STS, 19 de Septiembre de 2000
| Ponente | ANTONIO MARTI GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2000:6514 |
| Número de Recurso | 8771/1994 |
| Fecha de Resolución | 19 de Septiembre de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Septiembre de dos mil.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. anotados del margen, el recurso de casación nº 8771/94, interpuesto por Dª. Ana , que actúa representada por el Procurador D. Eduardo Morales Price, contra la sentencia de 31 de octubre de 1.994, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, recaída en el recurso contencioso administrativo 871/92, en el que se impugnaba la resolución de 12 de marzo de 1.992, del Departamento de Sanidad y Seguridad Social de la Generalidad de Cataluña que en alzada confirma el acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Barcelona de 2 de julio de 1.991, que había denegado la apertura de oficina de farmacia solicitada al amparo del artículo 3,1,b) del Real Decreto 909/78 para el núcleo Polígono de Montigalá (Badalona).
Siendo parte recurrida la Generalidad de Cataluña que actúa representada por su Letrado.
Dª. Ana por escrito de 7 de mayo de 1.992, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de 12 de marzo de 1.992 del Servicio Catalán de Salud, que en alzada había denegado la petición de apertura de farmacia en el Polígono Montigalá, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 31 de octubre de 1.994, cuyo fallo es del siguiente tenor:"Que desestimamos el recurso contencioso- administrativo promovido por la parte recurrente Dña. Ana contra la resolución del Departament de Sanitat i Seguretat Social de la Generalitat de Catalunya de fecha 12 de Marzo de 1.992 desestimatoria de recurso de alzada instado contra el Colegio de Farmacéuticos de Barcelona que deniega autorización para la apertura de farmacia en el Polígono Montigalá (Badalona), por hallarse ajustada a Derecho la resolución administrativa impugnada. No procede hacer una expresa imposición en cuanto a costas procesales".
Una vez notificada la citada sentencia, la recurrente, por escrito de 1 de diciembre de
1.994, manifiesta su intención de preparar recurso de casación, y por providencia de 7 de diciembre de
1.994, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa se case la sentencia recurrida, y en su lugar se dicte otra conforme al suplico de su escrito de demanda, en base a un único motivo de casación, aducido al amparo del nº 4 del artículo 95,1 de la Ley de la Jurisdicción, en el que hasta seis apartados A, B y C del punto 1º y A, B, y C, del punto 2º, se denuncia la infracción de la jurisprudencia y de los artículos 53,3 y 43,9 de la Constitución y los principios pro apertura y favor libertatis.
La parte recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa la inadmisión del motivo de casación aducido o la desetimación del recurso de casación.QUINTO.- Por providencia de 1 de junio de 2.000, se señaló para votación y fallo el día doce de septiembre del año dos mil, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó las resoluciones que habían denegado la apertura de la farmacia solicitada para el Polígono Montigalá, valorando que la actora no ha acreditado que en la zona existan los habitantes que el artículo 3,1,b) del Real Decreto 909/78, exige y que esa valoración de los habitantes se ha de referir al momento de la petición.
En el Motivo Único de casación, el recurrente al amparo del artículo 95,1,4 de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción de la jurisprudencia, que dice, ha proclamado que la autorización de la apertura de nuevas farmacias, por régimen del artículo 3,1 b) del Real Decreto 909/78, se rige por el principio de pro apertura. Y bastaría este enunciado para desestimar el motivo de casación porque, como el propio recurrente en su escrito refiere, el principio de pro apertura ha de servir para aplicar la norma y no para sustituirla, sentencia de 26 de enero de 1.994, y así reiteradamente lo ha declarado esta Sala, entre otras en sentencias de 4 de febrero de 1.991, 8 de junio de 1.999 y 18 de julio de 2.000, precisando que la aplicación del principio por apertura lo es para dar solución a los supuestos limites o dudosos, pues el régimen de apertura de farmacias establecido en el artículo 3,1 b), del Real Decreto citado, se rige en primer y único lugar por lo dispuesto en el artículo 3,1,b) citado, sin perjuicio de la incidencia del principio pro apertura en la forma que lo ha definido y aplicado esta Sala.
