STS 1595/2000, 16 de Octubre de 2000

PonenteCARLOS GRANADOS PEREZ
ECLIES:TS:2000:7379
Número de Recurso647/1999
Número de Resolución1595/2000
Fecha de Resolución16 de Octubre de 2000
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

Sentencia

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Octubre de dos mil.

En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Gerardo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Mota Torres.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 5 de Reus instruyó Procedimiento Abreviado con el número 63/97, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Tarragona que, con fecha 16 de noviembre de 1998, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Que el día 27 de marzo de 1997, siendo aproximadamente las dieciséis cuarenta y cinco horas, cuando el inculpado Gerardo -mayor de edad, sin antecedentes penales y cuyas demás circunstancias personales constan en la causacaminaba por la C/ Misericordia de la localidad de Reus, fue requerido por el agente Sr. Juan Francisco que patrullaba junto al agente en prácticas, Sr. Guillermo , para que se aproximara, en cuanto le constaba que el Sr. Gerardo había sido detenido en alguna ocasión por hechos relacionados con la distribución ilícita de estupefacientes y se dirigía, precisamente, hacia una zona -la proximidad del Bar Esquiros, en la Plaza de la Pastoreta- donde es habitual que se produzcan actividades de esa índole. En dicho instante, al apercibirse del requerimiento policial, y sin solución de continuidad el Sr. Gerardo hizo una especie de quiebro para salir corriendo a continuación, haciendo caso omiso a las voces de alto de los agente, quienes comenzaron a perseguirle. En el transcurso dicha persecución Gerardo arrojó al suelo, en dos lugares diferentes, una balanza de precisión electrónica que iba envuelta en un estuche de piel negra y un neceser de mano en cuyo interior se hallaron treinta y seis bolsitas de plástico termoselladas cuyo contenido era cocaína con un peso neto de 17,347 gramos, con un porcentaje de riqueza base del 79,65% -se da la circunstancia que cinco de dichos envoltorios iban a su vez metidos en un tubo de plástico-, así como dos bolsas de plástico cerradas que también contenían cocaína con un peso neto de 13,583 gramos y una riqueza base procentual del 79,7%.- Una vez el acusado Sr. Gerardo fue alcanzado por los agentes que le perseguían, adoptó un actitud renuente a la detención, encogiéndose sobre sí, como formando un ovillo, si bien en momento alguno propinó golpe, patada o empujón a los agentes que la practicaban. No obstante, con motivo de la actuación, el agente Don. Guillermo sufrió una herida contusa en el dedo pulgar de la mano izquierda, que no requirió para su curación ningún tratamiento médico ni quirúrgico más allá de la primera atención dispensada por el médico ni tampoco le ocasionó incapacidad parcial o total para el desarrollo de las actividades habituales.- Una vez detenido, se practicó un cacheo al inculpado hallándose en el bolsillo delantero y trasero del pantalón, la cantidad de 26.000 ptas. distribuidas en billetes, así como nueve mil ptas. en la cartera.- Cuando el inculpado se hallaba ya en las dependencias de la Policía Nacional de Reus, se deshizo de un papel con notas manuscritas en las que junto a nombres propios -" Narciso , Ildefonso , Jose Daniel , Aurelio , Ricardo ..."- aparecían reflejados diversos números -"19.000, 5.000..."-, no sin antes haberlo intentado inutilizar masticándolo en la boca.- Al tiempo de comisión de los hechos Gerardotrabajaba regularmente en el bar del que es titular su madre, disfrutando de una situación económica que le proporcionaba un buen nivel adquisitivo.- Asimismo ha quedado acreditado que Gerardo era consumidor de cocaina y éxtasis por vía inhalatoria, habiéndose iniciado en el mismo a la edad de diecisiete años, a finales de 1995. El grado o intensidad de dicho consumo era alto, habiendo provocado que en agosto de 1997 por la autoridad militares y en aplicación de las previsiones reglamentarias, se le excluyera temporalmente del servicio militar -por un periodo de dos años- a cuya incorporación había sido llamado en julio de ese mismo año. No obstante el hábito de consumo, no aparece acreditado que Gerardo al momento de comisión sufriera un menoscabo notable o intenso de sus facultades volitivas u cognoscitivas, si bien presentaba rasgos indicativos de un transtorno antisocial de la personalidad".

