STS 1220/2000, 8 de Julio de 2000

Ponente:JOAQUIN MARTIN CANIVELL
Número de Recurso:13/2000
Número de Resolución:1220/2000
Fecha de Resolución: 8 de Julio de 2000
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Julio de dos mil.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Raúl , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 1ª), que le condenó por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, siendo también parte el MINISTERIO FISCAL y estando representado el recurrente por la Procuradora Dª Pilar MALDONADO FELIX.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de los de Sagunto, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 26/99 contra Raúl , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 1ª, rollo 84/99) que, con fecha quince de Octubre de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "U N I C O .- Que el día 22 de Septiembre de 1.998, el acusado, Raúl , mayor de edad y sin antecedentes penales, conducía el camión SCANIA con remolque frigorífico y matrícula holandesa VN-VN-.... , por la autovía A-7, E-15, en dirección a Barcelona, cuando en el término municipal de Sagunto, fue detenido por agentes de la Guardia Civil, con motivo de un control preventivo contra el tráfico de drogas, quienes al proceder a registrar su carga descubrieron oculta entre ella un total de 56 fardos que contenían en su conjunto 1.690.305 kilos de haschís.

    La carga de camión consistía en "palets" de cebollas dispuestas en dos filas paralelas, que ocupaban la practica totalidad de la caja. Dichos fardos de haschís se encontraban en los palets que ocupaban el 7º lugar, escondidos debajo de unos sacos de cebollas. Pese a la aparente normalidad de la carga, los agentes pudieron detectar dicha sustancia, al comprobar que iluminando con una linterna por debajo de los "palets" se observa en una de las filas el fondo de la caja, que lleva una plancha de aluminio u otro material de color claro que lo hace brillar, mientras que en la segunda el haz de luz se interrumpía a la altura de la séptima fila. Circunstancia que determinó que uno de los agentes entrara en la caja avanzando por encima de la carga hasta dicha posición, donde tras retirar unos sacos encontró dichos fardos.

    El acusado se mostró colaborador con los agentes entregando la documentación, si bien al serle solicitado que abriera la caja demostró señales de nerviosismo, que se hicieron más patentes cuando se le mostró la interrupción del haz y vió como un agente entraba en la caja.

    Dicha carga de cebolla, fué adquirida por un individuo no conocido que se hizo llamar " Alfonso ", quien pago por ella la cantidad de 528.000 pesetas en metálico en el momento de la carga en losalmacenes de la empresa "José PELLICER MARTI, S.L.", sita en el camino nuevo de Picaña nº 20, término municipal de Valencia, el día 21 de Septiembre. A efectuar la carga acudieron tanto el acusado que conducía el camión, como dicho individuo que conducía un turismo, permaneciendo en el lugar hasta que culminó la operación, tras lo cual se trasladaron a un lugar no determinado donde sustituyeron parte de ella por los repetidos fardos.

    La carga de cebolla, unos 22.575 kilos, ante su carácter perecedero fué vendida, obteniéndose, tras deducir los gastos, la cantidad de 360.062 pesetas.

    El haschís es una sustancia sujeta al control de estupefacientes y sicotrópicos, de circulación prohibida en España, y que tiene según la Oficina Nacional Central de Estupefacientes un precio medio de 255.000 pts./kg.".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "F A L L A M O S : En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución Española, los artículos 1 y 2, 10, 15, 27 a 34, 54 a 58, 61 a 67, 70, 73 y 74, 110 a 115 y 127 del Código Penal, los artículos 142, 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia,

    HA DECIDIDO:

PRIMERO

condenar al acusado Raúl , como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública.

SEGUNDO

No apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

TERCERO

Imponerle por tal motivo la pena de 5 años de prisión, la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 500 millones de pesetas.

CUARTO

Imponerle el pago de las costas procesales.

Se acuerda y comiso y destrucción de la droga, así como el comiso de la cantidad obtenido por la venta de carga.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no lo tuviere absorbido por otras.

Declaramos la insolvencia del acusado Raúl aprobando el Auto que a tal fín dictó el Instructor".

  1. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por Raúl , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  2. - La representación procesal de Raúl , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del derecho fundamental a la defensa, produciéndose indefensión, acogido en el artículo 24.1º y 24.2º de la Constitución Española.

