STS, 21 de Septiembre de 2000

Con fecha 19 de septiembre de 1994 por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña se dictó Sentencia en cuyo fallo se estimaba parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad Unión Metalúrgica, S.A. contra resoluciones del Ayuntamiento de Barcelona, relativas a orden de cese en el funcionamiento de elementos técnicos de un establecimiento industrial no autorizados así como corrección de determinadas deficiencias en la actividad.

Notificada dicha Sentencia en debida forma, por Unión Metalúrgica, S.A., mediante escrito de 3 de noviembre de 1994, se anunció la preparación de recurso de casación.

En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 11 de noviembre de 1994 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

En 21 de diciembre de 1994 por la entidad Unión Metalúrgica, S.A. se interpuso recurso de casación, basandose en el motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.

Comparece ante la Sala en concepto de recurrido el Ayuntamiento de Barcelona.

Mediante Providencia de 25 de octubre de 1996 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado el Ayuntamiento recurrido lo que convino a su interés sobre el mismo.

Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 19 de septiembre de 2000 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.

El acto originario sobre el que se pronunció la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia impugnada en este recurso de casación fue una orden o requerimiento formulado por el Concejal-Presidente de un Distrito municipal de Barcelona a una empresa para que cesara en la utilización de determinados elementos técnicos de una factoría industrial no amparados por licencia; cesara igualmente en la producción de ruidos molestos para el vecindario ocasionados por ciertas actividades residuales de la factoría; y efectuase el control y neutralización del vertido de aguas residuales, que presentaban un fuerte componente de ácidos corrosivos los cuales producían daños en las inmediaciones. Es de advertir para la mejor comprensión del problema jurídico planteado que la industria, calificada como molesta, había obtenido licencia otorgada según el procedimiento que establece el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas aprobado por Decreto de 30 de noviembre de 1961.

Recurrida en alzada ante el Alcalde de la ciudad la orden del Concejal que acaba de citarse, el recurso fue desestimado y contra el acto originario y el de resolución de dicho recurso en vía administrativa se interpuso recurso contencioso.

Este recurso fue resuelto por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia que debe estudiarse ahora, mediante un fallo parcialmente estimatorio de las pretensiones de la empresa. Pues habiendo solicitado ésta se declarase contrario a Derecho el acto administrativo en todos sus pronunciamientos, la Sentencia impugnada acoge la petición solo por lo que se refiere a la producción de ruidos, que considera insuficientemente probada. Se desestima en cambio la pretensión procesal de la industria respecto a los demás extremos.

La Sentencia parte de que efectivamente la industria venia funcionando al amparo de una licencia otorgada de acuerdo con el antes citado Reglamento aprobado por Decreto de 30 de noviembre de 1961. No obstante, simultánea o sucesivamente pero con escasa diferencia temporal, se produjeron los hechos siguientes. De una parte en un inmueble próximo se realizaron obras y al hacerlas se detectó en el subsuelo una bolsa de aguas con un fuerte componente de ácidos, que tenia tal carácter corrosivo que incluso afectaban al hormigón empleado en la sustentación. En un informe o dictamen emitido por la Universidad Politécnica de Barcelona se hizo constar que posiblemente la bolsa de aguas provenía de los vertidos residuales de la factoría de que ahora se trata. De otra parte en fecha próxima se giró visita de inspección a la industria por los servicios técnicos municipales y se comprobó que existen en la factoría determinados elementos técnicos del proceso productivo que no corresponden a los que constaban en las especificaciones de la licencia inicial. Son estos, por tanto, los hechos que subyacen a la actuación administrativa.

Habida cuenta de estas actuaciones y de las demás que obran en autos, se desecha por la Sentencia la alegación de la empresa actora de que la resolución administrativa no está suficientemente motivada. Pero además se desechan las restantes alegaciones que llevan a la empresa a mantener la nulidad del acto administrativo por haber incurrido en el vicio jurídico previsto en el articulo 47.1,c) de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958, o subsidiariamente la anulabilidad de dicho acto.

