STS, 4 de Octubre de 2000

PonenteRODOLFO SOTO VAZQUEZ
ECLIES:TS:2000:7066
Número de Recurso8287/1994
Fecha de Resolución 4 de Octubre de 2000
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Octubre de dos mil.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto por DOÑA Rosario , representada por el Procurador Don José Luis Barneto Arnaiz contra la Sentencia dictada con fecha 3 de octubre de 1.994 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso nº 130/1992, sobre autorización de apertura de nueva oficina de farmacia; siendo parte recurrida la GENERALIDAD DE CATALUÑA, representada por el Letrado adscrito a sus Servicios Jurídicos y DON Francisco , DON Millán , DOÑA Asunción , DON Armando , DON Iván , DOÑA Soledad Y DOÑA Celestina , representados por el Procurador Don Isacio Calleja García.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 3 de octubre de 1.994 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Rosario , contra las resoluciones impugnadas, arriba expresadas, por ser ajustadas a derecho. Sin formular especial pronunciamiento sobre costas".

SEGUNDO

Mediante escrito de 26 de octubre de 1.994 por la representación procesal de Doña Rosario , se presentó escrito por el que se preparaba recurso de casación contra la Sentencia anterior.

Mediante Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 3 de noviembre de

1.994, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

TERCERO

Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 12 de diciembre de 1.994 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, previos los trámites legales, se dicte sentencia:

  1. - Declarando haber lugar al recurso de casación por estimación del primer motivo, previo planteamiento al Tribunal Constitucional de la cuestión de inconstitucionalidad sobre la Ley 30/1992, de 30 de abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, y estimación por dicho Alto Tribunal de la misma.

  2. - En el supuesto de ser desestimado el primer motivo, se declarare haber lugar al presente recurso, casando la sentencia impugnada, e igualmente declare el derecho de mi principal a que se le autorice la apertura de una nueva Oficina de Farmacia en el municipio de SALOU (Tarragona), conforme al art. 3º, 1), del R.D. 909/78, de 14 de abril, anulando los actos administrativos impugnados en el recurso contencioso-administrativo 130/1992 interpuesto por mi representada.

Comparece ante la Sala en concepto de recurridos el Letrado de la Generalidad de Cataluña en larepresentación que ostenta por ministerio de la Ley; y el Procurador Don Isacio Calleja García en representación de Don Francisco , Don Millán , Doña Asunción , Don Armando , Don Iván , Doña Soledad y Doña Celestina .

CUARTO

Mediante Providencia de 4 de septiembre de 1.996 se admitió el recurso de casación interpuesto por el Procurador Sr. Barneto Arnaiz y se dio traslado a las partes recurridas y personadas para que formalizasen el escrito de oposición.

Evacuado el trámite conferido el Procurador Don Isacio Calleja García presento su respectivo escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, previos los trámites pertinentes, dicte Sentencia por la que lo desestime y confirme, en todos sus extremos, la Sentencia impugnada, con expresa condena en costas a la parte contraria.

Igualmente por el Procurador Don Francisco Velasco Muñoz-Cuellar en representación de la Generalidad de Cataluña presento su respectivo escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, se dicte en su día Sentencia desestimando el recurso en todos sus extremos por ser conforme a Derecho la sentencia impugnada, con expresa condena en costas a la adversa.

QUINTO

Acordado señalar para la votación y fallo fue fijado a tal fin el día 27 de septiembre de

2.000, en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Una vez más se solicita el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad por parte de esta Sala, alegando como primer motivo de casación la infracción de los artículos 24.1 y 81.1 de la Constitución Española, al considerar que la modificación operada en la Ley de la Jurisdicción por Ley 10/92, con la consiguiente sustitución del recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia por el recurso de casación, supone una grave restricción del derecho de defensa y de la tutela judicial efectiva, no solamente por la restricción que supone en cuanto a las facultades revisoras del Tribunal Supremo, sino también por cuanto la norma últimamente citada no tiene carácter orgánico, pese a referirse al desarrollo de los derechos fundamentales.