SEGUNDO

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, acogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

TERCERO

Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba.

CUARTO

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, acogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española.QUINTO.- Al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación errónea del artículo 368.2º en relación con el artículo 369.3º del Código Penal.

  1. - Instruído el MINISTERIO FISCAL del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la Votación prevenida el 27 de Junio de 2.000.-

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se introduce el motivo que encabeza el recurso al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial con la finalidad de denunciar infracción del derecho fundamental a no sufrir indefensión que se acoge en el artículo 24 de la Constitución. Entiende el recurrente haber sufrido indefensión por no haberse reservado muestra alguna de la sustancia intervenida, tras ser analizada, como previene el artículo 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En la causa de la que el presente recurso de casación dimana se ofició en Octubre de 1.998 al Juzgado Instructor por el director del Area de Sanidad de la Delegación del Gobierno en la Comunidad Valenciana informando sobre la destrucción de la droga haschis incautada en el caso y adjuntando acta de su destrucción. Previamente, alrededor de un mes antes, el mismo director del Area de Sanidad envió informe del análisis de la misma sustancia efectuado por su servicio y solicitando autorización para su destrucción, solicitud a la que no se le dió respuesta. En la calificación provisional de la defensa no se solicitó prueba pericial respecto a la droga ya analizada. Y tan solo al inicio del juicio oral se suscitó la cuestión de la indefensión del acusado en razón de no poderse realizar un nuevo análisis, pero sin solicitarlo ni oponiendo duda alguna al resultado del que ya constaba en la causa.

Ciertamente no debió destruirse la totalidad del haschís encontrado, sino que debieran conservarse muestras, como el artículo 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su última redacción de 1.994, establece. Ahora bien el acusado no puso tacha alguna al resultado del análisis, tachas que, caso de haberse suscitado, hubieran podido ser aclaradas mediante la citación y manifestaciones de los peritos que habían realizado el análisis para comparecer y declarar en el acto del juicio, comparecencia y declaración que no fué solicitada por la parte. En tales condiciones de inactividad por la defensa del acusado se recurrió por el tribunal de instancia a la aplicación de la doctrina, establecida y reiterada por esta Sala, de que los informes periciales realizados por técnicos de organismos oficiales, que han podido ser examinados por la defensa antes de formular sus conclusiones, se entienden tácitamente admitidos por la misma, siempre que no se hagan propuestas en sus escritos de la práctica de pruebas complementarias, alternativas o contradictorias ni se pida la presencia para el acto del juicio oral de los técnicos autores del informe (sentencia de 5 de Enero de 1.996). Y, como en el presente caso, no se han pedido tales complementos y comparecencias no se ha producido indefensión al acusado, ya que esta situación ha de tener un carácter real y no meramente formal, de tal modo que, aun habiéndose producido una omisión judicial potencialmente lesiva para una parte en el proceso, no se debe estimar tal situación como indefensión de la misma cuando no se haya producido una situación de efectiva y real indefensión. Tal ha sido lo sucedido en este caso y, por ello, procede la desestimación del motivo.

SEGUNDO

El motivo correlativo del recurso se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para denunciar vulneración del derecho a la presunción de inocencia que garantiza el artículo 24 de la Constitución. La irregular incorporación al proceso del análisis de la droga sin permitir se sometiera a los principios de inmediación, contradicción y oralidad, determinada, según el recurrente, por la destrucción de la sustancia analizada sin dejar muestras que posibilitaran la contradicción a la parte a la que el análisis perjudica, debe determinar la falta de validez probatoria del informe de análisis y, en consecuencia, falta de prueba destructora de la presunción de inocencia.

