurso y se impongan las costas a la recurrente por su manifiesta temeridad y mala fe".

"Telefónica de España, Sociedad Anónima Unipersonal" contestó a la demanda por escrito de fecha 17 de junio de 2002 en el que suplicó sentencia "por la que desestimando el presente recurso contencioso-administrativo, confirme íntegramente el Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, adoptado en fecha 19 de abril de 2001, que modifica el de fecha 27 de julio de 2000, por ser conforme a Derecho".

No habiéndose recibido el pleito a prueba y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, por providencia de 13 de febrero de 2003 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 2 de abril siguiente, en que ha tenido lugar.

Es objeto de este recurso contencioso-administrativo el Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 19 de abril de 2001 que modificó el Acuerdo de la misma Comisión Delegada de 27 de julio de 2000 por el que se establece un nuevo marco regulatorio de precios para los servicios prestados por Telefónica de España, Sociedad Anónima Unipersonal.

Aun cuando el Acuerdo ahora impugnado tiene un contenido más amplio que el aprobado por la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos el 25 de enero de 2001, por el que se autorizó a "Telefónica de España, Sociedad Anónima Unipersonal" a establecer precios diferentes en las llamadas que los abonados de su red pública telefónica fija realizan a los abonados de las redes nacionales de telefonía móvil automática, es lo cierto que el núcleo central de la presente impugnación se refiere a dicha cuestión singular.

En la medida que ello es así, y que la posibilidad de establecer precios diferenciados para las llamadas de fijo a móvil en función de los precios de interconexión pactados por "Telefónica de España, Sociedad Anónima Unipersonal" con las operadoras de telefonía móvil por la terminación de dichas llamadas en las distintas redes de telefonía móvil automática es objeto específico del recurso contencioso-administrativo número 165 de 2001, interpuesto por las mismas sociedades recurrentes, necesariamente hemos de repetir las consideraciones que sobre la impugnación del Acuerdo de 25 de enero de 2001 hemos hecho en la sentencia paralela, de esta misma fecha, por la que resolvemos aquel recurso.

Afirmamos en dicha sentencia que el Acuerdo de 25 de enero de 2001, en su Exposición, hace algunas consideraciones que deben tenerse en cuenta para la decisión de este recurso. En concreto, las siguientes:

"Por Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 27 de julio de 2000, publicado por Orden del Ministerio de la Presidencia de 31 de julio de 2000, se estableció un nuevo marco regulatorio de precios para los servicios prestados por 'Telefónica de España, Sociedad Anónima Unipersonal'.

En el Anexo I de dicho Acuerdo se definió para determinados servicios, entre ellos el de llamadas de fijo a móvil, un modelo de regulación mediante límites máximos de precios anuales.

[...] El modelo, tal y como fue aprobado, contempla un único precio para las llamadas de fijo a móvil.

El precio de las llamadas que los abonados de la red pública telefónica fija de Telefónica de España, Sociedad Anónima Unipersonal, realizan a los abonados de las redes nacionales de telefonía móvil automática, incluidos los de comunicaciones móviles personales (llamadas de fijo a móvil), retribuye tanto a esta Compañía, por el uso de su red pública telefónica fija, como a los operadores de las redes de telefonía móvil automática por la terminación de las llamadas en su red.

Los precios de interconexión por terminación de las llamadas de fijo a móvil en las redes de móviles se establecen mediante acuerdos de Telefónica de España, Sociedad Anónima Unipersonal con los distintos operadores de las redes de móviles y, en consecuencia, pueden ser distintos para cada una dedichas redes [...].

El precio de interconexión por terminación en las redes de móviles supone la mayor parte del precio de las llamadas de fijo a móvil y, en consecuencia, es razonable que manteniendo en todos los casos la misma retribución para la red fija, el precio de las llamadas de fijo a móvil pueda ser diferente en función del precio de interconexión por la terminación de dichas llamadas en las distintas redes de telefonía móvil automática.

Esta diferenciación de precios contribuirá sin duda al incremento de la competencia en el mercado de interconexión lo que redundará en una reducción de los precios para los usuarios finales.

