STS 1661/2000, 27 de Noviembre de 2000

Ponente:JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
Número de Recurso:1699/1999
Número de Resolución:1661/2000
Fecha de Resolución:27 de Noviembre de 2000
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS. No se ha producido vulneración alguna del derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio. Los reproches del recurrente que se basan en la tardanza en llegar el Secretario Judicial al lugar del registro no tienen soporte documental alguno, y para ello nos basta con describir el relato de las actuaciones procesales que acabamos de pormenorizar. Y con relación a la entrada policial por la azotea, es evidente que por tal proceder no se afectó el derecho fundamental, ya que se contaba con la oportuna autorización judicial que se traducía en un mandamiento que no era sino el testimonio de un Auto suficientemente detallado en su motivación fáctica y jurídica, que aquí no podemos sino compartir. Tras la entrada policial, entra sin solución de continuidad el Secretario Judicial portador del mandamiento y se efectúa el registro, relatándose en el mismo los hallazgos encontrados a los efectos de la investigación en curso. No puede haber reproche alguno que invalide el registro, y menos desde la perspectiva constitucional que ha sido la elegida por el recurrente. Se estima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

Sentencia

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Noviembre de dos mil.

En los recursos por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones legales de los procesados Fidel , María , María Purificación , Francisca y Marcelino contra Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz de fecha ventiocho de Octubre de mil novecientos noventa y nueve dictada en el Rollo de Sala 7/1997 dimanante del Sumario 2/1997 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Chiclana de la Frontera seguido contra Marcelino , Francisca , Octavio , María Purificación , María y Fidel por delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por: Fidel y María Purificación Procurador de los Tribunales Don Joaquín Pérez de Rada González de Castejón y defendidos por el Letrado Don Manuel Rojo Alonso de Caso; María , Procurador de los Tribunales Don Luciano Roch Nadal y defendida por el Letrado Don Manuel Serrano Alférez; y Francisca Y Marcelino representados por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Fernández Martínez y defendidos por el Letrado Don Guillermo Bendicho Revilla.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Chiclana de la Frontera instruyó Sumario 2/1997 contra Marcelino , Francisca , Octavio , María Purificación , María y Fidel por delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Segunda, que con fecha 28 de Octubre de 1999 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Probado y así se declara que:

  1. ) El día 4 de noviembre de 1996 por el Inspector Jefe del S.O.P.J., Grupo Estupefacientes, de ámbito provincial, se interesó del Juzgado de Instrucción de Guardia de Chiclana de la Frontera, que resultó ser el número dos, la intervención telefónica del número del abonado NUM000 para proceder a su escucha, cuya titular era la procesada Francisca , (a) " Flaca ", mayor de edad y sin antecedentes penales, teléfono ubicado en Conil de la Frontera, en El Colorado, Barrio Nuevo, DIRECCION000 número NUM001 bajo, domicilio del que resultó ser su esposo, el también procesado Marcelino (a) " Rata ", mayor de edad y sin antecedentes penales, la solicitud se justificaba al venir observando desde hacía algún tiempo (mediados deseptiembre de dicho año) que Marcelino junto con otro individuo, Lucas , (a) " Chato ", mantenían frecuentes contactos con personas relacionadas con estupefacientes, tanto en lugares públicos de la zona como en su domicilio, y dadas las dificultades de vigilancia de éste por su difícil acceso, al final de uno de los carriles que parten de la carretera nacional, lo que determinaba que los vigilados podían controlar fácilmente la presencia de personas o vehículos no habituales de la zona, además el citado frecuentaba ambientes y locales donde se ejerce la prostitución, con visitas cortas, así como recibía en su domicilio a jóvenes asiduas a estos locales, con permanencias también cortas, considerando por todo ello que podían estar relacionados con el tráfico de estupefacientes. El 4 de noviembre de 1996 se incoaron Diligencias Previas, dándose el parte prevenido al Ministerio Fiscal igualmente en la misma fecha, se autorizó por el Juez insructor la intervención hasta el 4 de enero de 1997 por los solicitantes, ordenándoseles poner a disposición del Juzgado las cintas originales de grabación.

