STS, 14 de Febrero de 2000

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador D. Melquiades Alvarez-Buylla y Alvarez, actuando en nombre y representación de Rodolfo , contra la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Oviedo, del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 9 de Septiembre de 1996, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 593/94; todo ello con expresa imposición de las costas al recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos

VOTO PARTICULAR

FECHA:14/02/2000

COMENTARIOS:

VOTO PARTICULAR CONCURRENTE QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. D. MANUEL GARZÓN HERRERO.

Mi discrepancia con la sentencia mayoritaria se centra en la actividad realizada de oficio por la Sala y que se describe en los fundamentos jurídicos de la sentencia. En mi opinión, la "reconducción", "sustitución" y "manipulación" del motivo de casación alegado al amparo de texto legales declarados inconstitucionales, como en este caso es el artículo 247.2 a) del T.R.L.S., no es posible, lo que paso a argumentar:

I

SITUACIÓN LEGAL: Cuando los hechos enjuiciados se produjeron, declaración de ruina legal del edificio sito en el nº NUM000 de la Plaza de la DIRECCION000 de Oviedo, regía el Decreto 1/92 de 26 de Junio que en su artículo 247 regulaba de modo semejante, pero no idéntico, a como lo hacía el Decreto 1346/76 de 7 de Abril, los diferentes supuestos de ruina. Dicho Decreto derogó, desde su entrada en vigor,el Decreto de 1346/76.

La sentencia del Tribunal Constitucional 61/97 de 20 de Marzo, declaró la inconstitucionalidad del precepto contenido en el artículo 247 del Decreto 1/92 de 26 de Junio y la disposición que derogaba el Decreto 1346/76 de 7 de Abril.

DESCRIPCIÓN DE LA SITUACIÓN DE HECHO: Lo que caracteriza a la situación discutida es que toda la tramitación de la instancia (demanda, contestación, prueba, conclusiones y sentencia), así como la formalización del recurso de casación, tuvo lugar bajo la vigencia del Decreto Legislativo1/92. La modificación sustancial se produce ahora, al resolver el recurso de casación, momento en que nos consta, en virtud de la sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997 de 20 de marzo, que los textos legales que han servido de fundamento jurídico a las pretensiones actuadas en el proceso, la oposición, la prueba y la sentencia son textos inconstitucionales, como también lo son, los motivos de casación formulados al amparo de esos mismos textos.

VALORACIÓN DE LA SITUACIÓN DE HECHO: Desde la perspectiva del artículo 24 de la Constitución es evidente la frustración de todos los operadores que hasta ahora han intervenido en el proceso, pues sin responsabilidad alguna, a ellos imputable, han tenido que seguir un proceso en el que los fundamentos jurídicos de sus respectivas pretensiones no existían, al ser los preceptos jurídicos que las amparaban sólo aparentemente vigentes.

La solución dada por la mayoría de la Sala al problema planteado, que no comparto, pero que asumo y acato, como, por otra parte, no podía ser de otro modo, es lo que motiva el voto particular que se formula y que viene justificado por la importancia teórica y práctica del camino a seguir. En mi opinión, está en juego, al menos, la fijación de los efectos de las sentencias declarativas de inconstitucionalidad del Tribunal Constitucional, la delimitación del ámbito del recurso de casación, la determinación de las facultades del tribunal de casación en una situación tan peculiar como la contemplada, y los efectos que se derivan de la posición del Derecho Estatal como supletorio del Derecho Autonómico.

Desde otra perspectiva, y dada la probable existencia de muchos recursos en los que la problemática sea idéntica, considero pertinente plantear inicialmente mi discrepancia para, en lo sucesivo, y como muestra del efectivo acatamiento de la solución adoptada, trabajar en idéntico sentido al marcado por la mayoría de la Sala.

PREMISAS PARA LA SOLUCIÓN: El primer problema que se plantea es el de dilucidar el alcance de las sentencias del Tribunal Constitucional estimatorias de la inconstitucionalidad de una norma. En mi opinión, el artículo 39.1 de la L.O.T.C. al afirmar que la sentencia declarará la nulidad de los preceptos impugnados, retrotrae los efectos de la sentencia al momento de entrada en vigor de la misma. Es decir, y como no podía ser de otro modo, la inconstitucionalidad de una norma implica que la norma declarada inconstitucional no ha existido nunca como norma.

Este pronunciamiento radical de nulidad es matizado, por razones de seguridad jurídica, en el artículo 40 del mismo texto legal.

