STS 1486/2000, 27 de Septiembre de 2000

Ponente:ANDRES MARTINEZ ARRIETA
Número de Recurso:1125/1999
Número de Resolución:1486/2000
Fecha de Resolución:27 de Septiembre de 2000
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

Sentencia

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Septiembre de dos mil.

En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de Cornelio , Jose Pablo Y Gaspar , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada, Sección Segunda, que les condenó por delito de homicidio y otros, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la vista y votación bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes respectivamente representados por los Procuradores Srs. Castillo Sánchez, Guardia del Barrio y Cortés Galán.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Granada, instruyó sumario 6/95 contra Cornelio , Jose Pablo y Gaspar , por delito de homicio y otros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada, que con fecha 6 de mayo de mil novecientos noventa y nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "A primeros de abril de 1995 y alm enos en tres días distintos, el procesado Gaspar , mayor de edad y sin antecedentes penales, facilitó al procesado Cornelio , alias el Chiquito , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 25.10.93 por un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de 100.000 pts. de multa, una serie de datos para llevar a cabo un atraco en la nave-almacén de " DIRECCION000 ." sita en el Polígono Industrial DIRECCION001 del término municipal de Albote, sobre la distribución interior de la oficina, personal de la misma, vigilancia, existencia de una caja fuerte y otros pormenores que conocía por haber trabajado en la construcción del edificio y luego personarse en varias ocasiones para hacer efectivos ciertos cobros.

Fruto de esa información así como de los datos obtenidos por el examen directo del entorno de la empresa, Cornelio se concertó con los procesados Jose Pablo , alias Bola , mayor de edad, sin antecedentes penales, para perpetrar el atraco utilizando armas y pasamontañas; a tal efecto la noche del día 9 al 10 de abril de 1995, Cornelio y Armando sustrajeron con ánimo de utilización temporal el vehículo marca Volkswagen Golf G.T.I. matrícula XN-....-X que se propietario Ángel Jesús tenía estacionado en el garaje comunitario del edificio "Bloque Dos-Plaza de Toros", y, abriéndolo con una ganzúa o similar, se lo llevaron a la localidad de Maracena donde los esperaba Jose Pablo con un coche de su propiedad en el que regresaron a Granada; visitando los tres procesados antes mencionados en dos ocasiones a bordo del Golf G.T.I, entre el día 10 y 14 de abril en que fue recuperado el citado vehículo, las inmediaciones de " DIRECCION000 ." dispuestos a cometere el atraco si las circunstancias eran favorables, provistos de guantes, pasamontañas y sendas armas de fuego, dos pistolas, o escopeta de cañones recortados y pistola, que las usarían Cornelio y Jose Pablo , mas tuvieron que posponer la ejecución del plan al no encontrar ocasión propicia.