Además, dicha práctica viene siendo adoptada por la mayoría de los países de la Unión Europea, en especial, por aquellos que han alcanzado un mayor grado de desarrollo del mercado de las telecomunicaciones.

Por lo tanto, se hace necesario modificar el Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 27 de julio de 2000 de forma que permita calcular los precios de las llamadas de fijo a móvil a efectos de su inclusión en el modelo de regulación antes mencionado, cuando existan diferentes precios para dichas llamadas en función de la red móvil en la que terminen. [...]".

Es conveniente, añadimos en el fundamento jurídico correlativo de la misma sentencia, también dar cuenta de algunos datos que obran en la documentación que este Tribunal tiene a la vista. A saber:

1. En el informe que emitió el Ministerio de Ciencia y Tecnología con fecha 22 de enero de 2001, en el que se concluye sobre la conveniencia del establecimiento de precios diferenciados, se lee, entre otros particulares, lo siguiente:

   "[...] teniendo en cuenta 'que los precios por la terminación son negociados entre Telefónica y el correspondiente operador, el mantener un único precio para todas las llamadas implicaría que, para un determinado nivel de retribución de su red fija, Telefónica debería promediar el coste de terminación de las llamadas en los distintos operadores para obtener un único precio para la llamada de fijo a móvil, lo que sin duda favorece al operador que mantiene unos precios por terminación más altos en perjuicio de los usuarios finales'. [...]".

2. En ese mismo informe se adjunta una "Relación de países de la Unión Europea con diferentes precios de llamadas de fijo a móvil en función del operador que termina la llamada"; relación en la que se comprenden los países de Austria, Francia, Alemania, Italia, Luxemburgo, Holanda, Portugal, Suecia y Reino Unido.

3. En el informe que emitió el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones con fecha 23 de enero de 2001, se lee, entre otros particulares, lo siguiente sobre (1) la viabilidad jurídica de la modificación, (2) su influencia en los principios básicos de transparencia, orientación a costes y no discriminación, y (3) sus efectos:

   (1) "[...] analizado el marco regulatorio de precios, el único óbice normativo existente [sobre la posibilidad de que TESAU aplique precios distintos a las llamadas fijo-móvil en función del operador de telefonía móvil de destino] derivaría del propio Acuerdo sobre el Nuevo Marco Regulatorio de Precios [esto es, el que aprobó aquel Acuerdo de 27 de julio de 2000] ... Por ello, la incorporación de referencia podría llevarse a cabo a través de la modificación del Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 27 de julio de 2000, por el que se establece un nuevo marco regulatorio de precios para los servicios prestados por 'Telefónica de España, Sociedad Anónima Unipersonal'.

   (2) [...] la introducción de precios diferenciados según el operador móvil de destino para las llamadas fijo-móvil podría disminuir la capacidad del usuario de reconocer el precio de la llamada a partir del número marcado. Además, la falta de transparencia podría incrementarse según vaya haciéndose efectiva la conservación del número en los casos de cambio de operador móvil, y la consecuente portabilidad de los números móviles. Esta falta de transparencia no sería en cualquier caso absoluta, sino que se limitaría a la franja de variación de precios de llamadas fijo- móvil en función del operador móvil de destino.

   Así las cosas, el principio de transparencia interpretado de forma estricta exigiría que el usuario pudiera tener conocimiento, en cada caso, del precio de la llamada y, por tanto, del operador de destino. Noobstante, esta interpretación de la transparencia llevada al extremo haría imposible la existencia de este tipo de ofertas u otras similares que siempre adolecerían de esa transparencia absoluta, y por lo tanto, supondría un obstáculo para la competitividad entre los operadores al reducir su flexibilidad a la hora de establecer precios.

   [...] (además) tanto el Apartado V punto 3 como el Apartado IX punto 3 del Anexo I al Acuerdo sobre el Marco Regulatorio de Precios disponen medidas de publicidad de precios de los distintos conceptos tarifarios. Así, quedaría asegurada la debida transparencia de precios de cara a los abonados.