En el asunto que decidimos, al no estar fenecidos los procesos, ni ser firmes las sentencias dictadas, es evidente que no entran en juego las previsiones que dicho precepto contempla.

También es posible la reducción de los efectos de la sentencia cuando el propio Tribunal Constitucional, así lo declara. Tampoco es este el caso. En el asunto que decidimos no se hace reducción ni determinación del vicio de inconstitucionalidad que se declara.

Además, y dada la naturaleza declarativa de la sentencia, es evidente el efecto "ex tunc", propio de este tipo de sentencias, pues se limitan a declarar una situación jurídica preexistente. En este sentido, y en nuestro quehacer diario, la nulidad de los instrumentos de planeamiento no produce efectos desde la sentencia que así lo declara, sino desde la fecha de la publicación del plan anulado. La lógica del sistema, en fin, parece exigir que si una norma es inconstitucional, no haya tenido validez nunca, porque si fuera válida hasta la fecha de la sentencia, resultaría que el ordenamiento jurídico había permitido la coexistencia con la Constitución de una norma incompatible con ella, lo que es imposible.

En definitiva, la fecha de publicación en el Boletín Oficial del Estado de la sentencia que declara la inconstitucionalidad de una norma produce efectos frente a todos y no sólo frente a quienes hayan sido partes en el proceso, pero el pronunciamiento de inconstitucionalidad ha de retrotraerse al momento deentrada en vigor de la norma declarada inconstitucional, salvo que de modo expreso el Tribunal Constitucional atenúe sus efectos, o, concurra alguno de los supuestos de excepción legalmente previstos.

De lo que se trata ahora es de extraer las consecuencias que de lo razonado se deducen.

En mi opinión, y como se ha adelantado, es indudable que la norma declarada inconstitucional, y desde que tal pronunciamiento es vinculante, ha de reputarse inexistente. Se encuentra fuera del ordenamiento jurídico. No puede servir de sustrato a pretensión que tenga fundamento jurídico en ella.

Justamente esto es lo que sucede en el caso que analizamos, se ha deducido un motivo de casación en el que se invoca como vulnerado un precepto inexistente. Insoslayablemente, el motivo de casación que tiene ese fundamento ha de decaer porque invoca una infracción del ordenamiento jurídico que no existe.

La profunda insatisfacción que tal solución representa lleva a la Sala a manipular el motivo de casación aducido, intentando la sustitución del alegado por el que la Sala juzga equivalente.

Este planteamiento lleva a precisar el ámbito del recurso de casación y las facultades que en él corresponden al tribunal de casación.

AMBITO DEL RECURSO DE CASACIÓN: Es sabido que el recurso de casación es un recurso extraordinario en el que el conocimiento del juzgador es limitado. Efectivamente, lo impugnado es la sentencia recurrida, en cuanto ha sido atacada por los motivos de casación aducidos por la parte o partes recurrentes. Quiere decirse con ello que si en una sentencia concurren "n" infracciones legales, pero el recurso de casación se formula por un motivo distinto, el "m", no constitutivo de infracción en opinión de la Sala Sentenciadora, el recurso habrá de ser desestimado, y la sentencia de casación no podrá entrar a conocer sobre las infracciones existentes, pero no denunciadas.

Es decir, la posición del tribunal no tiene ningún parecido, ni semejanza con la que la misma Sala tendría en un recurso de apelación. En la apelación, la Sala tendría un conocimiento pleno de la cuestión sometida a su decisión; por el contrario, el recurso de casación sólo permite la revisión de la sentencia impugnada en los concretos motivos de casación que hayan sido aducidos.

Es muy importante insistir en que la función del órgano jurisdiccional de casación no es la de resolver con arreglo a derecho la cuestión litigiosa, función que corresponde al tribunal de instancia, sino decidir si la sentencia impugnada incurre en las infracciones legales que han sido alegadas en los motivos de casación.

Toda actividad que exceda de esos límites no forma parte del ámbito competencial del Tribunal de Casación. La cuestión básica, pues, estriba en aceptar que los multiples aspectos legales por los que una sentencia es potencialmente susceptible de ser impugnada en casación se reducen, de modo cerrado y taxativo, a los que efectivamente lo son, mediante los motivos de casación alegados.

De este modo, la sentencia recurrida, en lo que no ha sido impugnada por el motivo de casación alegado, ha devenido en firme e inatacable y queda fuera del conocimiento del Tribunal de Casación.