Más adelante Cornelio y Jose Pablo prescindiendo de Armando , se pusieron de acuerdo con el también procesado Jesús Luis , alias Moro , de 16 años de edad, sin antecedentes penales, para la comisión del atraco, a cuyo fin, la noche del día 29 de junio de 1995 sustrajeron el turismo marca Fordmatrícula HX-....-H , que su titular Valentín había dejado aparcado en las inmediaciones de la zona de "Neptuno" de esta capital, con ánimo de utilizarlo termporalmente, para lo cual, abriéndolo con una ganzúa o similar Cornelio y Jesús Luis , mientras vigilaba Jose Pablo , lo pusieron en marcha mediante el denominado "puente eléctrico" y se lo llevaron a Maracena donde lo estacionaron en una calle, a la espera de manejarlo al día siguiente. En la mañana del día 30 de junio de 1995 merodearon por las inmediaciones del almacén a bordo del mencionado vehículo, y, ya por la tarde, provistos de una pistola de fogueo propiedad de Cornelio y de una escopeta de cañones recortados llegaron a " DIRECCION000 ." y mientras Cornelio permanecía en el vehículo "Ford Escort", Jesús Luis y Jose Pablo esgrimiendo el primero la pistola y el segundo la escopeta que había cargado en el vehículo a la vista y con el consentimiento de los otros dos y con las cabezas cubiertas por pasamontañas, se introdujeron en el mencionado almacén sobre las 20 horas, y mientras Jesús Luis subía a la planta superior, Jose Pablo tras intimidar con el arma que portaba a los empleados Rodolfo y Serafin , que se encontraban escuchando una retransmisión deportiva por la radio, bajo el hueco de las escaleras, sentado éste último tras una mesa y de pie apoyado con las manos sobre el lateral exterior de la misma el primero, a escasos metros de la puerta de la oficina de administración, les dijo"arriba las manos u os mato", efectuando a continuación un disparo que alcanz´ño de lleno en la cabeza a Serafin , de 23 años, causándole la muerte en el acto, por estallido del cráneo y pérdida de masa encefálica, mientras algunso perdigones alcanzaron a Rodolfo de 17 años de edad, que corrió al interior de la oficina manando sangre, por el ojo izquierdo en donde se arrojó al suelo, siendo seguido por Jose Pablo que le dijo colocándole los cañones en la espalda: "no te muevas de ahí o te mato", conminando seguidamente a los empleados Jose Ángel y Fermín que también se había arrojado al suelo a que le dijeran donde estaba la Caja Fuerte, dando un fuerte pisotón a Jose Ángel en la espalda éste le indicó que estaba tras el biombo, lugar en donde se había refugiado el gerente Cristobal al que Jose Pablo golpeó con la escopeta repetidas ocasiones en la cabez, exigiéndole que le abriese la Caja, y permaneciendo mietras tanto con la pistola Jesús Luis en la puerta de entrada de la oficina, sin pronunciar palabra alguna, tras haber bajado de la parte superior del almacén; como Cristobal se excusaba diciendo que no tenía llaves de la cja, los procesados optaron por marcharse subiendo en el vehículo que les aguardaba en el exterior con el otro procesado, huyendo rápidamente del lugar y abandonando el Ford Escort en Maracena.

Rodolfo como consecuencia del disparo sufrió diversas heridas menores y una penetrante en el ojo izquierdo con retención de cuerpo extraño intraocular que tras cirugía víterea evolucionó desfavorablemente con resultado de pérdida de la función ocular, habiendo precisado 50 días de asistencia facultativa y estando 300 días incapacitado laboralmente, quedándole como secuela un ojo izquierdo amaurótico y en ptosis ocular, estando pendiente de una evisceración del globo ocular izquierdo; así mismo padece un síndrome depresivo postraumático.

Cristobal sufrió heridas que precisaron una asistencia estando dos días impedido para su trabajo.

Valentín tuvo daños en el vehículo Ford HX-....-H tasados en 38.302 pesetas y Ángel Jesús que tuvo daños en su vehículo XN-....-X por importe de 71.934 y sufrió perjuicios en 17.625 ptas. por los objetos sustraídos del interior del mismo, ha renunciado a toda indemnización.

El S.A.S. reclama por asistencias a los lesionados la cantidad de 673.120 ptas.".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Cornelio ; a) como autor criminalmente responsable de un delito de robo con homicido doloso y uso de armas en concurso ideal con un delito de lesiones, ya definidos, concurriendo la circunstancia agravante de disfraz a la pena de veintinueve años y seis meses de reclusión mayor con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; b) como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas ya definido, concurriendo la agravante de reincidencia a la pena de dos años , cuatro meses y un día de prisión menor con la accesoria de suspensión de empleo o cargo público durante el tiempo de la condena; y c) como autor criminalmente responsable de dos delitos de utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno, ya definidos, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena por cada uno de ellos de ochocientas mil pesetas de multa, con ciento cincuenta días de arresto sutitutorio en caso de impago y la privación del permiso de conducir o facultad de obtener durante tres años y seis meses; y al pago de seis diecinueveavas partes de las costas procesales causadas incluidas las devengadas por las acusaciones particulares.

Que debemos condenar y condenamos al procesado Jose Pablo ; a) como autor criminalmente responsable de un delito de robo con homicidio doloso y uso de armas en concurso ideal con un delito de lesiones, ya definidos, concurriendo la circunstancia agravante de alevosía en el robo con homicidio ydisfraz en ambas infracciones, a la pena de treinta años de reclusión mayor, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; b) como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal a la pena de dos años de prisión menor; y c) como autor criminalmente responsable de dos delitos de utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno, ya definidos, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena por cada uno de ellos de ochocientas mil pesetas de multa, con ciento cincuenta días de arresto sustitutorio caso de impago y la privación del permiso de conducir o facultad de obtenerlo durante tres años y seis meses, y pago de seis diecinueveavas partes de las costas procesales causadas incluidas las denvengadas por las acusaciones particulares.