   Por lo que respecta al principio de orientación a costes de los precios, hay que señalar que, precisamente, la modificación planteada facilita reflejar en los precios finales de usuarios las rebajas en los precios de interconexión que perciben los distintos operadores de telefonía móvil, de modo que el precio final tuviese relación directa con el coste de interconexión que la llamada genera, en cada caso.

   Es más, la Comisión Europea, en su nota explicativa relativa a los principios tarifarios para llamadas fijo a móvil originadas en la red fija de un operador con poder significativo en el mercado, recoge que de acuerdo con la Directiva 97/33/CE de interconexión, el precio final de una llamada de fijo a móvil debería resultar de la suma del precio de terminación establecido por el operador móvil de destino y de los costes internos del operador fijo conocidos como 'retención'. En el caso de que el operador fijo sea dominante, la retención ha de ser no discriminatoria y estar orientada a costes. En este caso, los costes internos se reducen fundamentalmente a los costes de la transmisión física de la llamada hasta la red móvil, es decir, a los costes de interconexión por acceso.

   El mantenimiento por parte de 'Telefónica de España, Sociedad Anónima Unipersonal' de una oferta única de precios para las comunicaciones fijo-móvil independientemente del operador móvil de destino, no reflejaría el coste subyacente de terminación de las llamadas en las distintas redes móviles.

   Por último, el principio de no discriminación en los precios aplicados quedaría suficientemente garantizado bajo la condición objetiva del precio de interconexión de terminación de llamada que cada operador móvil perciba, en virtud de los acuerdos con 'Telefónica de España, Sociedad Anónima Unipersonal' al respecto. Por ello, no podría en ningún caso hablarse de discriminación de precios, siempre y cuando la diferencia de precios quedase amparada en la diferencia de precios de interconexión, como queda dicho.

   (3) "[...] la diferenciación de los precios de las llamadas fijo-móvil según el operador móvil de destino permitiría introducir competencia en los precios de terminación de llamadas provenientes de redes fijas, disminuyendo así el riesgo de colusión entre los operadores móviles. Ello se debe a que por primera vez, la reducción del precio de terminación decidida por un operador móvil se vería reflejada en los precios finales de los usuarios de redes fijas que llamen a dicho operador, generando una diferenciación competitiva que podría ser percibida por los usuarios. Tal y como recomienda la Comisión Europea, a estos efectos, los operadores de redes fijas tendrían que facilitar a sus usuarios la información necesaria acerca de los distintos precios de las llamadas de fijo a móvil.

   De este modo, los operadores móviles se verían incentivados a reducir sus precios de terminación de llamadas con el fin de hacer más atractivas sus ofertas de servicios móviles. [...]".

   "[...] Esta Comisión no puede desconocer los riesgos que en el desarrollo de la competencia presenta el que se permita a Telefónica de España S.A.U., mediante el mecanismo del price- cap, fijar precios distintos para las llamadas fijo móvil según quien sea el operador destino de la llamada.

   [...] La operadora puede utilizar las posibilidades que le ofrece el modelo, cumpliendo estrictamente las obligaciones que en el mismo se le imponen, para finalidades exógenas al sistema de price-cap, como pueden ser el favorecimiento de la operadora de móviles de su mismo grupo empresarial, la creación de barreras a la entrada de operadores en el mercado u otras prácticas restrictivas de la competencia.

   [...] Desde este punto de vista, esta Comisión se mostrará vigilante para que en la aplicación del modelo no se produzcan situaciones de restricción de la competencia, ya sea en el mercado de telefonía fija o en el de telefonía móvil, y tanto si esas eventuales prácticas prohibidas se producen en los precios aplicados como en conductas destinadas a hacer públicos esos precios o en la comercialización de los servicios. [...]".

Y, por último, concluimos en la parte correlativa de la sentencia tan citada que pone fin alrecurso 165 de 2001, antes de abordar el análisis de los argumentos de impugnación y oposición esgrimidos en el proceso, conviene, igualmente, recordar cuál es, en síntesis y en los aspectos que ahora interesan, el régimen jurídico en cuanto a la interconexión de redes de telecomunicación.