Llegados a este punto, el de la decisión del recurso de casación, la mayoría de la Sala, y en aras de la tutela judicial efectiva, reconduce el motivo de casación formulado al amparo del artículo 247 del Decreto 1/92, de 26 de Junio, en el correlativo artículo 183 del Decreto 1346/76 de 8 de Abril.

Dando por sentada la finalidad que en la actividad descrita guía a la mayoría de la Sala, y que no es otra que la de dar una respuesta de fondo a la pretensión deducida ante el Tribunal, lo que en sí mismo es elogiable, considero que no debió seguirse el camino emprendido, por las razones que paso a exponer:

1. - Lo que realmente late en la situación tan peculiar a la que nos enfrentamos, no es un deficit de tutela judicial. Efectivamente, en principio, y salvo las peculiaridades de cada asunto, las partes no se han visto privadas de las garantías procesales. Las pretensiones se han formulado con arreglo a derecho; los actos procesales se han realizado en el modo establecido; y los recursos interpuestos han sido los que la legislación autoriza. De manera que las garantías procesales han sido cumplidas.

   El vicio radical está fuera del proceso, aunque incida en él, y se centra en que el sistema de fuentes alegado y aparentemente vigente no coincidía con el que lo estaba en realidad.

   La intención de resolver una situación tan anómala como la descrita con tutela judicial es inadecuada,porque se pretende poner remedio con un mecanismo inidóneo para la obtención del fin perseguido.

2. - Si se entendiese que los vicios extraprocesales descritos han tenido una incidencia decisiva en el proceso, de modo que el seguido ha sido un proceso meramente aparente, porque las discusiones de fondo sostenidas en él eran vacías al no existir el derecho que servía de fundamento a las pretensiones, lo que debería acordarse es la nulidad de actuaciones para que se formúlase nuevamente la demanda, todo ello al amparo del artículo 95.1.3 de la Ley Jurisdiccional, y previa audiencia de las partes con ese fin.

3. - En la hipótesis asumida por la Sala, que el problema pudiese solucionarse desde la perspectiva de la tutela judicial, considero que los límites en que el Tribunal de Casación debe necesariamente moverse impiden que la Sala, por sí misma, de oficio, modifique el motivo de casación alegado por las partes, en virtud de lo antes razonado.

4. - La cuestión carece de importancia práctica en tanto que los recursos sean desestimados. Pero cuando se produzca, si tal hecho sucede, una estimación del recurso de casación, después de haberse realizado una "manipulación" del motivo alegado, no será fácil explicar a la parte recurrida, perjudicada por esa manipulación, las facultades procesales que permiten dicha actividad, ni el procedimiento seguido para ello.

   II

   DERECHO AUTONÓMICO - DERECHO ESTATAL SUPLETORIO: Desde otra perspectiva, la operación realizada por la Sala, la de la supletoriedad del Derecho Estatal sobre el Autonómico, es una actividad que requiere una discusión previa de las partes sobre el problema planteado. Sabida es la confusión reinante acerca de la significación y alcance del principio de supletoriedad del derecho estatal consagrado en el artículo 149.3 de la Constitución Española. En una materia como esta, en la que todo es controvertido, para empezar la misma aplicación del concepto de supletoriedad al campo del Derecho Público, dado el principio de vinculación positiva de la Administración a la ley, la cautela debería ser la norma. La supletoriedad aplicada requería una previa discusión de las partes y una mayor maduración del tema resuelto para no producir los riesgos, de otro lado innecesarios, que de este pronunciamiento pueden derivarse.

   Introducidos en la pura aplicabilidad del derecho supletorio esa actividad no está exenta de dificultades. Por lo pronto, requiere comprobar que las leyes asturianas: Ley 8/1984, de 13 de julio, por la que se autoriza la creación de una Sociedad Regional de Gestión y Promoción del Suelo; Ley 1/1987, de 30 de marzo, de Coordinación y Ordenación Territorial; Ley 3/1987, de 8 de abril, reguladora de la disciplina urbanística; Ley 6/1990, de 20 de diciembre, sobre edificación y usos en el medio rural; Ley 2/1991, de 11 de marzo, de reserva de suelo y actuaciones urbanísticas prioritarias; Ley 5/1991, de 5 de abril, de Protección de Espacios Naturales Protegidos, y demás normativa autonómica aplicable no regulan el punto controvertido.