  2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: En atención a lo expuesto que debemos condenar y condenamos a Gerardo como autor de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud del Art. 368 C.P. concurriendo la atenuante analógica del art. 21.6, en relación con la atenuante del Art. 21.1 y la eximente de alteración mental del Art. 20.1., a la pena de tres años de prisión y multa de 325.000 ptas. con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días.- Por su parte, absolvemos a Gerardo al pago de dos terceras partes de las costas causadas.- Abónesele para el cumplimiento, el tiempo de prisión provisional sufrido por esta causa sino le hubiera sido ya abonado en otra.- Destrúyase la sustancia tóxica intervenida y dése a la balanza el destino legal.- Reclámese del instructor, la pronta remisión de la pieza terminada de Responsabilidad Civil".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por no expresarse la sentencia recurrida clara y terminantemente los hechos considerados probados y existir además contradicción entre ellos. Segundo.-En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción e inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del principio de legalidad y del deber de motivación que proclaman los artículos 25, 9.3 y 120.3 de la Constitución. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal. Sexto.- En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por indebida inaplicación, del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2, ambos del Código Penal o, subsidiariamente, como muy cualificada la circunstancia 2ª del artículo 21 en relación con los artículos 104, 102 y 105, todos del mismo texto legal. Séptimo.- En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 123 y 124 del Código Penal.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día seis de octubre de 2000.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por no expresarse la sentencia recurrida clara y terminantemente los hechos considerados probados y existir además contradicción entre ellos.

Se dice que el relato fáctico adolece de falta de claridad al expresarse con respecto al acusado "cuyas demás circunstancias personales constan en la causa" y no haberse reflejado que tenía 19 años de edad, que trabajaba en un Bar Americano donde llevaba las anotaciones de los premios obtenidos en unasmáquinas tragaperras, las dosis de su consumo de sustancias estupefacientes, el tratamiento a que fue sometido en el Hospital Sant Joan y que fue excluido del servicio militar. Asimismo se alega la falta de mención de las circunstancias que dice el acusado precedieron a la obtención de la sustancia estupefaciente del interior del vehículo que conducía Juan Antonio .

No lleva razón el recurrente. Independientemente de que la falta de claridad denunciada requiere, para su viabilidad, que los hechos que se dejan probados aparezcan redactados confusa o dubitativamente, de tal modo que resulten inadecuados para servir de argumentación lógica al fallo; y nada de eso sucede en el recurso que se examina, en cuanto la narración es perfectamente clara y el fallo recaído aparece acorde con los hechos que se dejan probados; además olvida el recurrente que en el relato fáctico se hace expresa mención de su edad en cuanto se menciona la que tenía en el año 1995, igualmente se dice que trabajaba en el bar del que era titular su madre y se refiere el consumo de sustancias estupefacientes y su exclusión del servicio militar.

Tampoco puede prosperar la invocada contradicción grave en la, que según el recurrente, incurre la sentencia al describir los hechos que se declaran probados al expresar que el acusado "era consumidor de cocaína y éxtasis por vía inhalatoria, habiéndose iniciado en el mismo a la edad de diecisiete años, a finales de 1995. El grado o intensidad de dicho consumo era alto, habiendo provocado que en agosto de 1997 por la autoridad militar y en aplicación de las previsiones reglamentarias, se le excluyera temporalmente del servicio militar -por un periodo de dos años-..." Y se alega que estas afirmaciones son contradictorias con que se exprese a continuación que "no obstante el hábito de consumo, no aparece acreditado que Gerardo al momento de comisión sufriera un menoscabo notable o intenso de sus facultades volitivas y cognoscitivas, si bien presentaba rasgos indicativos de un trastorno antisocial de la personalidad".

Este extremo del motivo tampoco puede prosperar. Tiene declarado esta Sala que la manifiesta contradicción ha de ser tal que desemboque necesariamente en conclusiones insostenibles y que los extremos fácticos que se señalen se encuentren enfrentados en oposición o antítesis manifiesta y que afecte a hechos o circunstancias esenciales que influyan causalmente en el fallo. En el caso que examinamos no concurre ninguna de las notas que caracterizan este supuesto legal, sin que se señale contradicción alguna ya que la drogadicción, incluso con consumo alto, no implica necesariamente un menoscabo notable o intenso de sus facultades volitivas y cognoscitivas.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se niega que las sustancias estupefacientes intervenidas en poder del acusado estuviese destinadas al tráfico.