1. "Los acuerdos de interconexión se celebrarán libremente entre las partes" (artículo 22.2, inciso primero, de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, y artículo 2.4, inciso primero, del Real Decreto 1651/1998, de 24 de julio, que aprueba el Reglamento de desarrollo de dicha Ley en lo relativo a la interconexión y al acceso a las redes públicas y a la numeración).

2. Sin embargo, ese principio de libertad de pacto ha de ser matizado, pues la Ley y el Reglamento citados prevén cuál ha de ser el contenido mínimo de todo acuerdo de interconexión y cómo ha de llevarse a cabo la negociación del mismo (v. artículos 8 y 2.4 del Reglamento, así como 22.3 de la Ley, en el que se prevé que, en el caso de que se hayan agotado las posibilidades de acuerdo, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones podrá exigir que se haga efectiva la interconexión y, cuando proceda, establecer las condiciones para la misma).

3. Además, "... la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones podrá dictar instrucciones a las partes que hayan celebrado un acuerdo de interconexión, instándolas a su modificación, cuando su contenido pudiera amparar prácticas contrarias a la competencia o resulte preciso para garantizar la interoperabilidad de los servicios." (artículo 22.2, párrafo segundo, de la Ley).

4. Bajo el epígrafe de "Principios aplicables a los precios de interconexión", dispone el artículo 26 de la Ley que "Los titulares de redes públicas de telecomunicaciones que tengan la consideración de operadores dominantes en el mercado, deberán atenerse, en la determinación de los precios de interconexión, a los principios de transparencia y de orientación a costes.

   Además, deberán justificar que los precios de interconexión que ofrezcan se orientan a costes y desglosar los mismos de forma tal que el peticionario de la interconexión a sus redes, no sufrague un importe superior al estrictamente relacionado con el servicio solicitado. La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones podrá solicitar a los citados titulares que justifiquen plenamente los precios de interconexión que aplican y, cuando proceda, dictará resolución motivada para su modificación.

   Lo dispuesto en este artículo será, igualmente, de aplicación a los operadores de servicios móviles, aun cuando no tengan la condición de dominantes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23, siempre que dispongan de una posición en el mercado nacional de la interconexión equivalente a la establecida en el apartado 1 de dicho artículo."

5. En fin, bajo el epígrafe "Publicidad y transparencia de las ofertas de interconexión", regula el artículo 28 de la Ley y desarrollan los artículos 11 y siguientes del Reglamento la llamada "oferta de interconexión de referencia" (OIR), que, dicho ahora en síntesis, (1) ha de ser propuesta a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones por los titulares de redes públicas que tengan la consideración de dominantes; (2) puede ser modificada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones mediante resolución motivada; (3) ha de incluir, entre otros extremos, los precios y los niveles de calidad; (4) puede establecer diferentes precios, términos y condiciones de interconexión para las distintas categorías de operadores, siempre que ello pueda estar objetivamente justificado y de forma que dichas diferencias no provoquen distorsiones en la competencia, ni atenten contra el principio de no discriminación, encomendándose a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones la garantía de que esto sea así; (5) ha de ser publicada en el Boletín Oficial del Estado, en la forma y términos que determine la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones; y (6) los operadores tienen derecho a exigir la interconexión en los términos de la OIR.

Al igual que en el recurso número 165 de 2001, el primero de los argumentos de impugnación (fundamentos de derecho segundo y tercero de la demanda) consiste en que el Acuerdo impugnado ha sido dictado por órgano incompetente y vulnera lo establecido en el artículo 2.1 del Real Decreto-Ley 16/1999, de 15 de octubre.

A juicio de las recurrentes, este último precepto contiene una habilitación para establecer un sistema de fijación de precios que, a diferencia de la que contenía la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, (1) no lo es para todos los servicios de telecomunicaciones, sino exclusivamente para dos tipos de servicios (el telefónico fijo y el de líneas susceptibles de arrendamiento, sin inclusión, por tanto, de las llamadas de fijo a móvil) y (2) se otorga al Ministerio de Fomento, que será, así, el único órgano administrativo facultado para realizar tal fijación.Argumento al que se oponen la Administración y "Telefónica de España, Sociedad Anónima Unipersonal" por entender que el Acuerdo impugnado se dictó dentro de las atribuciones que, con arreglo a la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 11/1998, de 24 de abril, corresponden a la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos; Disposición cuya vigencia no habría resultado afectada por el Real Decreto-Ley 16/1999, de 15 de octubre. A lo que añade aquella sociedad que en el ámbito de este último, dado lo que se lee en su exposición de motivos, queda comprendida la telefonía móvil automática.

