STS 1395/2000, 8 de Septiembre de 2000

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Palma de Mallorca, instruyó Sumario 4/97 contra Raúl , Margarita y Gustavo , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, que con fecha 28 de Enero de 1999 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"En la mañana del día 12 de Septiembre de 1.997, la acusada Margarita , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien desde unos meses antes trabajaba como camarera en un local regentado por el también acusado Raúl , mayor de edad y sin antecedentes penales, y que pernoctaba en una vivienda de la que éste era titular, recibió de Raúl la suma de 1.575.000 pts. para que, desplazándose a Galicia, recibiera a cambio una cantidad de sustancia estupefaciente no especificada.- El mismo día 12, Margarita fue trasladada en un vehículo que conducía el coacusado Mariano y en el que también se desplazaba Raúl , hasta el Aeropuerto de Palma de Mallorca, donde adquirió un billete, cuyo importe le facilitó el último citado, para el trayecto Palma-Santiago-Palma, entregándole, igualmente, un teléfono móvil del que era titular Raúl y un trozo de papel manuscrito con un número de teléfono donde localizar al también acusado Gustavo , mayor de edad y sin antecedentes penales, persona que había de recogerla en el Aeropuerto de Santiago, tal y como habían concertado él y Raúl .- En la noche del mencionado 12 de Septiembre, Margarita fue recogida en la citada instalación aeroportuaria por Gustavo y su mujer, que en un vehículo la trasladaron hasta la ciudad de A Coruña, al domicilio de la citada pareja, donde al poco de llegar, Gustavo le entregó varios envoltorios con la sustancia estupefaciente, dando Margarita el dinero que llevaba, que esa misma noche fue recogido por un individuo no identificado que no consta fuera el también inculpado Rubén , mayor de edad y sin antecedentes penales.- Margarita , con la mercancía recibida oculta en sus ropas y calzado, se trasladó en las primeras horas del día 12 de Septiembre de 1997 al Aeropuerto de Santiago donde tomó el avión de regreso a Palma de Mallorca, en cuyo Aeropuerto fue recogida por Raúl , siendo ambos detenidos por funcionarios policiales que ocuparon en poder de Margarita , un trozo de 3,719 gramos de peso de una sustancia de color marrón y siete colillas de tabaco, con un peso de 1,635 gramos que,analizados, dieron contenido positivo en cannabis sativa, cuatrocientos noventa y ocho comprimidos y medio, con la inscripción "X files" y un peso de 139,390 gramos, que al analizarse dieron positivo en anfetaminas y tres bolsas de plástico conteniendo un polvo blanco de 197,840 gramos de peso y con una riqueza aproximada del 78 por ciento de cocaína, y así como una muestra de plástico, inmensurable, con restos de una sustancia conteniendo anfetamina, efectos todos valorados en 3.651.548 pts.- Por su actividad de transporte Margarita había percibido la suma de 100.000 pts.- No consta expresamente acreditado que Mariano tuviera otra participación en los hechos relatados que la de conducir el vehículo hasta el Aeropuerto de Palma.- En el registro practicado en la vivienda se intervinieron 85.000 pts propiedad de Margarita , parte de las 100.000 pts que debía percibir y 199.000 pts propiedad de Raúl , cuyo origen no consta.- Raúl y Margarita se encuentran privados de libertad desde el 13 de septiembre de 1997, y Gustavo desde el 4 de diciembre de 1997". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Rubén y a Mariano del delito imputado en la presente causa, declarando de oficio dos quintas partes de las costas causadas.- Y debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Margarita , Raúl y a Gustavo como autores responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de NUEVE AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN, MULTA DE 7.300.000 PESETAS e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, para Margarita , y a las penas de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE 7.300.000 PESETAS e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, para los condenados Raúl y Gustavo , así como a satisfacer, por partes iguales, tres quintas partes de las costas causadas.- Les abonamos para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo en que hubieran sufrido privación de libertad por esta causa.- Se decreta el comiso de las 85.000 pesetas intervenidas, y de la sustancia estupefaciente interceptada, a la que se dará el destino legal.- Aprobamos por sus propios fundamentos los autos consultados en que el Juez Instructor declaró insolvente a los acusados, con la cualidad de sin perjuicio que contienen". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Raúl , Margarita y Gustavo , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Raúl , formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por el art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española -presunción de inocencia-.