El tema ya ha sido abordado y resuelto en numerosas ocasiones por este mismo Tribunal, mereciendo recordarse, entre otras, las Sentencias de 21 de septiembre y 5 de noviembre de 1.999, que rechazaron frontalmente este argumento.

El Tribunal Constitucional ha declarado en resoluciones de 4 de mayo de 1.984 y 14 de febrero de

1.992 que el derecho de cada parte al acceso a los recursos procesales se atiene -a excepción del procedimiento penal- al régimen establecido por las normas vigentes en el ordenamiento jurídico en cada caso concreto; de manera que el medio legal de impugnación admisible será siempre el aplicable temporalmente cuando nazca la posibilidad de recurrir la resolución de que se trate, que es cuando ha de considerarse nacido el derecho a impugnarla, sin que sea preciso en modo alguno que revista carácter orgánico la norma procesal correspondiente, ni pueda considerarse -por tanto- que la nueva normativa suponga una retroactividad temporal de disposición alguna restrictiva afectante a derechos que hayan de ser tutelados judicialmente.

Aparte de todo ello, la diferencia cualitativa entre los recursos de apelación y casación en modo alguno podría implicar la invalidez constitucional de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 10/92, sin olvidar la contradicción evidente que implica el que la recurrente haya acudido directamente a preparar e interponer el recurso de casación, no habiendo intentado siquiera ejercitar el de apelación que considera procedente constitucionalmente.

El primer motivo ha de ser, por tanto rechazado, como lo es la petición de plantear la cuestión de inconstitucionalidad que se solicita.

SEGUNDO

Los motivos segundo y tercero pueden ser estudiados conjuntamente, ya que constituyen en realidad un único motivo de casación, si bien enfocado desde distinta perspectiva.

Apoyados ambos en el artículo 95.1.4º, se alega en el primero de ellos la vulneración de los artículos

1.214, 1.216, 1.218 y 1.253 del Código Civil; mientras que en el segundo se citan como infringidos el artículo 3.1 del R.D. de 14 de abril de 1.978 y la doctrina jurisprudencial constituida por las Sentencias de este Tribunal de 23 de febrero y 1 de marzo de 1.994. Tanto en uno como en otro, sin embargo, se censurael criterio seguido por el Tribunal de instancia para valorar la prueba practicada en autos, denunciando la errónea estimación, según las reglas legales que rigen la apreciación de la prueba documental pública y la correcta estimación de las presunciones deducibles -motivo segundo-, y la infracción de la doctrina sentada por esta Sala, en cuanto a las reglas que han de regir para fijar adecuadamente los criterios determinantes que sirven para apreciar el montante global de la población de hecho en un distrito farmacéutico -motivo tercero-.

No es preciso recordar aquí el generalizado criterio que impide el éxito casacional de los motivos que -extendiendo indebidamente el alcance del recurso de casación- pretenden combatir la apreciación de la prueba que en la instancia haya efectuado el Tribunal de origen, sustituyendo por el propio el criterio valorativo sostenido por este último. Ello no quiere decir, no obstante, que cuando se invoca la vulneración las normas legales que rigen esa valoración, o el criterio seguido por la Jurisprudencia en relación con esa misma circunstancia, resultando desacertado con arreglo a semejantes parámetros el mantenido por el Tribunal de instancia, no quepa entrar a considerar el motivo (motivos en este caso) que se aleguen (Sentencias de 7 de noviembre de 1.995, 27 de julio de 1.996, 23 de junio de 1.997, 14 de marzo, 12 de noviembre y 28 de diciembre de 1.998, 27 de febrero, 13 de marzo y 5 de junio de 1.999, entre otras).