  2. ) El día 4 de diciembre de 1996, por dicho Servicio policial, se interesó de la autoridad judicial se solicitara del Servicio de Asesoría Jurídica de Moviline, informe sobre la titularidad y listado de llamadas comprendidas desde el 1.5.96 hasta la expresada fecha, del reléfono móvil cuyo usuario habitual era Marcelino , y al tiempo la Policía informó el 2 de enero de 1997, que el antes citado, sin ocupación laboral alguna y su esposa, mantenían un nivel de vida alto, frecuentando las ventas de la zona a distintas horas del día, siendo asidua Francisca a los bingos de Chiclana, por la investigación realizada a través del teléfono intervenido habían podido conocer el 29-11-96 que el matrimonio había sufrido un robo en su domicilio en dicha fecha tirándoles la puerta, que no había sido denunciado, y en el que le habían sustraído, entre otros efectos, 30.000 pesetas y ocho o diez gramos de cocaína, imputándole la autoría a " Gerardo o Chato ". De dicha investigación, complementada con vigilancia, llegaron al conocimiento de que el citado " Rata " se abastecía de un vecino de Chiclana llamado " Moro " que resultó ser el procesadeo Fidel , mayor de edad y sin antecedenetes penales, compañero de la también procesada María , mayor de edad y sin antececentes penales, ambos de raza gitana y dedicados a la venta ambulante, que ejercían esporádicamente en esa etapa, concediéndose la prórroga por dos meses de la intervención telefónica otorgada, asimismo se autorizó el 9 de enero de 1997 la intervención del teléfono número NUM002 , ubicado en el domicilio de la anterior pareja, en Chiclana de la Frontera, en CALLE000 núm. NUM003 bajo, del que era titular María , limitándose la intervención hasta el 4 de marzo siguiente y con obligación de poner a disposición del Juzgado las cintas originales de grabación.

  3. ) Del listado de llamadas facilitado por Moviline se conoció la existencia de contactos telefónicos entre el NUM004 utilizado por Marcelino y el NUM002 , de María . Asimismo de la vigilancia mantenida, los funcionarios policiales con carnets núm. NUM005 , NUM006 y NUM007 , advirtieron el día 17 de enero de 1997, sobre sus 13,45 horas la llegada a las inmediaciones de la CALLE000 , NUM003 , domicilio de Fidel y de María , de un vehículo que quedó estacionado, marca Renault Space, de color verde, matrícula H-....-HW

    , ocupado por dos personas de raza gitana: un hombre de unos 60 años y una mujer de unos 55 años (posteriormnete identificada resultó ser la procesada María Purificación , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en los hechos enjuiciados); minutos más tarde apareció un segundo vehículo, marca Peugeot 306, de color gris, matrícula FU-....-FZ , ocupado por una mujer y un hombre, jóvenes los dos, que quedó estacionado próximo a la furgoneta anterior, hechos que eran observados por Fidel desde la azotea de su vivienda; los de mayor edad, primero el varón y luego la mujer, se introdujeron en el repetido domicilio, saliendo María Purificación , quien entregó a la mujer jóven un sobre, momento en que su acompañante manipuló la parte baja de su asiento, extrayendo un paquete que dio a María Purificación , quien, rápidamente, volvió al inmueble, marchándose seguidamente los jóvenes y más tarde la segunda pareja, que permaneció en la vivienda alrededor de media hora; por conversaciones telefónicas se conoció que el suministro no había sido completo y el día 20 de enero de 1997, sobre las 23,00 horas se observó por los Agentes intervinientes núm. NUM005 , NUM008 , NUM009 y NUM007 , que el primer vehículo reseñado se desplazó nuevamente al domicio de la CALLE000 , estacionando en sus inmediaciones, bajo un individuo jóven que se introdujo en él saliendo a los pocos minutos y marchándose.