   En segundo lugar, y por mucho que sorprenda, la claúsula de supletoriedad va dirigida al aplicador del derecho autonómico. Así lo afirma el T.C. en el fundamento jurídico 12 c) 4 de la sentencia de 20 de Marzo de 1997 cuando afirma: "Respecto de la calificación de Inaplicación supletoria" a la que se refiere la disp. final única ap. 3º, debe comenzarse por recordar que, como afirmamos en la STC 147/1991, es preciso "reducir el concepto de supletoriedad a sus correctos términos de función, cuya operatividad corresponde determinar a partir de la norma reguladora del ámbito material en el que se va a aplicar el derecho supletorio y no desde éste, es decir, como función referida al conjunto del ordenamiento jurídico, cuyo valor supletorio debe obtenerse por el aplicador del Derecho a través de las reglas de interpretación pertinentes, incluida la vía analógica, y no ser impuesta directamente por el legislador desde normas especialmente aprobadas con tal exclusivo propósito, para incidir en la reglamentación jurídica de sectores materiales en los que el Estado carece de todo título competencial que justifique dicha Reglamentación" (f. j. 7º). Añadiendo en la sentencia 118/96: En consecuencia, la "supletoriedad del Derecho estatal ha de ser inferida por el aplicador del Derecho autonómico, mediante el uso de las reglas de interpretación pertinentes" (f. j. 6º). Por consiguiente, "la cláusula de supletoriedad no permite que el Derecho estatal colme, sin más, la falta de regulación autonómica en una materia. El presupuesto de aplicación de la supletoriedad que la Constitución establece no es la ausencia de regulación, sino la presencia de una laguna detectada como tal por el aplicador del derecho" (f. j. 8º).

   Siendo esto así, como lo es, la operación de aplicación supletoria del Derecho Estatal que realiza la sentencia mayoritaria, es contraria, en mi opinión, a lo dispuesto en los artículos 93.2 y 96.4 de la Ley Jurisdiccional, que excluyen del conocimiento del Tribunal Supremo como órgano de casación el DerechoAutonómico. Naturalmente que esta exclusión no impide el razonamiento y decisión de cuestiones puntuales de Derecho Autonómico, siempre relacionadas con el Derecho Estatal, pero desde una perspectiva incidental o prejudicial, y no desde una contemplación de la cuestión de fondo planteada.

   La mera supletoriedad del Derecho Estatal no explica la razón por la que argumentamos en casación con una norma estatal, el artículo 183 del T.R.L.S., que no había sido ni determinante, ni relevante del fallo dictado por la sentencia impugnada, por la elemental consideración de que ésta no hace de esa norma el eje de la decisión que adopta.

   La interpretación mayoritaria de la Sala lleva a situar en el Tribunal Supremo la resolución de controversias que, materialmente, por su contenido (urbanístico), deberían terminar en los Tribunales Superiores. Rota la unidad del ordenamiento urbanístico, no me parece jurídicamente acertado, ni siquiera conveniente, rehacerla mediante el recurso de casación, a través del derecho supletorio del Estado.

   La tesis mayoritaria, sobre la posibilidad de que el derecho supletorio estatal sea bastante para fundamentar el recurso de casación tiene en su apoyo la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en su sentencia 56/1990, Fundamento Jurídico 35: "resulta irrelevante el argumento referido a la eventualidad de que la Comunidad no haya desarrollado normativamente la materia cuya competencia tiene atribuida, si se considera que en tal caso la aplicación de la norma estatal resulta de la propia cláusula de supletoriedad del art. 149.3 C. E. sin que por ello el derecho estatal deje de serlo para convertirse en norma de la Comunidad Autónoma, sino que conserva su propio carácter y le sigue siendo predicable la necesidad de uniformidad en la interpretación a que responde la doctrina elaborada en casación.".

   No puede ignorarse, sin embargo, que desde la fecha de la sentencia citada a la actualidad la posición del Tribunal Constitucional, respecto del derecho supletorio estatal, ha variado sustancialmente. Si, como ahora sostiene el Tribunal Constitucional, la supletoriedad, por sí misma, no puede servir de fundamento al reparto de competencias, en el orden político, parece razonable concluir que tampoco ha de servir como criterio de atribución jurisdiccional de competencias, sustrayendo a los Tribunales Superiores, y por el recurso de casación, a través de la vía del Derecho Supletorio del Estado, el conocimiento último de los asuntos que, de modo general, les están atribuidos.

   Por todo lo expuesto considero que el recurso decidido, debió ser declarado sin objeto por ampararse en vulneraciones normativas inexistentes, y sin necesidad de otro razonamiento.