Que debemos condenar y condenamos al procesado Jesús Luis ; a) como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia o intimidación en grado de tentativa, ya definido, concurriendo la atenuante de minoría de edad y agravante de disfraz, a la pena de un año y ocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiemo de la condena; b) como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio consumado en concurso ideal con un delito de lesiones, ya definidos, concurriendo la atenuante de minoría de edad y la agravante de disfraz, a la pena de nueve años once meses y veintinueve días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, c) como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido, concurriendo la atenuante de minoría de edad, a la pena de nueve meses de prisión con igual accesoria que en el anterior delito; y c) como autor criminalmente responsable de un delito de robo de uso de vehículo de motor ajeno, ya definido, concurriendo la atenuante de minoría de edad a la pena de cuatro meses y un día de multa con una cuota diaria de 2000 ptas.; y al pago de cinco diecinueveavas partes de las costas procesales incluidas las de las acusaciones particulares.

Que debemos condenar y condenamos al procesado Gaspar como cómplice criminalmente responsable de un delito de robo con violencia en grado de tentativa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez meses y quince días de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de una diecinueveava parte de las costas procesales causadas incluídas las de las acusaciones particulares.

Que debemos condenar y condenamos al procesado Armando como autor criminalmente responsable de un delito de robo de uso de vehículo de motor ajeno, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de ocho meses de multa con una cuota diaria de 2000 pts.; y al pago de una diecinueveava parte de las costas procesales causadas incluidas las devengadas por las acusaciones paticulares.

En cuanto a la responsabilidad civil los condenados Cornelio , Jose Pablo y Jesús Luis , indemnizarán solidariamente a D. Felix y Doña Aurora en la suma 20.040.000 ptas.; a Don Rodolfo en la suma de

12.178.200 ptas.; a Don Cristobal en 14.000 ptas., al Servicio Andaluz de Salud en 673.120 ptas. a Valentín en 38.302 ptas., cantidades que devengarán el interés legal previsto en el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, desde la fecha de esta sentencia hasta su total pago.

Para el cumplimiento de dichas penas les abonamos el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa y se aprueban los autos de insolvencia que el juez instructor dictó previa consulta en el ramo de responsabilidad civil".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Cornelio , Jose Pablo y Gaspar , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Cornelio :

PRIMERO

Fundado en el art. 849.1 de la LECrim. por infracción, por indebida aplicación del art. 501.1 CP 1973.

SEGUNDO

Con el mismo amparo que el anterior denuncia infracción, por indebida aplicación, del art. 254 CP 1973.

TERCERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación del art. 14 e inaplicación del art. 16, ambos CP 1973 y en relación con el art. 53 del mismo Cuerpo Legal.

CUARTO

Fundado en el art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 24 CE en relación con el art. 120.3 de la misma al no estar motivada la sentencia.

QUINTO

Por error de hecho en la apreciación de la prueba con base en el art. 849.2 LECrim.

SEXTO

Por la vía que autoriza el art. 849.1 de la LECrim., por indebida aplicación del art. 420 y 421.1 y 2 CP 1973 e inaplicación art. 565 del mismo cuerpo legal.

SÉPTIMO

Fundado en el art. 849.2 LECrim. por error de hecho en la apreciación de la prueba.

OCTAVO

Al amparo del art. 850.1 LECrim. por denegación de diligencia de prueba.

NOVENO

Por la vía que autoriza el art. 851.3 LECrim. en relación con los arts. 742.1 de la misma ley y 24.1, 53.3 y 120.3 CE y 238 LOPJ.

La representación de Jose Pablo :

PRIMERO

Fundado en el art. 851.3 LECrim. por no resolver la sentencia todas las cuestiones planteadas por la defensa.

SEGUNDO

Por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24 CE.

TERCERO

Por infracción por indebida aplicación de los arts. 501.1 y 5 y 420 y 421.1 y 2 CP 1973 e inaplicación de los arts. 237, 242.1 y 2 CP vigente, o alternativamente además de referido delito inaplicación del art. 142 en concurso ideal del art. 77 con un delito del art. 152.2 CP.

CUARTO

Indebida aplicación del art. 254 CP 1973 o del art. 563 CP vigente.