Por el art. 849.1 de la LECriminal, denuncia aplicación indebida del art. 368 del Código Penal.

Por el art. 849.2 de la LECriminal, señalando un certificado médico.

La representación de Margarita basó su recurso en un UNICO MOTIVO DE CASACION: Por el art. 849.1 y 2 de la LECriminal, denuncia inaplicación del art. 21.4 del Código Penal.

La representación de Gustavo , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS:

Por el art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española -presunción de inocencia-.

Por el art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 14 de la Constitución Española.

Por el art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 9.3 de la Constitución Española -arbitrariedad-.

Por el art. 849.1 de la LECriminal, denuncia aplicación indebida de los arts. 28 y 29 del Código Penal.

Por el nº 1 del art. 849 de la LECriminal, denuncia aplicación indebida del art. 369.3 del Código Penal.SEXTO: Por igual vía, infracción del art. 66.1 del Código Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 7 de Septiembre de 2000.

Por las representaciones legales de Margarita , Raúl y Gustavo , los tres condenados como autores de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en cuantía de notoria importancia, en la sentencia de 28 de Enero de 1999 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, se formalizan otros tantos recursos de casación que serán estudiados seguida y separadamente, y precisamente por el orden en el que han sido citados los recurrentes al principio de este fundamento.

Recurso de Margarita .

Margarita , según el factum, trabajaba de camarera en el establecimiento de Raúl , y aceptó viajar a Santiago de Compostela para recibir droga de Gustavo , facilitándole Raúl tanto el billete de ida y vuelta en avión, como el dinero para la adquisición de la droga --1.575.000 ptas--, así como los datos para localizar a Gustavo , percibiendo por el servicio cien mil ptas.

Formaliza el recurso de casación por un solo motivo por Infracción de Ley por el cauce del nº 1 y 2 del art. 849 LECriminal.

Se trata de un motivo escueto y de defectuosa técnica pues acumula dos cauces --los del nº 1 y 2--en uno mismo, con una escasísima fundamentación muy alejada del anuncio que efectuó en el escrito de preparación del recurso de fecha 6 de Febrero de 1999.

En síntesis se denuncia la inaplicación de la concurrencia de las circunstancias atenuantes previstas en el art. 21, cita que se efectúa en general, y por lo tanto predicable de las seis que se contienen en dicho artículo, petición que debe ponerse en relación con el escrito de conclusiones definitivas en el que se cita expresamente el estado de necesidad al que ya se hacía referencia en el escrito de conclusiones provisionales.

Tal petición no puede prosperar ni por la vía del nº 1 del art. 849 ni por la del nº 2.

El cauce del nº 1 descansa como ya es sabido en el respeto a los hechos probados, y en ellos nada aparece que se postule ni como incompleta ni como analógica.

En relación al cauce del nº 2, presupuesto de admisibilidad es la existencia de un documento en el preciso sentido que este término tiene en clave casacional --por todas STS 10 de Noviembre de 1995--, que expresamente citado por el recurrente evidencie el error en el que se dice que ha incurrido la Sala sentenciadora. Nada de esto aparece cumplido por el recurrente que como documentos en los que fundamentar el pretendido error cita unas cartas manuscritas recibidas en la prisión del coacusado Raúl , declaraciones de la propia Margarita , actas del Juicio Oral y escrito de conclusiones definitivas. Ninguno de los elementos citados reviste el carácter de documento a efectos casacionales y por ello el motivo debió ser inadmitido, causa de inadmisión que en este momento opera como causa de desestimación.