Así se desecha la alegación de que el acto se ha dictado sin cumplir las formalidades previstas en los artículos 36 y siguientes del Reglamento de Actividades Molestas y, según se alega, esto ha dado lugar a la indefensión de la empresa interesada. Ello se deriva de que se entiende por la entidad actora que tras la inspección municipal se dictó el acto administrativo sin que se formulase el requerimiento previo a que se refiere el articulo 36 del Reglamento de Actividades Calificadas y en cualquier caso que se dictó dicho acto sin audiencia de la empresa interesada, vulnerandose así el articulo 91 de la antes citada Ley de Procedimiento Administrativo. Esta argumentación se desecha porque el Tribunal Superior de Justicia entiende de una parte que, aunque sea cierto que no se oyó a la industria interesada, del conjunto de las actuaciones se deduce que no hubo indefensión, por lo que carecía de sentido ordenar que se retrotrajesen los tramites del procedimiento administrativo para oír a la entidad interesada, con lo que se llegaría en definitiva al mismo resultado infringiendose el principio de economía procesal. De otra parte a juicio del Tribunal a quo resulta indudable que la industria renovó su maquinaria y sus elementos técnicos, y que los nuevos no estaban amparados por la licencia primitiva. En consecuencia, al utilizarse estos elementos sin licencia alguna se estaba llevando a cabo la actividad de modo no conforme a Derecho. Se carecía de licencia para los extremos de que se trata y por tanto se entiende por la Sentencia que no era obligado formular el requerimiento previo. De este modo se funda por el juzgador a quo la conformidad a Derecho de la orden municipal en el punto relativo al cese en la utilización de los elementos técnicos.

Tras acoger en cambio la alegación relativa a la prohibición de ocasionar ruidos como se ha dicho, lo que motivó la estimación parcial del recurso, no se acogen tampoco en cambio las alegaciones que se refieren al vertido de aguas residuales. El Tribunal Superior de Justicia, al apreciar y valorar la prueba en suconjunto, entiende que en efecto las aguas residuales con un contenido de ácidos corrosivos provienen en todo o en parte de la industria de que se trata, otorgando al efecto relevancia al antes mencionado dictamen o informe de la Universidad Politécnica de Barcelona. Pero sobre todo se entiende en los Fundamentos de Derecho de la resolución judicial recurrida que, contra lo que mantiene la empresa, no se vulneró por el acto administrativo el principio de proporcionalidad, pues el contenido de la declaración de aquel acto no consiste en cesar en el vertido de aguas residuales sino únicamente en controlar y neutralizar dicho vertido llevando a cabo la depuración necesaria.

Con estos Fundamentos de Derecho se estima solo parcialmente por lo que se refiere a los ruidos el recurso contencioso administrativo interpuesto, desestimandose en cambio en cuanto a los demás extremos.

Contra esta Sentencia recurre en casación la industria vencida en juicio invocando dos motivos al amparo del articulo 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional en su redacción aplicable por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. Comparece como recurrido el Ayuntamiento autor del acto administrativo.

No obstante, a pesar de que se invocan los referidos dos motivos, la entidad recurrente o su representación letrada siguen la estrategia o técnica procesal de combatir separadamente en cada motivo el pronunciamiento de la Sentencia sobre la orden de cese en la utilización de elementos industriales, y sobre la orden de control y neutralización de las aguas residuales con la suficiente depuración. En cada uno de los motivos se hacen constar los preceptos del ordenamiento jurídico que se entienden infringidos por la Sentencia, apoyando la tesis mantenida en el primer motivo con argumentos tomados de la jurisprudencia.

Así en el primer motivo de casación, en el que se combate como se ha dicho la orden de cese en la utilización de elementos del proceso industrial renovados, se citan como infringidos en un primer apartado o apartado a) los artículos 9.3 de la Constitución y 610 y 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; en el apartado segundo que se enuncia como b) se alude a la infracción de los artículos 36, 37 y 38 del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas aprobado por Decreto de 30 de noviembre de 1961, y en conexión con ellos del articulo 47.1,c) de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958; finalmente en el apartado tercero o c) del motivo se entienden vulnerados el articulo 48 de la Ley de Procedimiento Administrativo y el principio de proporcionalidad.

En el apartado primero viene a mantenerse en definitiva la tesis procesal de que, por más que los hechos probados sean intangibles en casación, el Tribunal a quo se ha conducido arbitrariamente al valorar la prueba pericial y no ha hecho esta valoración conforme a las reglas de la sana critica. Se alude con ello a que no ha tenido en cuenta debidamente la prueba pericial practicada a propuesta de parte, de la que se desprende que la actividad fabril e industrial realizada por la empresa sigue siendo la fabricación de tornillos, que era la primitivamente autorizada por la licencia de instalación.