QUINTO

Al amparo del art. 849.1 LECrim. denuncia indebida aplicación del art. 516 bis CP derogado o 244.1 y 2 CP vigente.

La representación de Gaspar :

PRIMERO

Por vulneración del art. 24 CE en el principio de presunción de inocencia.

SEGUNDO

fundado en el art. 849.1 LECrim. al considerar al recurrente cómplice de tentativa de robo de los arts. 242.1 y 2 CP vigente.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró ésta y la votación prevenida el día 20 de Septiembre de 2000.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR.- La sentencia impugnada condena a los tres recurrentes y otros dos por varios delitos entre ellos, un homicidio, un robo con intimidación, robo de uso de vehículo y otro de tenencia ilícita de armas contra la que formalizan una impugnación que articula bajo representaciones distintas y distintos motivos de oposición.

RECURSO DE Cornelio

PRIMERO

En el primer motivo, formalizado por error de derecho, denuncia la aplicación indebida del art. 501-1 del Código penal, Texto Refundido de 1973, que, afirma, no resulta del hecho declarado probado.El motivo parte del respeto al hecho probado que, en el particular que interesa a la impugnación, relata que el acusado junto a otros dos planearon ejecutar un robo en un establecimiento para lo que portaba una pistola de fogueo y una escopeta de cañones recortados. El recurrente aguardó en el coche y los otros dos entraron en el establecimiento. Narra el relato fáctico que en el curso de la acción sustractiva uno de los acusados hizo uso de la escopeta disparando y causó la muerte de uno de los empleados y lesiones a otro que determinaron la pérdida de visión en un ojo.

Argumenta el recurrente que el acuerdo de voluntades que se afirma en la sentencia no abarcó la utilización del arma que "estaba destinada a vencer la posible y presumible resistencia de las víctimas frente al atentado al patrimonio..." y fue utilizada fuera de todo acuerdo por quien llevaba el arma que la disparó contra un empleado "de forma deliberada, inopinada y sorpresiva...".

  1. - El motivo se desestima. El recurrente mezcla en este motivo argumentos sobre la errónea subsunción en el delito de robo, sobre el conocimiento de la llevanza de armas y sobre la autoría en el delito, argumentos que reproduce en otros motivos de la impugnación. Desde el hecho probado la subsunción es correcta. El condenado recurrente conoció la realización por los tres de un delito de robo y que para su ejecución portaban un arma de fuego y una pistola de fogueo, propiedad del recurrente, para asegurar la intimidación y la "presumible resistencia" -dice el recurrente-, de los empleados. Del relato fáctico resulta que el recurrente conocía que en ejecución del delito planeado y por la llevanza de armas de fuego se ponía en peligro no sólo el bien jurídico patrimonial, también la vida e integridad física de los empleados y, no obstante, conocer ese peligro decidió su participación en el hecho asumiendo una acción que se representaba como peligrosa para bienes jurídicos como los que resultaron, finalmente, perjudicados.

El relato fáctico es claro en la expresión de una acción conjunta dirigida al desapoderamiento violento de bienes ajenos y, en su caso, de agresión a otros bienes jurídicos, como la vida e integridad física que en el desarrollo de la acción fueron puestos en peligro.

El motivo se desestima.

SEGUNDO

En el segundo motivo, también formalizado por error de derecho, denuncia la indebida aplicación al hecho probado del art. 254 del Código penal (Texto Refundido de 1973) que tipifica el delito de tenencia ilícita de armas.

La argumentación de este motivo es semejante a la vertida en el anterior. A juicio del recurrente la tenencia y disposición del arma cuya posesión es ilícita debe ser imputada al condenado que la portaba, no al acusado que no la tuvo a su disposición.

El motivo, como el anterior, se desestima. El relato fáctico, del que se parte en la impugnación, expresa los presupuestos para la aplicación del tipo penal de la tenencia ilícita de armas en el acusado recurrente.

Nos encontramos ante un supuesto de tenencia compartida de un arma que se imputa a quien conociendo su existencia la utiliza en un hecho delictivo como medio coactivo. En estos supuestos existe una posesión indistinta por cada uno de los intervinientes en el hecho manifestando con relación a ella una disposición libre a pesar de que físicamente no la detentara el recurrente en el momento del robo. Los acusados, y entre ellos el recurrente, dispusieron del arma cuya ilícita tenencia es objeto de sanción penal para la ejecución de un hecho delictivo concreto. Hubo, pues, tenencia y la subsunción es correcta pues hubo una disposición conjunta del arma antes de su empleo en el desapoderamiento y durante el mismo.