El derecho a la presunción de inocencia, como recuerdan las Sentencias del Tribunal Constitucional 173/97 y 68/98, se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 CE, y, de otro lado que la sentencia condenatoria se asiente en auténticos actos de prueba, con una actividad probatoria que sea suficiente para desvirtuarla, para lo cual es necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea tanto con respecto a la existencia del hecho punible, como en lo atinente a la participación en él del acusado.

Y el mismo Tribunal Constitucional, entre otras, en las sentencias 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95) y esta Sala (cfr. sentencias 4 de enero, 5 de febrero, 8 y 15 de marzo, 10 y 15 de abril y 11 de septiembre de 1991, 507/96, de 13 de julio, 628/96, de 27 de septiembre, 819/96, de 31 de octubre, 901/96, de 19 de noviembre, 12/97, de 17 de enero y 41/97, de 21 de enero, y de 18 de enero de 1999, entre otras muchas) han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98, que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y quelos hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

Y es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente acompañada de alguna de las circunstancias expresadas permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico.

En el supuesto que examinamos en el presente recurso, el Tribunal de instancia ha inducido, de la sustancia estupefaciente cocaína arrojada al suelo cuando era perseguido por la Policía -treinta y seis bolsitas de plástico conteniendo 17,347 gramos de cocaína con un porcentaje de riqueza base del 79,65%, y asimismo se desprendió de dos bolsas de plástico que contenían cocaína con un peso neto de 13,583 gramos con riqueza porcentual del 79,7%-, del hecho de desprenderse igualmente de una balanza de precisión electrónica, de la intervención de un papel con notas manuscritas en la que aparecían reflejadas cantidades y nombres que intentó hacer desaparecer masticándolo en la boca, así como del comportamiento adoptado ante la policía, que la posesión de dicha sustancia era con la finalidad de proceder a su venta para el consumo ajeno, inferencia que es perfectamente acorde con las reglas de la lógica y los principios de la experiencia. Extremos que ha quedado perfectamente acreditados en el acto del juicio oral por las declaraciones depuestas por los funcionarios policiales intervinientes y por los análisis efectuados por los organismos públicos correspondientes.

Y el Tribunal sentenciador, en el primero de sus fundamentos jurídicos, explicita sobre la existencia de un enlace lógico y suficientemente sólido entre la actividad desplegada y los hechos que se declaran probados y alcanza la convicción, que no puede reputarse desacertada, a la vista de la cantidad y distribución de la droga poseída por el acusado, la posesión de la nota que trató de destruir y dinero así como las circunstancias de su detención, de que el recurrente tenía las sustancia estupefaciente ocupada destinada a la venta a terceras personas.

El motivo no puede prosperar.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del principio de legalidad y del deber de motivación que proclaman los artículos 25, 9.3 y 120.3 de la Constitución.

Se dice que la sentencia adolece de la debida motivación en orden a la fijación de la cuantía de la pena de multa impuesta en la sentencia.

El Tribunal Constitucional y esta Sala han recordado, en numerosas resoluciones, el mandato del artículo 120.3 de la Constitución acerca de la necesidad de que las sentencias estén siempre motivadas lo cual constituye, asimismo, una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, proclamado en el artículo 24.1 del mismo texto constitucional. Motivación que viene impuesta para evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente le afecta, así como para garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales o, en su caso, por el Tribunal Constitucional.

En el supuesto que examinamos el Tribunal de instancia, en el cuarto de sus fundamentos jurídicos, señala que dada la edad del acusado, la ausencia de antecedentes penales, su condición de consumidor y la no excesiva importancia de la cantidad de droga poseída que procede la imposición de la pena en el límite mínimo.

El Tribunal de instancia ha fijado el importe de la cuantía de la multa en 325.000 pesetas y el artículo 368 del Código Penal la cuantifica en del tanto al triplo del valor de la droga cuando se trata de sustancias que causen grave daño a la salud y examinadas las actuaciones puede comprobarse que la sustanciaestupefaciente cocaína que poseía el acusado fue valorada en 316.200 pesetas, y al no existir razonamiento alguno para imponer una cuantía que excede, aunque sea en poca cantidad, al valor de la droga, procede estimar el motivo y reducir a 316.200 pesetas el importe de la multa.

Con este alcance, el motivo debe ser estimado.