TERCERO

Para desestimar la petición de otorgamiento de autorización de establecer una nueva farmacia en la localidad de Salou, atendiendo al número real de residentes en la misma -incluida la población de hecho-. el Tribunal de Cataluña parte de que el índice de ocupación en apartamentos, o segundas viviendas, ha de ser considerado únicamente con relación a dos meses del año 1.990; es decir: un índice del 2/12. Y para ello se funda en una sentencia dictada por el Tribunal de Cantabria, precisamente invocada por la demandante, en la que se hizo semejante apreciación fáctica, dándose lugar, por el contrario, a la apertura solicitada. Aparte de ello considera únicamente los índices ocupacionales, con respecto a campings y plazas hoteleras, de los meses de junio, julio, agosto y septiembre.

Existe conformidad absoluta entre las partes, e igualmente se recoge en la decisión del Tribunal de instancia, que suman 7.958 los habitantes censados de la localidad, que existen 8.998 plazas de camping y

18.077 hoteleras, y que igualmente pueden estimarse en 72.926 las plazas correspondientes a apartamentos, si bien la recurrente pretende deducir una cifra todavía mayor -en la correspondiente a estas últimas- sobre la base de una segunda certificación en torno al número de viviendas existentes en el año

1.990.

Prescindiendo de la única discrepancia apuntada, la impugnación articulada en los motivos segundo y tercero de casación se funda en la indebida reducción a dos meses -cuatro, en discrepancia incluso con ese mismo criterio, para las plazas hoteleras y de camping- del período a tener en cuenta por parte del Tribunal sentenciador con respecto a la ocupación computable para apreciar el número de residentes "de facto" que ha de determinar el número de farmacias otorgables en el municipio por el turno general del artículo 3.1 ya citado. Mientras para la recurrente los habitantes de hecho y de derecho totalizan una cifra superior a los

32.000 -y en consecuencia cabe otorgar la farmacia solicitada, puesto que solamente existen siete autorizadas en la localidad de Salou- el Tribunal de Cataluña considera que la población computable excede escasamente de los 26.000 habitantes, con la consiguiente resolución denegatoria de lo pedido.

Ciertamente que los datos a tener en cuenta para determinar el volumen de población flotante que, sin embargo, pueda estimarse residente ocasional en un lugar de veraneo, no pueden ser estimados sino de un modo aproximado. Y ciertamente también que por el Ayuntamiento y Patronato Municipal de Turismo se han facilitado distintas certificaciones, unas referidas exclusivamente a los meses de junio a septiembre de 1.990, y otras, de mayor detalle, comprensivas de la totalidad del mismo año. Igualmente es indudable que a todas esas certificaciones no puede otorgárseles sino un valor relativo, si tenemos en cuenta las salvedades y cautelas que acompañan a su emisión, tanto en lo que se refiere a la recopilación de datos como a la mención de que no todos los hoteles han estado abiertos la totalidad del año.

Pese a todo ello, los motivos de casación segundo y tercero han de ser acogidos, tanto porque la conclusión presuntivamente extraíble en torno al volumen de la población de hecho no se ajusta a las reglas del artículo 1.253 del Código Civil, cuanto porque esa misma conclusión se adopta apartándose del criterio mantenido por la doctrina de esta Sala en las Sentencias de esta Sala de 23 de febrero y 1 de marzo de

1.994, precisamente referidas a lugares de condiciones y circunstancias análogas al que ahora se considera.

La sentencia que se cita del Tribunal Superior de Cantabria, sobre no constituir doctrina jurisprudencial, no se opone a la anterior conclusión, ya que se limita a ponderar un índice ocupacional referido a otra región española, y partiendo de los únicos datos que en aquel caso se le facilitaban. Encambio tanto en las de este Tribunal de 23 de febrero y 1 de marzo de 1.994, como en posteriores resoluciones (21 de enero de 1.998, por ejemplo) se deja claramente sentado que, aparte de los meses de verano -que en el caso de los apartamentos no podrían reducirse en ningún caso a dos- han de considerarse los resultados, obtenidos en campings y hoteles, teniendo en cuenta la población transeúnte computable en otros períodos vacacionales y los fines de semana, debiendo estimarse la petición de abrir una nueva farmacia siempre que el número de residentes obtenido llegue a un múltiplo de cuatro mil habitantes por cada una de las oficinas de esta clase, o se aproxime a él de una manera notable.