TERCERO

1.- En el tercer motivo denuncia el error de derecho, art. 849.1 de la Ley procesal, al inaplicar el art. 16 del Código penal y considerar cómplice al recurrente, condenado como autor.

El motivo debe ser igualmente desestimado.

El Código penal, tanto en su redacción de 1973, art. 14.1, como en la proprocionada en el Código de 1995, art. 28 distingue entre la autoría, propiamente dicha, directa y la mediata y coautoría, así como formas de participación asimiladas a la autoría, la indución y la participación necesaria.

Autor directo según dispone el Código penal es quien realiza la acción típica, quien conjuga como sujeto el verbo nuclear de la acción. Característica principal del autor directo es tener el dominio del hecho porque dirige su acción hacia la realización del tipo penal.La coautoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación, en el caracter, o no, subordinado del partícipe a la acción del autor. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

  1. - Del hecho probado aparece correcta la subsunción contenida en la sentencia en orden a la participación del acusado cuya impugnación se examina.

La sentencia impugnada declara que son coautores porque existe concierto de voluntades y ejecución conjunta de la acción y su aseguramiento.

La coautoría aparece caracterizada, como hemos señalado, desde el plano subjetivo por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas en una división de funciones acordadas. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben ser en fase de ejecución del delito. Además, ambos coautores deben dominar, conjunta y funcionalmente, la acción, controlando el hecho típico sin que entre la acción de uno u otro aparezca una nota de subordinación que permitiría encuadrar la aportación en la complicidad.

El partícipe, necesario o no, colabora con su aportación a la ejecución del hecho, bien mediante una aportación necesaria en la ejecución y con finalidad de coadyuvar a su realización, supuesto de la cooperación necesaria equiparada a la autoría, bien como ayuda a la ejecución del delito que que otro realiza, supuesto de la complicidad.

Del hecho probado resulta que el recurrente, además de planear la acción, sustraer un vehículo para su ejecución y conducirlo hasta las inmediaciones de la empresa donde esperó en el interior del vehículo conociendo la llevanza de armas. Se desarrolló la acción con la producción del disparo y la muerte de un empleado y lesiones en otro, dándose a la fuga en el vehículo donde los esperaba el ahora recurrente. Estos actos suponen la realización de una conducta dirigida a la ejecución del hecho, supuesto de la coautoría, con un dominio funcional de la acción. En todo caso, la aportación para la ejecución concreta de la acción delictiva es necesaria, lo que determina la consideración de autor por la cooperación necesaria. Desde esa examen podemos extraer que el desapoderamiento no pudo realizarse sin la intervención del recurrente.

El motivo, consecuentemente, debe ser estimado.

CUARTO

1.- En el motivo formalizado en cuarto lugar denuncia la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva al no expresarse en la sentencia la necesaria motivación sobre los hechos probados.

El desarrollo argumental del motivo refiere la ausencia de motivación al apartado del relato fáctico que refiere que el arma fue cargada en el coche con el consentimiento y a la vista de todos.

  1. - El motivo se desestima. El tribunal de instancia expresa una minuciosa explicación sobre la subsunción realizada, analizando la prueba de carácter personal en su presencia y los presupuestos de la subsunción, particularmente la tenencia compartida y el conocimiento sobre la llevanza por la minuciosidad del planeamiento del hecho delictivo y el hecho de que fuera alimentada en el interior del vehículo.

En el sentido expuesto el tribunal ha tenido en cuenta las declaraciones de los acusados vertidas en la instrucción de la causa y en el juicio oral (Vid. folios 388, 389 y acta del juicio oral). Las afirmaciones sobre la aportación de cartuchos para la escopeta de cañones recortados, su carga por si había que disparar al aire, etc..., hace que el tribunal racionalmente deduzca el conocimiento sobre la alimentación del arma y así lo expresa en la motivación.

Consecuentemente el motivo se desestima.

QUINTO

En el quinto motivo, formalizado por error de hecho en la apreciación de la prueba, art. 849.2 de la Ley procesal, denuncia la errónea valoración que resulta de los documentos designados, las declaraciones del perjudicado, un informe pericial médico forense y un croquis de la oficina con los quepretende acreditar que la lesión grave padecida por uno de los perjudicados, la de la visión, fue consecuencia de un perdigón rebotado y no de su impacto directo.

Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que recuerda los requisitos que ha de tener un documento, a los efectos del art. 849.2 de la Ley procesal, es decir un documento con entidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba. En este sentido, y como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en ésta prueba se ha señalado jurisprudencialmente y que permite su consideración de documento a los efectos del recurso de casación-. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, estan sujetas a la valoración del tribunal que con inmediación la percibe.

En segundo término, el documento ha de acreditar el error en la apreciación de la prueba. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluído en la declaración fáctica.

Además, el documento designado no debe entrar en colisión probatoria con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar su convicción en los términos resultantes en el art. 741 de la Ley procesal.

Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia.

Las consideraciones anteriores permiten al tribunal de casación adentrarse en la formación del relato fáctico que, aunque ajeno a la formulación más clásica de la casación, forma parte de nuestro ordenamiento desde la instauración del recurso, sin perjuicio de que este Tribunal de casación ejerza facultades de valoración en aquellos extremos no sujetos a la inmediación, es decir, en lo referente a la lógica y racionalidad de la convicción que aparece reflejada en la necesaria motivación de toda resolución judicial.

  1. - Los documentos designados no evidencian error alguno y el tribunal de instancia, en su función valoradora de la prueba ha llegado a la convicción expresada en la sentencia sobre la propia prueba pericial y la testifical que designa como acreditativa de error. Por otra parte, el hecho de que el impacto del perdigón en el ojo del lesionado lo fuera directamente o después de impactar en un elemento de la habitación carece de la relevancia penal que el recurrente señala pues la comisión dolosa de un hecho típico no concurre por la existencia, o no, de un previo rebote sino por el conocimiento de la situación de peligro generada y la continuación en la acción productora del resultado.

SEXTO

Como el mismo ordinal denuncia el error de derecho producido en la sentencia por la indebida aplicación de los arts. 420, 421.1 y 2 e inaplicación del art. 565 del Código penal aplicado a los hechos probados.

El motivo es planteado como consecuencia de la estimación del anterior pues, afirma, la lesión que ha sido subsumida en el delito de lesiones es la producida en el ojo que, como consecuencia de la estimación del anterior motivo, ha de reputarse cometido por imprudencia.

El motivo se desestima. En primer lugar porque la desestimación del motivo anterior conduce a que este, que trae causa del anterior debe merecer la misma resolución. Por otra parte, como se motiva en la sentencia, y ahora se reproduce, la acción de disparar produjo un doble resultado, la muerte de un empleado y lesiones a otro. No cabe considerar que una misma acción que produce dos resultados distintos pueda ser tenida como dolosa respecto al resultado de muerte e imprudente para el resultado de lesiones, pues lo reprochable penalmente es la acción realizada y ésta, desde el hecho probado, es dolosa.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

SÉPTIMO

En el motivo séptimo denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba consistente en declarar probado que uno de los vehículos sustraídos era propiedad de una persona cuando en realidad la propietaria del vehículo y, por lo tanto, la persona que debe ser indemnizada es su madre. Para la acreditación del error designa las declaraciones del hijo al tiempo de la denuncia y el informe del perito que designa como propietario a la madre del denunciado.

El motivo se desestima pues además de no ampararse en un documento acreditativo del error, suefecto es irrrelevante al hecho, carece de transcendencia penal, siendo susceptible de ser corregido en ejecución de sentencia.

OCTAVO

1.- Con el mismo ordinal denuncia el quebrantamiento de forma producido en el enjuciamiento al denegar una diligencia de prueba solicitada (art. 850.1 LECrim.) consistente en la búsqueda y peritación de la escopeta de cañones recortados empleada en los hechos.

  1. - El motivo también debe ser desestimado. La escopeta no fue intervenida tras los hechos y su peritación, consiguientemente, no ha sido realizada precisamente porque no ha estado a disposición del Juzgado instructor y del tribunal sentenciador. Ahora bien, tanto su naturaleza como sus características y su capacidad de disparo y funcionamiento aparecen debidamente acreditados en los hechos tanto por las declaraciones de los acusados, como testificales y periciales que hacen que la diligencia de prueba instada y denegada sea, desde la perspectiva de la imposibilidad y desde el acreditamiento por otros medios probatorios, innecesaria por lo que la decisión de denegación de la prueba y de la no suspensión del juicio oral fue racional.