Pero es que, además, en el Fundamento Jurídico octavo se da una cumplida respuesta a la única petición concreta efectuada por la defensa de la recurrente, referente a la concurrencia de la eximente incompleta de estado de necesidad, la que es rechazada.

Sorprendentemente se denuncia en el motivo que no se da respuesta a la posible concurrencia de la atenuante de arrepentimiento espontáneo del art. 21-4º.

Tal petición se efectúa por primera vez en el escrito de formalización del recurso y como tal constituye una cuestión nueva que como es doctrina reiterada de esta Sala, debe ser desestimada ya que este proceder provoca una indefensión a la parte recurrida --en este caso el Ministerio Fiscal-- que no puede contradecir, argumentar y probar sobre dicho punto alegado en el recurso, cuando debió haberse suscitado la cuestión en la instancia. En este sentido, SSTS 162/96 de 23 de Febrero, 1 de Marzo de 1995, 21 deSeptiembre de 1996, 11 de Junio de 1997, 24 de Enero, 26 y 30 de Junio de 2000, entre otras muchas.

En conclusión, procede la desestimación del recurso formalizado.

Recurso de Raúl

Raúl , es el empleador de Margarita , a la que le pagó el viaje en avión a La Coruña, dándole

1.575.000 ptas. para pago de la droga, lo que así efectuó Margarita percibiendo las cien mil ptas. que le prometió.

El recurso aparece formalizado a través de tres motivos.

El primer motivo, por el cauce de infracción de derechos constitucionales se denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia. Tal denuncia equivale a la afirmación de que el Tribunal sentenciador ha condenado con un vacío probatorio de cargo, y obliga a esta Sala de casación a verificar el "juicio sobre la prueba", es decir a constatar la prueba de cargo legalmente obtenida e incorporada al Plenario, quedando extramuros del control casacional la valoración de la misma por corresponder al Tribunal sentenciador en virtud de la inmediación de que dispuso y de conformidad con el art. 741 LECriminal.

El recurrente centra su denuncia casacional en la aplicación del tipo agravado de notoria importancia del art. 369-3º y lo hace desde una doble perspectiva defensiva: a) no existe prueba de cargo para acreditar la existencia del subtipo de notoria importancia y b) en todo caso, el recurrente es adicto al consumo de estupefacientes y por tanto es preciso descontar de la cantidad aprehendida, lo que puede estimarse para un autoconsumo.

Ninguna de las dos defensas puede prosperar. Consta en el factum que se ocuparon 197,840 gramos de cocaína con una riqueza aproximada del 78%. En el Fundamento Jurídico sexto se razona que la cantidad de cocaína pura sería la de 154 gramos, refiriéndose seguidamente a la consolidada doctrina de esta Sala que ha fijado la aplicación del subtipo agravado en lo referente a la cocaína en capturas situadas por encima de los 120 gramos de cocaína pura, doctrina que ha sido mantenida por la Sala en el Pleno no Jurisdiccional de 5 de Febrero de 1999.

Es obvio que se está claramente por encima de dicha cantidad en la que opera la agravación, sin que pueda ser tenida en consideración la reflexión --solo comprensible desde una estrategia defensiva a ultranza-- de que como el informe del análisis de la droga --folio 108 y siguientes-- asigna "aproximadamente" una pureza del 78%, no se estaría ante un dato cierto, pudiendo existir un margen de error, que nunca podría ser interpretado en contra del reo. Es obvio que tal adverbio no introduce duda en la fiabilidad del análisis y solo reconoce una posibilidad de desviación, en el porcentaje de pureza, que en ningún caso podría desvirtuar el citado porcentaje, ya que según el diccionario de la Real Academia se estima por "aproximado" que se acerca más o menos a lo exacto, y por "aproximadamente", con proximidad, con corta diferencia, lo que en el caso de autos equivale a la afirmación de que el grado de pureza de la droga estaría situado en el 78%, pudiendo oscilar esa cantidad --en más o en menos-- en una corta diferencia. No debe olvidarse que el análisis está efectuado no solo por laboratorio oficial --Unidad administrativa del Ministerio de Sanidad y Consumo--, sino que constituye el único servicio administrativo autorizado por la intervención, análisis y destrucción de las sustancias decomisadas, siendo ello consecuencia de la obligación asumida por los países signatorios de la Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes de 1961 y del Convenio sobre Uso de substancias Psicotrópicas de 21 de Febrero de 1971, de concentrar en un único servicio administrativo el control de las substancias decomisadas, como ya recordó esta Sala en sentencia de 6 de Julio de 1960.