Insiste el recurrente en su postura del precedente motivo tratando de sacar de la destrucción de la droga encontrada en su poder, consecuencias de carencia de la posibilidad de contradicción que no se han producido. En efecto, el hecho de no suscitar ampliaciones o contradicciones sobre el informe analítico y de no pedir la comparecencia de sus autores se toma como renuncia a su petición y aceptación de los resultados, evitando así diligencias innecesarias, pero tal forma de obrar no impide la posibilidad de contradicción sobre la prueba, que puede producirse en cuanto una parte en el proceso solicite ampliaciones o aclaraciones del análisis. No se han producido en este caso peticiones de la defensa, posibles, en cuanto a la comparecencia de los técnicos autores de los análisis para ser preguntados, en situación contradictoria en el acto del juicio, sobre su informe, pero evidentemente ello pudo haberse suscitado por la defensa del acusado. De tal modo, ello es bastante para entender que el juicio se harealizado con posibilidad de real y efectiva contradicción. Y así no se puede estimar inválido a efectos probatorios el análisis practicado y, su aceptación apreciarse, como prueba de cargo con capacidad suficiente para destruir la inicial protección constitucional de ser el acusado inocente.

El motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso se alega error en la apreciación de la prueba, con fundamento en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Estima el recurrente que no se han incluído en los hechos probados una serie de datos fácticos con posibles efectos en la resolución adoptada en la sentencia recurrida: quien era dueño del camión, que fue persona distinta del conductor quien introdujo la droga en el vehículo y que estaba muy oculta entre la carga. Para ello señala como documentos: el contrato de leasing, el listado de llamadas telefónicas obrante en autos de un teléfono concreto que permite acreditar que el llamado Alfonso no llamó al conductor, el disco tacógrafo del camión que muestra su circulación breves minutos a velocidad de 15 kilómetros-hora, y la nota de prensa de la Guardia Civil, aportada a autos, donde se decía que la droga estaba muy oculta.

El texto del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal e ingente número de decisiones jurisprudenciales de esta Sala que han interpretado el mismo exigen que la acreditación del error fáctico que se alegue se pruebe mediante prueba de carácter documental y no de otra clase y, además, que la demostración del error fluya claramente del contenido del documento sin precisar del apoyo de otras pruebas ni de elaborados y complejos razonamientos complementarios, y que lo que los documentos acrediten sea relevante para el contenido de la resolución judicial, siendo desdeñables las acreditaciones de detalles nimios y sin trascendencia para el fallo. La aplicación de tales criterios en este caso determina que se haya de excluir la nota de prensa reseñada que no incorpora datos de eficacia jurídica ni probatoria (artículo 26 del Código Penal). Los otros tres documentos no reúnen los requisitos de ser relevantes para alterar el fallo adoptado en la sentencia recurrida o de acreditar error por su solo contenido. Y así la titularidad por un contrato de leasing sobre el camión por un ciudadano holandés no puede cambiar el hecho de que quien fué encontrado conduciéndolo, cuando contenía el haschís, era el acusado, ni su no comunicación telefónica a través de un concreto teléfono con una persona colaboradora en los hechos, no encontrada, permite excluir que se comunicaran personalmente o por otro teléfono. Y, en fín, las consecuencias que se pretendan derivar del hecho del funcionamiento del motor a régimen de baja velocidad, que se recoge en el disco tacógrafo del camión, en cortos momentos poco tiempo antes de ser detenido y registrado por la Guardia Civil, requiere del complemento de un razonamiento complejo y no fiable en cuanto medio de demostrar su conducción por persona conductora no profesional que hubiera introducido la droga en su interior, lo que, además no permitiría más que afirmar esa introducción, pero no anularía el hecho de que, luego, en esa misma noche, era el actual recurrente quien lo conducía con conocimiento de llevar oculta la droga.

El motivo ha de ser desestimado.

CUARTO

Subsidiario del precedente motivo es el situado en cuarto lugar entre los del recurso que, apoyándose en cita del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, nuevamente alega infracción del derecho a la presunción de inocencia en que se ha basado el tribunal de instancia para condenar al recurrente. Frente a los razonamientos del tribunal sentenciador se oponen por el recurrente las constataciones que esperaba conseguir por medio del motivo tercero de su recurso. El fracaso de ese motivo deja sin apoyo esas esperanzas que, por otra parte, no estaban bien fundadas. Porque aunque se tuviera por probada la intervención de otras personas en la preparación del camión y la colocación en su interior, oculta, de la droga, ello nada afectaría a la validez y racionalidad de los razonamientos del tribunal de instancia para afirmar la participación y colaboración del acusado en la operación con conocimiento de lo que transportaba.