No puede prosperar este motivo de impugnación, pues:

1. Ni el tenor literal, ni el contenido normativo, ni la finalidad del Real Decreto-Ley 16/1999, de 15 de octubre, que adopta medidas urgentes para combatir la inflación y facilitar un mayor grado de competencia en las telecomunicaciones, conducen a la conclusión de que por él hubiera quedado derogada la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 11/1998, que, bajo el epígrafe "fijación de precios y recargo sobre los mismos", estableció en el inciso primero de su párrafo primero que "La Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, previo informe de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, podrá fijar, transitoriamente, precios, fijos máximos y mínimos o los criterios para su fijación y los mecanismos para su control, en función de los costes reales de la prestación del servicio y del grado de concurrencia de operadores en el mercado".

2. Es más, el significado del artículo 2.1 de aquel Real Decreto-Ley no es el que le atribuye la parte actora, ya que lo que ordena es establecer un nuevo marco regulatorio de precios máximos para los servicios telefónico fijo y de líneas susceptibles de arrendamiento, prestados por "Telefónica de España, Sociedad Anónima Unipersonal", basado en un modelo de límites máximos de precios anuales, encomendando al Ministerio de Fomento no ese establecimiento sino la potestad de dictar, previo informe de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, "las disposiciones necesarias para el desarrollo y aplicación del citado modelo de regulación de precios".

3. La modificación que se establece en el Acuerdo impugnado lo es de otro Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos -el de 27 de julio de 2000- que ya prevé, en el apartado VI de su Anexo I, que las posibles modificaciones futuras en la estructura de los precios o de los servicios que afecten a la aplicación del modelo se adopten, como es lógico, por dicha Comisión previo informe de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

4. En fin, por ser una modificación de aquel anterior Acuerdo, no cabe, salvo disposición que así lo autorice, que se decida por un órgano que, como el Ministerio de Fomento (o los de Economía y Ciencia y Tecnología, que asumieron las competencias en materia de telecomunicaciones y fueron los que hicieron la propuesta conjunta a la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos sobre la autorización de la modificación en litigio), forma parte, se integra en dicha Comisión, tal y como resulta de lo que se dispone en el Real Decreto 685/2000, de 12 de mayo, por el que se determina la composición de ella. Recuérdese, por último y en este orden de cosas, que corresponde a las Comisiones Delegadas, como órganos colegiados del Gobierno, "resolver los asuntos que, afectando a más de un Ministerio, no requieran ser elevados al Consejo de Ministros" [artículo 6.4.c) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno].

En el cuarto de los fundamentos jurídicos de la demanda se afirma que el Acuerdo, adoptado como ha sido sin dictamen preceptivo del Consejo de Estado, debe considerarse nulo de pleno derecho al amparo de lo prevenido en el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por haber infringido el artículo

22.3 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado.

La afirmación se basa en la "indudable vocación de permanencia" del Acuerdo, en que "su eficacia no se agota en sí misma" y en que constituye un "desarrollo directo del Real Decreto- Ley 16/1999". El presupuesto a partir del cual se construye el alegato impugnatorio es que nos encontramos ante una disposición de carácter general.

La respuesta a estas alegaciones debe hacerse recordando que lo único que en este recurso se impugna es el contenido del Acuerdo en aquella parte mediante la cual la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos autoriza a "Telefónica de España, Sociedad Anónima Unipersonal" a fijar los precios de las llamadas de fijo a móvil con una determinada variación sobre el régimen anterior, establecido en el Acuerdo de 27 de julio de 2000.