NOVENO

1.- En el último motivo, formalizado por quebrantamiento de forma del art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia la incongruencia omisiva en la que incurre la sentencia al no dar respuesta a la calificación jurídica formulada como alternativa por el recurrente. Concretamente expuso que en el supuesto de que la Sala entendiera que el acusado no tomó la debida precaución para comprobar que el arma estaba descargada, la calificación procedente sería de imprudencia. También calificó alternativamente la responsabilidad del recurrente a título de cómplice.

  1. - La incongruencia omisiva que denuncia se enmarca en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva porque el tribunal de instancia debe dispensarla solucionando las partes que desde la calificación de las partes integran el objeto del proceso.

La sentencia que se impugna contesta a las pretensiones jurídicas planteadas extensamente sobre el dolo y la responsabilidad de los acusados como autores del delito, descartando otro tipo de responsabilidad como la participación no necesaria (Vid. fundamentos jurídicos cuarto, sexto y octavo), satisfaciendo el derecho fundamental que expresa en la impugnación.

RECURSO Jose Pablo

DÉCIMO

Plantea un primer motivo por quebrantamiento de forma en el que denuncia la incongruencia omisiva en la que incurre la sentencia al no dar respuesta a la calificación jurídica del acusado que hoy recurre, concretamente en lo referente a la consideración de delito imprudente y la existencia de un error de tipo.

El motivo coincide sustancialmente con el desarrollo por el anterior recurrente en último lugar y de lo allí argumentado nos remitimos. Tan sólo reiterar que el vicio procesal de la incongruencia omisiva se produce cuando el tribunal, obviando el contenido esencial de la función jurisdiccional como es la resolución de un conflicto entre la sociedad y el individuo, deja de dispensar la tutela judicial efectiva al no dar respuesta a las pretensiones deducidas ante el órgano jurisdiccional sobre el objeto del proceso.

Como antes señalamos la fundamentación de la sentencia da una explicación razonada y suficiente a las distintas hipótesis planteadas por lo que el motivo se desestima.

DÉCIMO PRIMERO

En el segundo motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia.

  1. - La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su practica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuído, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

    Corresponde al tribunal de casación comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividadprobatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

  2. - El motivo se desestima. Conviene precisar que el contenido de la impugnación se refiere, exclusivamente, a la determinación del autor material del disparo y al conocimiento de que el arma estuviera cargada. Los demás extremos del relato fáctico, tales como la presencia en el hecho y realización del robo y fallecimiento y lesiones de dos empleados son hechos sobre los que no se discute en el motivo y que resultan acreditados por las propias declaraciones de los acusados.

    Respecto al conocimiento de que el arma estuviera cargada resulta de las propias declaraciones de los acusados en el particular que refieren sobre la necesidad, o no, de que estuviera cargada y el tribunal teniendo en cuenta esas declaraciones afirma su convicción sobre el hecho. Además, y como se expuso en el fundamento cuarto de esta Sentencia, el tribunal dispuso de la suficiente actividad probatoria sobre este extremo del relato fáctico.

    Respecto a la determinación de la autoría material del disparo, es preciso poner de manifiesto la irrelevancia de este extremo en orden a la responsabilidad penal. Probada la presencia de los acusados en el hecho, el porte del arma, la dinámica comisiva que produjo la muerte y las lesiones de los empleados es irrelevante que el autor material fuera uno u otro de los dos acusados que entraron con el pasamontañas, pues los acusados serían coautores en cuanto los tres dominaron funcionalmente el hecho y dirigieron su conducta a la realización del hecho.

    No obstante, la sentencia realiza una cuidada motivación sobre la autoría material del disparo y, pese a que uno de ellos, el menor de edad, se había declarado autor material del disparo, el tribunal afirma que fue otro acusado en virtud de un razonamiento deductivo que se presenta lógico y racional, derivado de una prueba indiciaria, y de una prueba directa, la del reconocimiento de voces que el tribunal realizó en la propia Sala para acreditar cual de los acusados emitó las frases que el autor material expresó en el atraco.

    La valoración de esa prueba, de carácter personal, es competencia del tribunal que con inmediación las percibe, por lo que el motivo se desestima.