Pero esta argumentación no puede acogerse pues supone desviar la cuestión del contenido del acto administrativo y del razonamiento del Tribunal a quo, sin distinguir debidamente entre la licencia de instalación y la de actividad si bien debe reconocerse que esta distinción tampoco se efectúa por el Tribunal Superior de Justicia.

Pues es de tener en cuenta que el contenido del acto no es la orden de cese en la actividad de fabricación de tornillos sino el cese en el uso y funcionamiento de elementos industriales del proceso productivo no autorizados. La jurisprudencia de este Tribunal Supremo ha efectuado la distinción, implícita en el Reglamento de Actividades Molestas, entre licencia de instalación y de actividad o funcionamiento, siendo la segunda la que se otorga, normalmente algún tiempo después de la de instalación, tras comprobar que se cumplen los requisitos y se emplean los elementos técnicos declarados. Tanto el acto administrativo como la Sentencia se refieren al funcionamiento y no a la instalación. Por ello carece de sentido esta alegación sobre valoración de la prueba y la entidad actora se refiere a un extremo no pertinente porque no se le ha intimado para que cese en la fabricación del producto.

Por razones de carácter procesal conviene examinar de inmediato el apartado 3 o c) de este primer motivo de casación. En él se alega infracción del articulo 48 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 y del principio de proporcionalidad, sin duda por entender que al no tenerlo en cuenta la Sentencia no ha valorado debidamente la infracción del ordenamiento jurídico cometida por la Administración, dado que el articulo 48 que se menciona prescribe la necesidad de que los actos administrativos se atengan al ordenamiento jurídico.La alegación se realiza porque se considera que la orden de cese en la utilización de los nuevos elementos suponía en la practica paralizar la producción causando por tanto un perjuicio desproporcionado. Que podía existir este perjuicio sin duda es cierto, como lo demuestra que en el proceso ante el Tribunal a quo se solicitó y obtuvo la suspensión del acto administrativo. Pero no es menos cierto, a más de que obviamente el acuerdo de suspensión solo podía tener efectos hasta que se dictase Sentencia, que ésta hace constar que nada impedia que se solicitase de inmediato licencia para los nuevos elementos, a lo que puede añadirse que igualmente pudo solicitarse un plazo de vacancia durante el cual la industria hubiera podido seguir funcionando. Ahora bien el Tribunal a quo estaba obligado a pronunciarse sobre la legalidad como hizo en efecto, no pudiendo reprocharsele la vulneración del principio de proporcionalidad por el solo hecho de dictar una resolución en la que se enjuiciaba el acto administrativo, declarando, con más o menos acierto, que tal acto era conforme a Derecho. En definitiva, si el acto era disconforme a derecho, ello no significa que al pronunciarse en un sentido u otro respecto a la adecuación al ordenamiento se hubiera vulnerado el referido principio de proporcionalidad. En consecuencia tampoco puede acogerse el apartado 3 del primer motivo de casación que se estudia.

Debemos hacer en cambio un pronunciamiento distinto sobre la argumentación que se contiene en el apartado 2 o b) en el que, como se ha dicho antes, se alega la vulneración de los artículos 36 a 38 del Reglamento de Actividades Molestas en relación con el articulo 47.1.c) de la Ley de Procedimiento Administrativo. Se mantiene por la parte que a tenor de los preceptos del Decreto de 30 de noviembre de 1961, al comprobarse que se utilizaron elementos que no eran los mismos a los que se refería la primitiva licencia de instalación, lo procedente hubiera sido formular a la industria un requerimiento para que legalizase la situación. No se hizo así, sino que por el contrario se dictó la orden de cese en la utilización de los referidos elementos industriales sin audiencia previa del interesado, lo que siempre de acuerdo con la tesis de la parte supone la radical nulidad del acto administrativo. Toda vez que la Sentencia que se recurre no tuvo en cuenta estos extremos que suponían actuar contra lo dispuesto en el derecho positivo, la propia Sentencia incurrió en vulneración del ordenamiento jurídico.