Es importante esta precisión porque el instrumento regulador que se ha venido utilizando (y no consta que en su día formulase oposición la recurrente por este motivo) para establecer, en concreto, los preciosde este género de llamadas telefónicas de fijo a móvil ha tenido en todo momento un rango secundario, sin que en su génesis haya intervenido el Consejo de Estado. Baste para ello citar algunos de sus antecedentes inmediatos:

1. Mediante la Orden de 12 de septiembre de 1994 se publicaron las tarifas que el Consejo de Ministros había acordado por la utilización de la red pública conmutada fija en las llamadas entrantes o salientes de dicha red, así como las correspondientes a la interconexión de la red de móviles con la red fija, tarifas para cuya aprobación estaba autorizado por el Reglamento técnico y de prestación del servicio de valor añadido de telefonía móvil automática, aprobado por Real Decreto 1486/1994, de 1 de julio.

2. A esta misma categoría de instrumentos reguladores pertenecía la Orden de 20 de diciembre de 1999, dictada ya en aplicación del Real Decreto-Ley 16/1999, de 15 de octubre, mediante la que se publican los precios de las llamadas que los abonados de la red pública telefónica fija realizan a los abonados de las redes de telefonía móvil automática, incluidas las de comunicaciones móviles personales.

3. Finalmente, el Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 27 de julio de 2000 en su versión originaria, al establecer el que denomina "nuevo marco regulatorio" de los precios de los servicios de telecomunicaciones que presta "Telefónica de España, Sociedad Anónima Unipersonal", contiene una expresa referencia a las llamadas realizadas desde la red telefónica fija a las redes de telefonía móvil automática y de comunicaciones móviles personales. El concepto tarifario correspondiente a las llamadas de fijo a móvil integra la subcesta 1.3 de las previstas en el Anexo I, aplicándosele un factor de ajuste de X=+15.

Es precisamente el contenido de este último acuerdo el que va a sufrir una determinada variación mediante el Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 25 de enero de 2001, variación que se limita, en síntesis, a permitir precios diferentes para las llamadas de fijo a móvil en función de los precios de interconexión por la terminación de dichas llamadas en las redes de los operadores de móviles y a introducir un nuevo apartado G) en el apéndice 1 del Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 27 de julio de 2000. Variación que, con algunos otros ajustes, se mantiene en el Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 19 de abril de 2001.

No era preceptivo el dictamen del Consejo de Estado para modificar, en los términos en que se ha hecho y acabamos de recoger, el Acuerdo precedente de 27 de julio de 2000. El artículo 22.3 de la Ley Orgánica 3/1980 exige aquella consulta antes de la aprobación de los reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en aplicación de las leyes, pero el Acuerdo impugnado, al introducir las modificaciones objeto de litigio, no se incluye en estas categorías normativas.

Frente a lo alegado por la sociedad recurrente, el Acuerdo no tiene vocación de permanencia sino de transitoriedad. Baste reseñar que el período de regulación de precios a que se refiere el Acuerdo de 27 de julio de 2000 comprende, en principio, desde el día 1 de enero de 2001 hasta el día 31 de diciembre de 2002, espacio de tiempo al que se limita igualmente el Acuerdo de 25 de enero de 2001. Por su parte, la eficacia del Acuerdo de 19 de abril de 2001 (recurso 472/2001) se extiende desde el día 1 de enero de 2001 hasta el día 31 de diciembre de 2003.

Se trata, además, de Acuerdos muy directamente vinculados a (y en cierto modo predeterminados por) las cambiantes circunstancias económicas y tecnológicas del sector, razón en virtud de la cual todos ellos prevén que, tras su limitado período de regulación, han de ser objeto de revisión a tenor de la evolución de los respectivos mercados y servicios, previo informe de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Su eficacia se agota en sí mismos sin que a ello afecte el hecho de que requieran ulteriores decisiones de "Telefónica de España, Sociedad Anónima Unipersonal" para, dentro de los límites máximos impuestos y en función de las fórmulas matemáticas establecidas a fin de fijar los precios de las llamadas de fijo a móvil, precisar su importe en un momento dado.