Además de lo anterior el recurrente también invoca la aplicación de los artículos 9,38,43 y 58 de la Constitución y al respecto hay que recordar que esta Sala en la aplicación de tales principios al régimen de apertura de farmacias ha declarado: "en sentencias de 18 de junio de 1.990, 3 de julio de 1.990 y 4 de febrero de 1.991, que los principios constitucionales, más atrás citados y que invoca el recurrente, lejos de imponer su radical e incondicional aplicación requieren y consienten que se atemperen y armonicen con la especifica normativa, en este caso el Real Decreto 909/78; que los principios constitucionales en cuanto programáticos siempre han de completarse por la respectiva norma legal que los desarrolle"y en "sentencia de 8 de marzo de 1.996, ha tenido ocasión de desestimar un recurso de casación en el que se invocaban la aplicación del derecho a la protección de la Salud, artículo 43 de la Constitución, principio de libertad de empresa, artículo 38 de la Constitución y de igualdad real de los individuos y grupos sociales, declarando "que tales principios sirven para determinar el alcance y aplicación de la norma resolviendo los casos dudosos e integrándola incluso en la medida, en que aquellos principios lo exijan, pero no para la inaplicación de sus exigencias y requisitos para la apertura de oficina de farmacias".
Aduce en fin el recurrente que esta Sala en distintas ocasiones ha apreciado la existencia de habitantes a partir de las viviendas existentes en el núcleo, y aunque ello es cierto, no conviene olvidar que siempre ha exigido que tales viviendas estuvieran construidas y ocupadas, sentencias de 8 de junio, 9 de diciembre de 1.999 y 16 de mayo de 2.000, y no es tal el supuesto de autos, como la sentencia recurrida valora y el recurrente acepta, pues se trata de unas viviendas construidas para albergar un número determinado de periodistas en la Olimpiada de 1.992, y la petición de la farmacia se hizo en 1.990 y a esa fecha por tanto se ha de referir la existencia de los habitantes.
Y además de lo anterior hay que significar, que la propia sentencia recurrida, a partir de los datos aportados por el recurrente, valora que de esas viviendas, se habían entregado 150 hasta el 29 de enero de
1.993, que hasta el 31 de marzo de 1.993 se habían entregado 300, y hasta 31 de diciembre de 1.993, 400, y por ello obviamente no se puede hacer el computo de las novecientas viviendas en 1.990, que fue la fecha de la petición para la apertura de farmacia.
Sin que lo anterior obste el que se refieran, los visitantes o asistentes a un determinado centro comercial o lugar, pues aparte de que aparecen referidos a fecha muy posterior a la de la petición de apertura, no hay que olvidar que esta Sala reiteradamente ha negado el computo de los asistentes a centros comerciales y de los trabajadores que acuden a un determinado núcleo, por faltar en ellos la nota de permanencia.
Por todo lo que no cabe apreciar la existencia de ninguna de las infracciones denunciadas, porque de acuerdo con las exigencias del artículo 3,1 b) del Real Decreto 909/78, y de la doctrina de esta Sala, el Tribunal de Instancia ha apreciado la no existencia de los dos mil habitantes que son exigidos en el momento de la petición de apertura de farmacia, y a ello en nada obsta la aplicación y vigencia del principio pro apertura, pues el mismo, cual se ha referido, es para completar e integrar la norma y no para alterarla ono aplicarla y para resolver los casos limites o dudosos, que no es ciertamente el supuesto de autos, de acuerdo con las valoraciones de la sentencia recurrida.
La desestimación del único motivo de casación, obliga, conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Dª. Ana , que actúa representada por el Procurador D. Eduardo Morales Price, contra la sentencia de 31 de octubre de 1.994, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, recaída en el recurso contencioso administrativo 871/92, que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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