Como puede apreciarse la entidad recurrente utiliza una argumentación procesal contradictoria con la apreciación que hace la Sentencia de la que se ha dado cuenta más arriba. Entiende la entidad actora que no se trata de la posibilidad de que por ella misma se hubiera solicitado de inmediato nueva licencia, sino de que la Administración estaba obligada a practicar el requerimiento que establece el Decreto aplicable, en vez de actuar sin audiencia previa del interesado y sin darle oportunidad de legalizar su situación.

Tras el estudio correspondiente entiende la Sala que debe acogerse esta argumentación, que tiene una fundamentación jurídica más correcta que los razonamientos que se contienen al respecto en la Sentencia recurrida. Pues no se trata tanto de que debe relativizarse el principio general de audiencia del interesado cuando no exista verdadera indefensión, en lo que ciertamente debe convenirse si bien ello sólo se puede mantener tras una cuidadosa ponderación de las circunstancias del caso de autos, cuanto de que desde luego se incumplió el articulo 36 del Reglamento de Actividades Molestas pues se acordó de plano sin oír al afectado una resolución que suponía la obligación de cesar en el uso de los elementos correspondientes del proceso industrial. Desde luego la Sentencia recurrida no tiene en cuenta, como antes se ha indicado, la distinción entre la licencia de instalación y la de funcionamiento efectivo, pero al cometer esa omisión y dar a la industria un tratamiento propio del periodo inmediatamente posterior a la licencia inicial, ha infringido desde luego las prescripciones del articulo 36 antes citado. No estamos ante una entidad o industria de instalación reciente respecto a la cual, antes de autorizar el funcionamiento, sea necesario comprobar si se cumplen los requisitos y si los elementos industriales corresponden a los declarados. Por el contrario se trata de una factoría que se encontraba en funcionamiento desde hacia largos años y que estaba amparada por las autorizaciones correspondientes. No es de aplicación por tanto el articulo 35 del Reglamento sino, como alega la entidad actora, el articulo 36 que indudablemente se refiere a los establecimientos que ya funcionan pero en los que se observa o comprueba alguna irregularidad o deficiencia.

Por consiguiente era obligado, antes de dictar una resolución de plano, requerir al interesado para que se atuviese a lo que declaró al solicitar la instalación inicial o bien legalizase su situación a la brevedad posible, y solo después de ello hubiera podido dictarse otro acto administrativo conducente a que la industria no funcionase sin atenerse a las prescripciones o requisitos, pues no estamos ante una industria carente por completo de licencia para su puesta en marcha, sin que deba predicarse de los nuevos elementos industriales, como hace la Sentencia, una carencia completa de autorización sino solo una discordancia con la licencia primitiva.

Es de destacar la habilidad dialéctica con que en las argumentaciones de parte se conecta esta situación con la falta de audiencia del interesado. Desde luego se produjo esta falta de audiencia respecto alpunto del acto administrativo que ahora se estudia, es decir, el cese en el uso de nuevos elementos industriales, pero si bien en términos abstractos y generales puede entenderse que no siempre esta falta de audiencia provoca indefensión, lo cierto es que en el caso concreto hay que vincular necesariamente el incumplimiento del articulo 36 del Reglamento de Actividades Calificadas con la audiencia del interesado, pues indudablemente el espíritu que inspira el precepto es que no tenga lugar el cierre provisional o definitivo de la industria hasta haber dado a los responsables de la misma oportunidad de subsanar las deficiencias materiales, técnicas o jurídicas que pudieran haberse apreciado.

Debe acogerse por tanto la argumentación que se contiene en el apartado 2 ó b) de este primer motivo de casación, lo que implica que procede asimismo acoger parcialmente dicho motivo.

En el segundo motivo de casación, relativo al control del vertido de aguas residuales, se alega infracción por la Sentencia del articulo 9,3 de la Constitución y además vulneración por aplicación indebida de las reglas procesales sobre valoración de la prueba, citándose de forma expresa los artículos

1.218 y 1.255 del Código civil y 610 y 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Nuevamente se razona que no pueden discutirse los hechos en casación, pero sí la posible existencia de arbitrariedad en la valoración de la prueba y el extremo consistente en que el Tribunal no se atuviera al apreciarla a las reglas de la sana critica. El razonamiento consiste en que el Tribunal a quo ha otorgado un valor excesivo al informe de la Universidad Politécnica de Barcelona, el cual se refiere al tema solo en dos líneas afirmando que posiblemente la bolsa subterránea de ácidos corrosivos provenía de las aguas residuales vertidas por la factoría industrial. Se alega que la Sentencia no ha tenido en cuenta que este informe es un documento privado no adverado y además que no ha ponderado debidamente la circunstancia de tratarse solo de un documento de parte emitido por un sujeto interesado en la cuestión, pues la Universidad Politécnica de Barcelona tenia encomendado el control de calidad de las aguas en la construcción que se venia realizando en el inmueble vecino. A continuación se reprocha a la Sentencia que no ha valorado en cambio el dictamen de perito emitido a propuesta de la factoría industrial según el cual era prácticamente imposible que los vertidos nocivos a la red de alcantarillado provinieran de la industria de que se trata.