DÉCIMOSEGUNDO

Enuncia un primer y segundo motivos por infracción de Ley (art. 849.1) en los que denuncia la indebida aplicación de los arts. 501.1 y 5 y de los arts. 420 y 421.1 y 2 del Código penal (Texto Refundido 1973) y la inaplicación de los arts. 237, 242.º1 y 2 y 16 del Código penal. En otro motivo la indebida aplicación del art. 254 del Código penal.

Los motivos son consecuencia de la estimación del anterior, referido a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. La desestimación del motivo precedente conlleva la de éstos pues del relato fáctico ningún error resulta en la subsunción realizada por los delitos de robo con homicidio, lesiones y tenencia ilícita de armas afirmándose en el hecho probado los presupuestos de la aplicación de los tipos penales por los que ha sido condenado.

DECIMOTERCERO

En el último motivo, también formalizado por error de derecho, denuncia la indebida aplicación del art. 516 bis del Código penal (1973) y 244 del Código penal de 1995, que entiende mas favorable. En apoyo de la impugnación cita la reiterada jurisprudencia de esta Sala que al interpretar el art. 244 del Código penal de 1995 ha advertido que la acción típica, al referir la conducta típica a "sustraer" deja fuera de la tipicidad la rara utilización del vehículo.

El motivo, apoyado por el Ministerio Fiscal debe ser estimado. La conducta del recurrente condenado por el art. 516 bis del anterior Código penal, es atípica desde la nueva redacción del art. 244 que a su redacción típica expresa como acción típica la de sustraer un vehículo a motor, acción que no fue realizada por el recurrente.

RECURSO DE Gaspar

DÉCIMOCUARTO

1.- Este recurrente es condenado como cómplice de un delito de robo en grado de tentativa formalizando una oposición que articula en dos motivos, uno consecuencia del otro. En el primero denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia al entender que no existió prueba que acreditara que el hoy recurrente comunicara a uno de los autores del robo y del homicidio la oportunidad de su realización así como detalles y datos del establecimiento para facilitar la realización dela acción. Como consecuencia de la estimación del anterior, formaliza un segundo motivo en el que denuncia el error de derehco en el que incurre la sentencia al aplicar indebidamenta los arts. 242.1 y 2 del vigente Código penal.

  1. - Ya analizamos el contenido esencial del derecho fundamental que invoca en la impugnación y a los dicho nos remitimos.

El tribunal de instancia afirma su convicción, razonada en el fundamento octavo, sobre la participación en el robo con intimidación intentado en las propias declaraciones del recurrente en la instrucción donde ratifica las del atestado policial y en los que recurrió haberse entrevistado el menos tres veces con Cornelio y Jose Pablo a los que dió detalles sobre la ubicación de las dependencias y de la caja fuerte llegando a conocer el día que iban a cometerlo y la forma de su realización.

El tribunal también valora la retractación parcial en el juicio oral expresado su convicción sobre los hechos en función de la credibilidad que le merecieron esas declaraciones.

Constatada la existencia de una actividad probatoria, el motivo por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se desestima. Otro tanto cabe acordar respecto al motivo formalizado por error de derecho que no es sino consecuencia del anterior.

III.

FALLO

F A L L A M O S:

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación de Jose Pablo y NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por las representaciones de Cornelio y Gaspar , contra la sentencia dictada el día 6 de Mayo de mil novecientos noventa y nueve por la Audiencia Provincial de Granada, en la causa seguida contra ellos mismos, por delito de homicidio y otros, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Septiembre de dos mil.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Granada, con el número 6/95 de la Audiencia Provincial de Granada, por delito de homicidio y otros contra Cornelio , Jose Pablo y Gaspar y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 6 de Mayo de mil novecientos noventa y nueve, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr.

D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO

Que por las razones expresadas en el décimotercero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación del recurso interpuesto por Jose Pablo

III.

FALLO

F A L L A M O S

Que manteniendo los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada en orden a la responsabilidad penal de los acusados en relación a los delitos de robocon homicidio doloso y uso de armas en concurso ideal con un delito de lesiones, de tenencia ilícita de armas y utilización ilegítima de vehículo a motor, a excepción de la condena de Jose Pablo por el delito de utilización de vehículo a motor del que se le absuelve manteniendo los restantes pronunciamientos contenidos en la sentencia, a excepción de la parte de las costas procesales que correspondan al acusado Jose Pablo por el delito de utilización ilegítima de vehículo motor del que es absuelto.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.