CUARTO

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se alega error del Tribunal sentenciador en relación a las alteraciones psíquicas (volitivas y cognoscitivas) del acusado por su adicción a la cocaína, junto al trastorno antisocial de su personalidad y que a juicio del recurrente el relato fáctico debería haber incluido que el acusado sufría una intensa disminución de facultades volitivas y cognoscitivas que marcaban el rumbo de sus actos con interacción entre la drogadicción y el trastorno de su personalidad.

Se señalan, para fundamentar el motivo, el informe hospitalario de la Sección de Drogodependencias del "Hospital Sant Joan" de Reus en el que se afirma que el acusado solicitó el día 6 de noviembre de 1996 tratamiento para su adicción a la cocaína y éxtasis, habiendo iniciado dicho tratamiento. El informe médico del Centro Penitenciario de Tarragona (folio 53) en el que se afirma que el acusado era consumidor de cocaína y cannabis desde los 16 años y drogas sintéticas desde los 14- 15 años. El informe médico del Centro de Instrucción de Infantería de Marina en el que se le declara excluido del servicio militar por "toxicomanía". El documento número tres aportado al acto del juicio oral recoge informe médico forense en el que consta que el acusado en el año 1996 era consumidor de drogas tóxicas. El documento número cuatro aportado al acto del juicio oral en el que consta tratamiento seguido en Servicio de Drogodependencias Hospitalario. Informe pericial médico en el acto del juicio oral en el que se dice que el acusado en el año 1995 acudió a Centro de Drogodependencias. Se refieren igualmente a la exclusión del servicio militar por toxicomanía y trastorno de la personalidad.

Es reiterada la doctrina de esta Sala que niega el carácter de documentos, a estos efectos casacionales, a los dictámenes periciales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentados en las actuaciones, sin que los mencionados en el motivo constituyan uno de los supuestos que con carácter excepcional esta Sala ha considerado prueba documental cuando de pericial se trata ya que requiere que sea única y que el Tribunal de instancia la haya incorporado fragmentariamente o haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por el perito. Y eso no sucede en el supuesto que examinamos, muy al contrario, en el relato histórico se recoge que el acusado era consumidor de cocaína y éxtasis por vía inhalatoria, que se había iniciado en el mismo a la edad de diecisiete años, que el grado de dicho consumo era alto y que ello determinó que fuera excluido del servicio militar por un periodo de dos años. Añade el Tribunal de instancia que no obstante el hábito de consumo, no aparece acreditado que Gerardo al momento de comisión sufriera un menoscabo notable o intenso de sus facultades volitivas y cognoscitivas, si bien presentaba rasgos indicativos de un trastorno antisocial de la personalidad. Y esto último que es con lo que se discrepa en el motivo resulta igualmente de los informes médicos emitidos ya que olvida el recurrente que en el Informe del Centro Penitenciario de Tarragona se dice igualmente que el acusado al ingresar en el centro el día 29 de marzo de 1997, es decir dos días después de su detención, no se le observa ninguna patología. Omite igualmente que en el informe médico forense aportado al acto del juicio se dice que con posterioridad de ser excluido del servicio militar no existen alteraciones psico-físicas de interés; por el servicio de drogodependencias del Hospital Universitario de Sant Joan en Reus se dice, igualmente, que está integrado laboralmente habiendo mejorado sus relaciones laborales sin evidencia de haberse repetido conductas antisociales; y tampoco puede afirmarse contradicción con los hechos que se han declarado probados con la prueba practicada en el acto del juicio oral, como bien resalta el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo.

La doctrina de esta Sala condiciona la apreciación del error de hecho invocado al cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) equivocación evidente del juzgador al establecer dentro del relato fáctico algo que no ha ocurrido; 2º) que el error se desprenda de un escrito con virtualidad documental a efectos casacionales que obre en los autos y haya sido aducido por el recurrente; 3º) que tal equivocación documentalmente demostrada no aparezca desvirtuada por otra u otras pruebas.

Y en el supuesto que examinamos, no concurre, por lo antes expuesto, equivocación del juzgador que se desprenda de informe con virtualidad documental.No existe el error denunciado y el motivo no puede prosperar.

QUINTO

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal.

Se cuestiona el destino al tráfico de las sustancias estupefacientes intervenidas en poder del acusado.