Tampoco puede tener mejor acogida la petición de separar parte de la droga para el exclusivo consumo del recurrente. Nada consta de dicha adición en la sentencia, y lo que es más relevante, ninguna petición se le efectuó al respecto al Tribunal, lo que justifica su silencio.

Ciertamente que en el escrito de conclusiones provisionales se adjuntó un certificado médico oficial de fecha 23 de Marzo de 1998 en el que escuetamente se afirma que el recurrente "....acudió a consulta médica en Agosto 97 presentando un cuadro depresivo ansioso, caracterizado por el consumo de tóxicos, alcohol, conducción temeraria, ideación suicida, etc., solicitando información y ayuda para su ingreso en un centro de rehabilitación para toxicómanos....".

A pesar del carácter flexible y no rígido con que la Sala viene reconociendo los consumos de drogas y su incidencia en relación a la ejecución de actos delictivos directamente encadenados a tal consumo--delincuencia funcional-- con la consiguiente aplicación de los expedientes previstos en el Código Penal en orden a la apreciación de déficits en las facultades volitivas y, o, intelectivas --SS números 372/94 de 23 de Febrero, 1598/99 de 16 de Noviembre, 232/2000 de 18 de Febrero y 1102/2000 de 3 de Julio--, es claro que en el presente caso no puede estimarse tal adicción con entidad bastante como para que tenga un reconocimiento penal, presupuesto indispensable para que pudiera descontarse de la cantidad de droga aprehendida, una parte para el autoconsumo del recurrente, que por otra parte, dada la cantidad de droga neta --154 gramos-- sería irrelevante a los fines pretendidos pues el único acopio permitido sería para el consumo de unos pocos días y por tanto inferior a los 120 gramos, máxime si se tiene en cuenta la total ausencia de datos sobre el posible consumo del recurrente.

Pero es que, además, es significativo, y ello explica el silencio de la Sala al respecto, en las conclusiones definitivas, la defensa del recurrente se limita como petición inicial a solicitar la absolución por negar los hechos, y como petición subsidiaria a aceptar la existencia del delito del art. 368 del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando la pena de tres años de prisión y multa de un millón de ptas.

Rechazadas las dos líneas que vertebraban el motivo, este debe ser desestimado.

Como segundo motivo, y por el cauce de la Infracción de Ley del nº 1 del art. 849 se denuncia como indebida del art. 368 en relación con su párrafo 3º.

Es motivo que descansa en la prosperabilidad del anterior, por lo que desestimado aquel, aquella desestimación arrastra al presente motivo. Por lo demás, desde el respeto a los hechos probados que exige el cauce casacional escogido, es claro que la ocupación de la cocaína ocupada en la cantidad antedicha estaba destinada a su distribución a terceras personas, inferencia que supone un juicio de intenciones en el recurrente que se deriva claramente de su condición de responsable de la operación, que materialmente llevó a cabo Margarita como transportista, a quien facilitó el dinero para la adquisición de la droga, hasta el billete de ida y vuelta y datos para el contacto en la ciudad de La Coruña.

El motivo debe ser desestimado.

El tercer motivo, y por el cauce del nº 2 del art. 849 de la LECriminal se denuncia error en la apreciación de las pruebas basado en el informe médico que acreditaría --según su tesis-- la toxicomanía del recurrente.

Esta cuestión ya ha sido estudiada en el primer motivo, y en el se ha hecho referencia al Certificado Médico que cita el recurrente, que se estima insuficiente por la generalidad de su redacción y del diagnóstico dado para, por sí solo, fundamentar en el la concurrencia ni de una eximente incompleta ni atenuante.