Consecuentemente, ni puede estimarse razonablemente apreciados los elementos de prueba practicados al reducir a dos meses el cómputo temporal de ocupantes de apartamentos, ni tampoco cuanto se prescinde en absoluto de los índices correspondientes a otros períodos anuales (vacaciones de Semana Santa, Navidades, fines de semana) que aparecen reflejados en las certificaciones precisamente emitidas por el Ayuntamiento de Salou en el curso de período probatorio. Y consecuentemente también la sentencia recurrida debe de ser casada por dichos motivos.

CUARTO

Siendo preciso -artículo 102.1.3º de la Ley de la Jurisdicción- asumir la función de juzgadora de la instancia, esta Sala ha de considerar si la petición de apertura de una octava farmacia en Salou se encuentra justificada con arreglo a lo dispuesto en el artículo 3.1 del R.D. 909/78, o si por el contrario el recurso contencioso-administrativo debe ser desestimado.

La consideración de las circunstancias acreditadas en autos, apreciándose el valor de las certificaciones emitidas por el Patronato Municipal de Turismo, referidas a la total ocupación a lo largo del año y que han sido aportadas precisamente en período probatorio, ha de llevar a la conclusión de que es de apreciar la existencia de una población residente, de hecho, en Salou no inferior a las 32.000 personas, promediando aritméticamente el número de estancias apreciable de acuerdo con el criterio reiteradamente mantenido por las resoluciones de esta Sala (entre otras, Sentencias de 5 de julio de 1.996, 19 de junio de

1.999, 10 de febrero y 21 de enero de 1.998 y 15 de diciembre de 1.999); o al menos tan próxima a esa cifra que no sea dable dudar de la realidad de esa ocupación según los criterios de flexibilidad que, en casos dudosos, han de primar en materia de apertura de oficinas de farmacia.

Efectivamente, obteniendo la media aritmética de los índices de ocupación en casas, hoteles y campings a lo largo del año 1.990 -partiendo de las cifras de plazas que se desprenden de los baremos aceptados en la sentencia recurrida (72.936, 18.077 y 8.998, respectivamente) el resultado de multiplicar por el número de días en que esa media ocupacional se produce las cifras obtenidas, dividiéndolas luego por los 365 días del año, se obtiene la cifra de 24.020 residentes, que sumados a los 7.958 ya censados arroja un total de 31.978 personas. Si bien es cierto que se apunta en las certificaciones aludidas la circunstancia de que no todos los hoteles permanecieron abiertos a lo largo de los meses en que se produjeron estancias computables, también lo es que en el cálculo anterior se ha prescindido de las ocupaciones producidas en la época de Navidad, así como del mayor número de viviendas existentes, que se desprende de la certificación expedida por el Ayuntamiento de Salou, acreditando las construcciones verificadas entre el 18 de junio de 1.990 y el 1 de marzo de 1.991.

QUINTO

En consecuencia ha de estimarse el recurso contencioso-administrativo que ha dado origen a las presentes actuaciones, sin que existan méritos para imponer las costas causadas en la instancia ni en este trámite casacional.

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos exclusivamente por los motivos segundo y tercero el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en los presentes autos por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con fecha 3 de octubre de 1.994, que consiguientemente anulamos y dejamos sin efecto. Y que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso- administrativo objeto de este procedimiento, anulando y dejando sin efecto los actos administrativos recurridos, por no ser conformes a Derecho, autorizando la instalación de la oficina de farmacia solicitada por Doña Rosario , en el Municipio de Salou al amparo del régimen general de aperturas del artículo 3.1 del R.D. de 14 de abril de 1.978. Sin costas en la instancia y en este trámite.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.

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