El cauce procesal esgrimido exige el más riguroso respeto al relato fáctico de la sentencia de instancia y en él queda bien patente ese destino a la venta y consumo de terceras personas de la sustancia estupefaciente de que era poseedor el acusado como se ha razonado al examinar el segundo motivo de este recurso, siendo de reproducir lo allí expuesto sobre la correcta inferencia alcanzada por el Tribunal sentenciador.

El motivo no puede ser estimado.

SEXTO

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por indebida inaplicación, del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2, ambos del Código Penal o, subsidiariamente, como muy cualificada la circunstancia 2ª del artículo 21 en relación con los artículos 104, 102 y 105, todos del mismo texto legal.

El recurrente sostiene la aplicación de una eximente incompleta o una atenuante muy cualificada y ello no se infiere del relato histórico de la sentencia de instancia.

La jurisprudencia de esta Sala ha examinado, en reiteradas ocasiones, las distintas posibilidades que ofrece el Código Penal al drogodependiente que ha cometido un hecho delictivo, a los efectos de apreciar una circunstancia que elimine o disminuye su responsabilidad criminal. Doctrina jurisprudencial que podemos sintetizar de la siguiente manera:

  1. Eximente por intoxicación plena Esta exención de la responsabilidad penal viene prevista en el número 2º del artículo 20 CP y se refiere a quien se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión (efecto psicológico).

    Para que los efectos sobre la responsabilidad puedan alcanzar un carácter extintivo se requiere, pues, que se produzca una intoxicación plena o que el sujeto obre bajo un síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas que, en ambos caso, anule su capacidad de comprensión de la ilicitud o de actuar conforme a esa comprensión. Señalándose en la sentencia de esta Sala de 14 de julio de 1999 que podrá apreciarse la eximente completa en supuestos de extraordinaria dependencia psíquica y física del sujeto agente que elimine totalmente sus facultades de inhibición.

  2. Eximente incompleta por drogadicción. Cuando el sujeto obra bajo el síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas pero sin que esté totalmente anulada su capacidad de culpabilidad, pues puede resistirse a la comisión del hecho delictivo, aunque con gravísimas dificultades para ello. Supuesto en los que su capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esta comprensión está sensiblemente disminuida o alterada (STS de 22 de mayo de 1998). Es decir, como señalan las Sentencias de esta Sala de 12 de julio y 18 de noviembre de 1999, se apreciará la eximente incompleta en los supuestos de intoxicación semiplena o síndrome de abstinencia no totalmente inhabilitante. Y también puede venir determinada dicha eximente incompleta bien por la gravedad de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas (y concretamente a la heroína), cuando es prolongada, o reciente pero muy intensa, bien en aquellos casos en que la drogodependencia se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad (STS. de 14 de julio de 1999).

    Y la Sentencia de esta Sala 26 de marzo de 1997 aprecia la concurrencia de una eximenteincompleta en una situación de larga dependencia de drogas acompañada de fenómenos patológicos somáticos que suelen ir unidos a tales formas de dependencia (hepatitis, SIDA), que producen una considerable modificación de la personalidad que, orientada a la consecución de medios para proveerse la droga, sumada a la seria disminución de la capacidad para lograrlos mediante un trabajo normalmente remunerado, afecta de una manera especial la capacidad de comportarse de acuerdo con la comprensión de la ilicitud.

  3. Atenuante por drogadicción. El artículo 21.2 CP incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior.

    Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada "a causa" de aquélla.

    El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

    Esa adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

    La Sentencia de esta Sala de 5 de mayo de 1998 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. Este móvil está ausente en los casos del gran narcotráfico en los que el elemento determinante de las acciones delictivas radica exclusivamente en la obtención de sustanciosos beneficios económicos. En estos casos, el impulso delictivo, no está desencadenado por la drogadicción del sujeto activo sino por el ánimo de enriquecimiento.

    Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala, -cfr. SSTS de 27 de septiembre de 1999, 5 de mayo de 1998, 9 de febrero de 1996 y 31 de mayo de 1995-, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación, no se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple habito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la incidencia de la ingestión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación. ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas.

    Se alega, en defensa del motivo, que el recurrente asimismo padece de trastorno antisocial de la personalidad y ello unido al consumo de drogas tóxicas constituyen la base para la apreciación de una eximente incompleta o la atenuante muy cualificada que se postula.