Pero en cuanto a este punto del acto administrativo, y sobre todo en cuando a la correlativa declaración de la Sentencia, deben hacerse consideraciones idénticas o análogas a algunas de las realizadas en el Fundamento de Derecho anterior, pues desde luego, sin duda a afectos de defensa de los intereses de la parte, el razonamiento se desvía de lo que se declara en la Sentencia recurrida y presenta además alguna contradicción.

Así en la Sentencia se hace constar que la propia empresa reconoció la existencia de vertidos afirmando incluso que el ácido empleado que se incorporaba al menos en parte a las aguas residuales iba a ser sustituido por otro. Se hace constar además, y éste es un extremo esencial, que el contenido del punto correspondiente del acto administrativo no consistía en que se produjera el cese de los vertidos, sino en que se llevara a cabo su control y neutralización instalando la depuración suficiente.

Por lo demás la entidad actora incurre en contradicción ya que en el propio motivo de casación que ahora estudiamos se mantiene que según los informes de la policía municipal la bolsa de aguas de contenido ácido podía provenir de varias industrias, lo que desde luego no excluye que proviniera en parte de la factoría de la que es titular la empresa recurrente.

En consecuencia a la vista de las declaraciones de la Sentencia entiende la Sala que a partir de los extremos que constaban en autos el Tribunal a quo ha hecho un uso correcto de sus facultades de apreciación de la prueba, no incurriendo en arbitrariedad ni en vulneración de las reglas de la sana critica. Por ello no debe acogerse este segundo motivo de casación.

Al haber declarado que procede acoger parcialmente el primer motivo que se invoca, es obligado casar la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia, por lo que hemos de resolver con plenitud de potestad jurisdiccional sobre el recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia.

No obstante, el sentido de nuestra resolución y el contenido de su fallo se deducen de las argumentaciones contenidas en los Fundamentos de Derecho anteriores. Así, teniendo en cuenta que el acto administrativo contenía tres puntos que consistían en otras tantas ordenes o intimaciones a la empresa, y habida cuenta asimismo de que debemos hacer pronunciamientos diferentes sobre ellos, es claro que procede estimar parcialmente el citado recurso contencioso administrativo.El cuanto al punto segundo del acto municipal relativo a la producción de ruidos, debe entenderse que el pronunciamiento del Tribunal Superior de Justicia ha quedado firme y además en cualquier caso hubieramos debido acoger en su integridad ese pronunciamiento y declararlo disconforme a Derecho, pues en efecto como estima el Tribunal a quo los hechos a que se refiere este punto no fueron suficientemente probados. Asimismo hemos de estimar el recurso de que se trata por lo que se refiere al punto primero del acto municipal, relativo a la orden de cese en el uso de los nuevos elementos industriales, por las razones que se exponen en el Fundamento de Derecho segundo, por lo que tal punto del acto debe declarase nulo sin perjuicio de que por el Ayuntamiento se requiera a la industria para que legalice los nuevos elementos que utiliza en la producción.

Por el contrario debemos desestimar el recurso por lo que se refiere al punto tercero del acto del Ayuntamiento, asimismo por las razones expuestas en un Fundamento de Derecho anterior, en este caso en el Fundamento de Derecho tercero. Para este pronunciamiento entiende la Sala que es razón suficiente que en el acto no se ordenase el cese en el vertido de aguas residuales, sino únicamente su control y neutralización instalando la depuración necesaria.

En consecuencia con todo ello y como antes se ha dicho procede la estimación parcial del recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal a quo.

A la vista del articulo 102.2 de la Ley Jurisdiccional en su redacción aplicable al caso de autos no hacemos pronunciamiento expreso sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente recurso que cada parte satisfaga las suyas.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.