Nos remitimos a las argumentaciones allí expuestas que damos por reproducidas y que conducen a la desestimación del motivo.

Recurso de Gustavo .

Gustavo es el contacto en La Coruña de Gustavo , siendo, según el factum, quien facilitó la droga a Margarita en su propia casa.

El recurso aparece formalizado por seis motivos.

En el primer motivo, y por el cauce de la vulneración de derechos constitucionales del art. 5 apartado 4 de la LOPJ denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución.

Tal afirmación equivale a decir que el Tribunal sentenciador ha condenado con un vacío probatorio, y obliga en esta Sala de Casación a verificar el "juicio sobre la prueba", de cuyo examen quedará excluida la valoración de la prueba --juicio sobre la valoración-- por pertenecer al Tribunal de instancia de conformidad con el art. 741 LECriminal y en virtud de la inmediación de que dispuso.

El recurrente centra su denuncia en que la que él estima única prueba de cargo, constituida por la declaración incriminatoria de la coimputada Margarita no puede ser tenida por tal, en la medida que en el Plenario se negó a constatar a las preguntas que le formuló el Letrado del recurrente, y por tanto se le privó de la posibilidad de contra-interrogarla y someter a contradicción su testimonio.Ciertamente tanto el art. 14-3º e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de Diciembre de 1966, como el art. 6-3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de Noviembre de 1950, ambos ratificados por España y por tanto, no solo integrantes de nuestro Ordenamiento Jurídico, sino que a tenor del art. 10-2 de la Constitución constituyen el referente obligado de interpretación auténtica en materia de derechos fundamentales y libertades públicas, reconocen entre las garantías mínimas de toda persona acusada de un delito el derecho a "interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo".

Desde este referente, el análisis de las actuaciones, singularmente del Plenario --folio 4-- pone de manifiesto que Margarita se negó a responder a las preguntas del letrado del recurrente, y ello supone lisa y llanamente que tal declaración incriminatoria no puede ser tenida en cuenta para condenar a Gustavo al haber sido privado del derecho a interrogar a dicho coimputado que declara como testigo de cargo, lo que constituye una de las garantías mínimas de todo acusado según se ha visto de la normativa citada.

Significativamente la sentencia, en el Fundamento Jurídico tercero dedicado a constatar y valorar la prueba de cargo existente contra Gustavo , silencia esta importante situación.

Como consecuencia de lo razonado, las declaraciones de Margarita ni en fase de instrucción ni en el Plenario, pueden ser tenidas en cuenta para en base a ellas justificar el decaimiento de la presunción de inocencia del recurrente. Su valoración constituiría una violación del Pacto de Derechos Políticos y del Convenio de Derechos Humanos. En este sentido podemos citar la sentencia de esta Sala nº 279/2000 de 3 de Marzo que en un caso idéntico al presente --coimputado que se niega en el Plenario a responder a las preguntas del letrado de quien resulta acusado por aquél-- niega validez a dichas declaraciones.

Esta situación, sin embargo no nos conduce al vacío probatorio que proclama el recurrente. En efecto, del examen del referido Fundamento Jurídico tercero se constata que la Sala de instancia tuvo, además, otras pruebas, en concreto las propias declaraciones del recurrente en sede policial y en el Juzgado de Instrucción --folios 347 y 381--, equivalentes a los folios 223 y 230 del Tomo I al que se refiere la sentencia.

En ambas declaraciones, y singularmente en la segunda, ante el Juez de Instrucción, tras reconocer que actuó de intermediario entre Raúl y Rubén , admite que la entrega de la mercancía se realizó en su casa y que las sustancias se quedaron en su domicilio durante el tiempo que tardó en ir a buscar a Margarita a Santiago, declarando haber percibido 50.000 ptas de Yassier.