    En el relato fáctico de la sentencia de instancia se recoge que el acusado era consumidor de cocaína y éxtasis por vía inhalatoria, habiéndose iniciado en el mismo a la edad de diecisiete años, a finales de 1995 y que el grado o intensidad de dicho consumo era alto. Y asimismo se expresa que padece de trastornos antisocial de la personalidad.

    El Tribunal de instancia, en el tercero de sus fundamentos jurídicos, expresa que el relato fáctico no permite apreciar una eximente incompleta ni la incidencia de la grave adicción en la motivación de la actuación y si estima la concurrencia de una atenuante analógica prevista en el artículo 21.6 en relación con la atenuante del 21.1, respecto a la circunstancia 20.1, todos del Código Penal, ya que si bien no se aprecia un déficit intenso de su imputabilidad que le impida notablemente comprender la ilicitud de la conducta o comportarse según dicho comprensión, sin embargo, si concurren elementos para identificar un menoscabo en la capacidad de autoregulación y señala para ello que los rasgos sociopáticos de la personalidad junto a la adicción al tóxico constituyen factores que marcan un comportamiento deshinibido, una tendencia a la autosatisfacción inmediata con desprecio de la norma prohibitiva y, por tanto, sin recabar en la ilicitud de losmedios.

    El razonamiento expresado por el Tribuna de instancia para rechazar la eximente incompleta y la atenuante cualificada postuladas por su defensa y apreciar, por el contrario, una atenuante analógica se corresponde, acorde con la doctrina de esta Sala, con los hechos que se han declarado probados.

    Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia de 16 de noviembre de 1999 que la alteraciones de la personalidad pueden operar a través de la anomalía o alteración psíquica a que se refiere el artículo 20.1 o, en su caso, el artículo 21.1 del Código Penal, sin embargo, se precisa que no es suficiente este dato para que pueda ser apreciada dicha eximente, ni completa ni incompleta, puesto que la mera presencia de una anomalía o alteración psíquica puede ser irrelevante para la determinación de la imputabilidad de quien la padece y, en consecuencia, de su responsabilidad penal. Es preciso además que el autor de la infracción penal, a causa de la alteración que sufre, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, es decir, es preciso que la anomalía o alteración se interponga entre el sujeto y la norma que establece la ilicitud del hecho, de forma que no pueda ser motivado por aquélla o que, pudiendo percibir el mandato o la prohibición contenidos en la norma, carezca ésta de fuerza motivadora para el sujeto porque el mismo se encuentre determinado en su actuación por causas vinculadas a su alteración psíquica que anulen la motivación normativa. Y eso no sucede, como se ha recogido en los hechos que se declaran probados, y esa afirmada intoxicación unido al trastorno antisocial de su personalidad permiten, como razona el Tribunal de instancia y conforme a la doctrina que se ha dejado expresada al examinar el presente motivo, la apreciación de una atenuante analógica.

    El motivo no puede prosperar.

SEPTIMO

En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 123 y 124 del Código Penal.

El Ministerio Fiscal apoya el motivo en cuanto no se le pueden imponer las costas correspondientes al delito por el que ha sido absuelto.

Ciertamente, el artículo 123 del Código Penal establece que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. A sensu contrario y por consiguientemente no podrán imponerse las costas por delitos o faltas en los que los acusados resultaren absueltos.

Procede, en consecuencia, declarar de oficio las costas correspondientes al delito y falta por los que este recurrente resultó absuelto.

El motivo, con este alcance, debe ser estimado.

III.

FALLO

DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuesto por Gerardo , contra sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, de fecha 16 de noviembre de 1998, en causa seguida por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Octubre de dos mil.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 5 de Reus con el número 63/97 y seguida ante la Audiencia Provincial de Tarragona por delito contra la salud pública y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 16 de noviembre de 1998, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos.Sres. expresados la margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, que serán completados con los fundamentos jurídicos tercero y séptimo de la sentencia de casación.

La cuantía de la multa se reduce a 316.200 pesetas y se declaran de oficio las costas correspondientes al delito de resistencia y falta de lesiones de los que fue asimismo acusado.

III.

FALLO

Manteniendo y ratificando los restantes pronunciamientos de la sentencia anulada, procede sustituir la cuantía de la pena de multa impuesta al acusado Gerardo , por importe de 325.000, por la de 316.200 y procede declarar de oficio las costas correspondiente al delito de resistencia y falta de lesiones por las que fue absuelto en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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