Ciertamente, tanto el Acuerdo de 27 de julio de 2000 como el de 19 de abril de 2001 (en mucha menor medida el de 25 de enero de 2001) incorporan determinados elementos normativos, pero éstos no desnaturalizan su verdadero contenido, que no es otro que el de autorizaciones a "Telefónica de España, Sociedad Anónima Unipersonal" para fijar unos precios de los servicios telefónicos durante un período temporal determinado.

La circunstancia de que estas autorizaciones traigan causa, entre otros preceptos legales, del artículo 2 del Real Decreto-Ley 16/1999, de 15 de octubre, no implica que los Acuerdos correspondientesconstituyan el desarrollo reglamentario de aquel Real Decreto-Ley en términos que exijan la previa consulta al Consejo de Estado. Los Acuerdos se dictan, sin duda, al amparo del referido Real Decreto-Ley y para ejecutar sus previsiones (se pretendía con él aprobar medidas para combatir la inflación y facilitar un mayor grado de competencia en las telecomunicaciones), pero no por ello constituyen reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en aplicación de las leyes según la interpretación que de estas categorías, a efectos de la Ley Orgánica 3/1980, hemos hecho en ocasiones análogas.

Añadiremos a lo expuesto que la falta de intervención del Consejo de Estado no supuso, en el caso de autos, que el Gobierno (más concretamente, la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos) no hubiera sido debidamente asesorado por ningún órgano consultivo antes de dictar los acuerdo objeto de recurso. Lo fue por la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones, en cuanto órgano especializado al que el artículo 1.dos de la Ley 12/1997, de 24 de abril, encomienda precisamente las funciones de informar con carácter preceptivo toda propuesta de determinación de tarifas, sean éstas fijas, máximas o mínimas, o de regulación de precios de servicios de telecomunicación y las de asesorar al Gobierno en los asuntos concernientes al mercado y a la regulación de las telecomunicaciones, debiendo informar asimismo con carácter preceptivo en los procedimientos tramitados por la Administración General del Estado para la elaboración de disposiciones normativas en materia de telecomunicaciones.

En el siguiente fundamento de derecho la parte demandante considera nuevamente que el Acuerdo es nulo de pleno derecho, según lo dispuesto en el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, al haber sido dictado omitiendo el trámite de audiencia a los interesados "y vulnerando, así, las más elementales garantías establecidas en la normativa reguladora de los procedimientos de elaboración normativa, y causándoles una indefensión material."

Afirma la parte recurrente que, en su calidad de operadora de telefonía móvil, no pudo alegar durante el curso del procedimiento de elaboración de la "disposición general" impugnada. La falta de audiencia contraviene, a su juicio, lo dispuesto en el artículo 24.1.c) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, de Organización, Competencia y Funcionamiento del Gobierno, sin que aquí concurran las "graves razones de interés público" que, según el inciso final de este precepto, permiten excluir la omisión de aquel trámite preceptivo.

Siendo cierto que la norma citada, al regular el procedimiento de elaboración de los reglamentos, dispone la audiencia de los ciudadanos cuyos derechos e intereses legítimos resulten afectados por las correspondientes disposiciones generales, también lo es que no se produce su infracción cuando no concurre este último presupuesto. Si, según ya hemos afirmado en el fundamento jurídico precedente, el Acuerdo impugnado no constituye propiamente un reglamento sino un mero acuerdo de fijación de precios de los servicios telefónicos que "Telefónica de España, Sociedad Anónima Unipersonal" puede cobrar durante un período temporal determinado, su elaboración no está sujeta a los trámites exigidos por el artículo 24.1 de la Ley 50/1997.

Nada hubiera impedido, como es lógico, que se diera trámite de audiencia también a las operadoras de telefonía móvil e incluso pudiera hablarse de su conveniencia y oportunidad. Pero la omisión de este trámite no implica, en el caso de autos, la nulidad del acto que sin él se aprueba, dada la inaplicabilidad del tan citado el artículo 24.1 de la Ley 50/1997. Y, declarada la inexigibilidad del trámite, deben decaer igualmente las alegaciones referidas a la supuesta indefensión de la sociedad recurrente, que ha podido desplegar todos sus medios de defensa jurisdiccional (incluidos los cautelares) frente al Acuerdo impugnado, como de hecho ha sucedido.