Estas claras e inequívocas declaraciones autoincriminatorias, prestadas con todas las garantías fueron introducidas en el Plenario mediante su lectura. Por otra parte en dicho acto el recurrente confirmó a pregunta del Ministerio Fiscal sustancialmente aquellas declaraciones ya que reconoce Yassier que le dejó una bolsa, que seguidamente se fue a recoger a Margarita al aeropuerto, que llegó Rubén a su casa y le pidió que le dejaran solo con Margarita , que vio como se contaba el dinero --extremo que niega la esposa de Gustavo al afirmar que Rubén y Margarita se encerraron en un cuarto-- y que Margarita se quedó con la bolsa, reiterando que cobró 50.000 ptas., pero negando haber sido intermediario, si bien a preguntas de su letrado afirmó desconocer lo que guardaba la bolsa --folios 5 y siguientes del Acta del Juicio Oral--.

Ciertamente las manifestaciones del propio recurrente de las que se ha hecho una cita resumida, constituyen un sólido y suficiente cuerpo de pruebas para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia al margen y con independencia de las declaraciones de Margarita que como ya se ha dicho no pueden ser tenidas en cuenta.

La objeción que presenta la defensa relativa a que Gustavo desconocía el contenido de la bolsa solo exterioriza una lógica posición de defensa a ultranza pero que carece de la menor consistencia por su inverosimilitud para su pretendida exculpación, ya que como consta en declaraciones del recurrente --folio 381-- este reconoce saber que Rubén "....andaba con gente que tenía droga....", reconociendo haber

actuado como intermediario, y que la "entrega de la mercancía" se efectuó en su casa. Con independencia de que hubiese o no percibido dinero, extremo no reflejado en el factum, porque en este se le hace autor de la entrega de la droga al propio recurrente, se podrá convenir en la nula credibilidad que puede merecer su afirmación de desconocer el contenido de la bolsa que compró Margarita para lo que hizo un viaje previamente convenido desde Barcelona. Dar credibilidad a esa pretendida ignorancia es desconocer las más elementales máximas de experiencia aplicables al caso.

Hubo prueba de cargo distinta e independiente de la que ha sido excluida, y por tanto, el motivo debe ser desestimado.El segundo motivo, por el mismo cauce de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia la violación del derecho a la igualdad porque siendo los tres condenados autores del mismo delito, el recurrente --y también a Raúl -- han sido condenados a 10 años de prisión y Margarita a 9 años. La misma cuestión la plantea el recurrente en el motivo sexto por la vía de la Infracción de Ley en relación al art. 66-1º del Código Penal.

Estudiaremos ambos motivos segundo y sexto conjuntamente.

No existe tal vulneración, sino precisamente una individualización de la pena proporcional al grado de culpabilidad, es decir, de protagonismo, en la acción enjuiciada, y ello porque no obstante la condición de autor de los tres condenados el Tribunal puede y debe efectuar el último ajuste penal en atención a las circunstancias personales y a la mayor o menor gravedad del hecho, como expresamente se consigna en el art. 66-1º del Código Civil, y eso fue cabalmente lo que efectuó la Sala sentenciadora que apreció en Margarita la condición de transportista imponiéndole la pena de 9 años y un día, en tanto que a Margarita y a Raúl como proveedores y destinatarios de la droga les impuso la pena de 10 años y así lo justifica el Fundamento Jurídico noveno.

La condición de autor es compatible con la fijación individualizada de la pena dentro del marco lega, a cada uno de los intervinientes en atención a sus circunstancias personales y su aportación al hecho.

El motivo debe ser desestimado.

El tercer motivo, por idéntico cauce que los dos anteriores alega la vulneración de un derecho con todas las garantías, lo que relaciona con el principio de legalidad y seguridad jurídicas en relación al subtipo agravado de notoria importancia del art. 369- 3º del Código Penal.

Son dos las denuncias que efectúa en relación a dicho tipo, en primer lugar cuestiona la falta de determinación del tipo, que deja a la decisión judicial la fijación de la cantidad a partir de la que es operativa la agravación y en segundo lugar, reproduce el debate ya referido en relación al primer motivo del recurso de Raúl sobre el grado de pureza fijado en el 78% "aproximadamente".