El motivo debe, pues, decaer.

QUINTO

El último motivo del recurso, con fundamento en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de Ley concretándola en la indebida aplicación al caso de los artículos 368 y 369.3º del Código Penal, además de señalar que la pena impuesta excede la imponible con arreglo a lo legalmente establecido.

No puede acogerse la primera finalidad que el motivo expresa. El hecho de transportar una cantidad superior a mil seiscientos kilos de haschís, oculta entre la carga de un camión, constituye patentemente una actividad de tráfico de sustancia que no causa grave daño a la salud pero cuyo comercio subrepticio es ilícito y, por la cantidad de ella transportada, superior en mucho a un kilo, de notoria importancia. Taleshechos tienen correcto encaje en el tipo penal de delito contra la salud pública que se recoge en el artículo 368 del Código Penal y, se encuadran también, según abundante doctrina de esta Sala, en la agravación de pena determinada por la notoria importancia de la cantidad objeto del tráfico, previsto en el número 3º del artículo 369 del mismo Código.

Lo que sí infringe la sentencia recurrida, al determinar la duración de la pena, es el artículo 70 del Código Penal en su número 1º que establece que la pena superior en grado a la señalada por la Ley se formará tomando el máximo de esta como mínimo y aumentando en la mitad de la cuantía superior para fijar el grado máximo. La pena establecida en el artículo 368 para el delito en él sancionado cuando recae sobre droga que no causa grave daño a la salud tiene un máximo de tres años. La pena superior en grado a que se refiere el artículo 369 tendrá su mínimo en tres años y su máximo en cuatro y medio. Al imponer cinco años de prisión al recurrente la sentencia dictada en la instancia sobrepasó el máximo legal y, por ello, en esta sola pretensión, el motivo debe ser acogido.

III.

FALLO

F A L L A M O S:

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por Raúl contra sentencia dictada el quince de Octubre de mil novecientos noventa y nueve, por la Audiencia Provincial de Valencia, sección primera, en causa por delito contra la salud pública, seguida contra el mismo, acogiendo el quinto motivo, por infracción de Ley, del recurso. Y, en su virtud, CASAMOS Y ANULAMOS dicha sentencia, con declaración de oficio de las costas ocasionadas por el recurso. Comuníquese esta sentencia y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos y con devolución a la misma de la causa que, en su día, remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Julio de dos mil.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Sagunto y seguida ante la Audiencia Provincial de Valencia, sección primera, por delito contra la salud pública, contra el acusado Raúl , hijo de Tomás y Jaroslava, de 51 años de edad, natural de Zelizy (República Checa), pasaporte del mismo país NUM000 , vecino de Osresany 168, NUM001 DIRECCION000 , República Checa, en prisión desde el 23 de Septiembre de 1.998, por esta causa, en la que por la mencionada Audiencia Provincial y sección se dictó, el quince de Octubre de mil novecientos noventa y nueve, sentencia, que ha sido CASADA Y ANULADA, por la dictada hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, hace constar lo siguiente.

ANTECEDENTES

U N I C O .- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

U N I C O .- Se aceptan igualmente los de la sentencia objeto de recurso, a excepción de la referencia a proceder imponer al acusado la pena de CINCO AÑOS DE PRISION, que se sustituye por lo expresado en la anterior sentencia de casación respecto a la duración de la pena a imponer que, en razón de la gravedad del hecho, que según el artículo 66.1º del Código Penal, se ha de tener en cuenta para establecer la duración concreta de la pena, debe fijarse en tres años y seis meses, lo que determina la procedencia de aplicar una responsabilidad penal subsidiaria para el caso del impago de la multa, de acuerdo con lo establecido por el artículo 53 del Código Penal.

III.

FALLO

F A L L A M O S

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Raúl como autor responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de haschís en cantidad de notoria importancia a la pena de prisión de tres años y seis meses con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pena que sustituye a la de cinco años de prisión con la misma accesoria, y que por el mismo delito le imponía la sentencia recurrida, la cual debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en latotalidad de sus restantes pronunciamientos y a la que se añade el señalamiento de responsabilidad penal subsidiaria de cien días caso de impago de la multa impuesta al penado.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Martín Canivell, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.