Por lo demás, consta en el expediente (documento número nueve) que en el proceso de elaboración del Acuerdo fue oída "Retevisión I, S.A.", sociedad que, aun teniendo personalidad jurídica propia y diferenciada de las dos ahora recurrentes, no es ajena al grupo empresarial de éstas.

En el último de los fundamentos de derecho de la demanda las sociedades recurrentes reiteran el contenido sustancial de las alegaciones que habían formulado como motivos de impugnación del recurso 165 de 2001, dirigido contra el Acuerdo de 25 de enero de 2001. Ya hemos expresado cómo mediante este acuerdo la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos autorizó, por primera vez, a "Telefónica de España, Sociedad Anónima Unipersonal" a establecer precios diferentes en las llamadas que los abonados de su red pública telefónica fija realizan a los abonados de las redes nacionales de telefonía móvil automática.

A juicio de las demandantes, tal previsión del Acuerdo vulnera el principio de no discriminación yposibilita de facto prácticas concertadas entre "Telefónica de España, Sociedad Anónima Unipersonal" y "Telefónica Móviles España, S.A.", ambas pertenecientes al mismo grupo empresarial.

Sostienen las recurrentes que el criterio que el Acuerdo impugnado invoca para justificar el trato diferenciado al que faculta (los distintos precios de interconexión aplicables) no es por sí sólo un criterio razonable y objetivo, en los términos de la doctrina constitucional, ni adecuado y proporcionado para conseguir el fin perseguido, al no justificarse de manera alguna que sea la única medida posible para permitir una rebaja de las llamadas fijo a móvil, sin ocasionar al mismo tiempo un perjuicio irreparable a los principios de libre competencia y de protección de los usuarios.

El motivo último de impugnación debe también ser desestimado, como lo ha sido en el recurso paralelo 165 de 2001. Decimos en la sentencia que resuelve dicho recurso:

"[...] el establecimiento de precios diferentes que se autoriza en el Acuerdo impugnado tiene una clara justificación, jurídica y económica, cual es la que arranca o deriva de la circunstancia de que los precios de interconexión por terminación de las llamadas de fijo a móvil en las redes de móviles surgen de los acuerdos de 'Telefónica de España, Sociedad Anónima Unipersonal' con los distintos operadores de éstas y pueden, por ende, ser distintos para cada una de dichas redes. Que tal justificación o fundamento es cierto resulta con toda evidencia de lo que expusimos en los fundamentos de derecho precedentes al referirnos al contenido de la Exposición del Acuerdo, al del informe del Ministerio de Ciencia y Tecnología y al de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, así como de la síntesis que expusimos sobre el régimen jurídico de la interconexión.

A partir de ahí, el Acuerdo en sí mismo, en cuanto autoriza precios diferentes en función de los distintos precios de interconexión por terminación de las llamadas que resulten de los pactos, no puede tacharse de discriminatorio, pues no lo es, por definición, la decisión que permite un trato diferente a supuestos que ciertamente lo son.

El motivo denuncia en realidad un riesgo de futuro, de discriminación y de afección a las reglas de la competencia, que podría ser propiciado por la autorización que otorga el Acuerdo. Pero ello es un argumento inhábil para acoger la pretensión de nulidad de éste, pues el Acuerdo no conlleva de manera necesaria que aquel riesgo llegue a ser una realidad y los mecanismos existentes en el ordenamiento jurídico, fundamentalmente los referidos a la Oferta de Interconexión de Referencia y a las potestades de intervención otorgadas a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, tal y como antes expusimos, tienen a priori eficacia bastante para evitar la actualización del riesgo."

No ha lugar, pues, a la estimación del recurso por no apreciarse la disconformidad a Derecho del Acuerdo impugnado, conclusión que lleva consigo la correlativa desestimación de la solicitud de resarcimiento de los (por lo demás hipotéticos) daños y perjuicios que las recurrentes consideran como derivados de la ejecución de aquél.

No se dan las circunstancias señaladas en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional a los efectos de una expresa condena en costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español