Ambas cuestiones deben ser rechazadas.

La existencia de tipos delictivos incompletos por ausencia de algunos elementos normativos del mismo, como ocurre con el subtipo de notoria importancia, solo es la expresión de una consciente política legislativa de deferir al Poder Judicial la determinación de aquellos elementos que no se ha querido delimitar en sede legislativa. Tal decisión no es en sí misma atentatoria contra el principio de legalidad y seguridad, porque la aplicación judicial del derecho, singularmente a través de la Jurisprudencia de esta Sala que tiene encomendada a través de la Casación, entre otras funciones, el control de legalidad, incluye la integración de aquellos elementos normativos del tipo que no aparezcan en la descripción legal.

Al respecto, ya es reiterada la doctrina de esta Sala -ratificada en el Pleno no Jurisdiccional de 5 de Febrero de 1999-, que tiene declarado en relación a la cocaína que en las aprehensiones superiores a 120 gramos netos debe operar el subtipo agravado, no violentando esta decisión los principios de legalidad y seguridad sino más bien, tales principios quedan complementados con la interpretación que del párrafo cuestionado del art. 368 efectuó esta Sala.

En relación a la expresión "aproximadamente" referida al porcentaje de alcaloide puro --el 78%-- que se expresa en el Informe pericial, nos remitimos a los razonamientos ya expuestos en el primer motivo del recurso de Raúl , a idéntico reproche, idéntica argumentación y rechazo.

Procede la desestimación del motivo.

El cuarto motivo, por la vía del nº 1 del art. 849 denuncia la indebida aplicación del art. 28 del Código Penal y la indebida inaplicación del art. 29. El recurrente cuestiona y niega su condición de autor estimando que debiera ser considerado cómplice.

Presupuesto para la admisibilidad del recurso es el respeto a los hechos probados que el recurrente no respeta en la medida que niega haber sido el que le facilitara la droga a Margarita , aceptando solo el hecho de que esta se entregó en su casa, conducta que en todo caso estaría en una órbita periférica y no nuclear del tipo, por lo que debería ser estimado cómplice.Aceptando hipotéticamente esa actividad, -la de haber facilitado su casa para la transacción pero no haber intervenido directamente en la misma- tal actividad no podría ser calificada de complicidad, ya que la conducta que reconoce el recurrente, de ir a recoger al aeropuerto a la persona que lleva el dinero para comprar la droga, llevarla a su casa y facilitar ese escenario para la transacción revela una actividad relevante, prácticamente imprescindible para el buen éxito de la operación pues Margarita sin esa ayuda no podría haber realizado por sí sola el aprovisionamiento, por lo que en dicha hipótesis se estaría en una colaboración necesaria, tanto que el recurrente tiene un efectivo codominio de la acción --junto con los otros dos condenados--, pues faltando el concurso de la voluntad de cualquiera de ellos, la operación no se hubiera llevado a cabo, de suerte que lo relevante, en palabras de la STS nº 417/98 de 24 de Marzo, es "....que cada individuo aporte una contribución objetiva y causal para la producción del hecho típico querido por todos....". En idéntico sentido la Sentencia nº 1150/99 de 5 de Julio.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo quinto, por Infracción de Ley y por el cauce del nº 1 del art. 849 denuncia por indebida la aplicación del art. 369-3º del Código Penal.

Vuelve el recurrente por esta vía a cuestionar la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia en atención al grado de pureza fijado en el informe del 78% "aproximadamente".

Es cuestión ya resuelta en el recurso de Raúl y que también ha alegado el recurrente en el tercero de los motivos.

Nos reiteramos en las contestaciones ya dadas.

Procede la desestimación del motivo.

Procede la imposición de las costas a los tres recurrentes consecuencia de la desestimación de sus respectivos recursos, de acuerdo con el art. 901 de la LECriminal.

III.