  4. ) El día 7 de febrero de 1997 y ante los indicios por las investigaciones y escuchas realizadas de que Fidel y María hubieran recibido o fueran a recibir una considerable cantidad de estupefacientes y para evitar su distribución, se solicitó por el mismo Grupo operativo del Juez Instructor mandamientos de entrada y registro en los domicilios de la CALLE000 núm. NUM003 -bajo de Chiclana de la Frontera, así como de El Colorado, Barrio Nuevo, DIRECCION000 núm. NUM001 -bajo del término de Conil de la Frontera, domicilios de los repetidos procesados, a llevar a cabo por Funcionarios de la Sección Operativa de la Policía Judicila de la Comisaría Provincial de Cádiz, los que se concedieron, para practicar o el día de su petición, o el 8 ó 9 de dicho mes.

  5. ) El día 7 de febrero de 1997, los Agentes con carnets núms. NUM010 y NUM006 advirtieron sobre sus 12,25 horas la llegada junto al domicilio de Fidel y María de la furgoneta Fiat, modelo Ducato, matrículaDI-....-DY , de color azul metalizado, de la que es titular María Purificación , que se hallaba en ella con una pareja jóven, que, más tarde identificada, resultó ser la compuesta por el hijo de la anterior, Joaquín y su esposa Inés ; se introdujeron los tres en el repetido domicilio, María Purificación con un bolso de piel de color negro llevando estupefaciente, permaneciendo en él alrededor de unos treinta minutos, saliendo acompañados de los dos moradores acusados, llevando María Purificación el bolso reseñado y tras estar unos minutos junto al vehículo, en actitud amistosa, se marcharon los visitantes. La furgoneta, seguida por los Agentes intervinientes en la operación, fue interceptada por vehículos policiales próxima a la incorporación a la autovía con la N-IV pasado el Hospital Clínico de Puerto Real, siendo detenidos sus ocupantes y trasladados a la Comisaría de Cádiz. Fue intervenida la citada furgoneta DI-....-DY , así como el bolso negro de María Purificación , cuyo interior contenía un delantal blanco de lunares azules y dinero que alcanzaba la suma de 1.065.885 pesetas. Se intervinieron también las joyas que lucían las mujeres: a Inés una pulsera, al parecer de oro, con cuatro eslabones planos, otra de igual tipo con dos piedras azules y piedras blancas, tres anillos, al parecer de oro, un reloj marca LOTUS y un juego de pendientes de perlas pequeñas. A María Purificación le fueron intervenidas las siguientes joyas: un reloj al parecer de oro, de la marca Raymond Weil, con cadena, al parecer, de oro, un anillo con cabeza de felino, al parecer de oro, dos aros de brazo, al parecer de oro, un cordón de oro de 65 cms. de grueso, un colgante con la forma de un felino, al parecer de oro, con dos trozos de cadena e incrustaciones de piedras blancas, un juego de pendientes, al parecer de oro, con piedra blanca y leopardo y también se ocupó la documentación de la furgoneta (libro de instrucciones, certificado de garantía, solicitud de seguro y recibo) y otros efectos irrelevantes (tres pastillas de dologial, un botón negro, llave...).

  6. ) Las investigaciones realizadas, completadas con la observación telefónica, llevan a concocimiento de que Fidel y María , mantenían frecuentes contactos, generalmente dos veces por semana, con el matrimonio compuesto por Marcelino y Francisca , coincididentes con las citas telefónicas que se materializaban en breves contactos en los aparcamientos sitos en las proximidades de las ventas de El Colorado, donde Fidel entregaba pequeños paquetes a Marcelino , sin que bajara el último de su propio vehículo. Asimismo se constataron que, en diversos lugares de la zona de El Colorado, y en el aparcamiento de la Cafetería del Hipersol de Chiclana, " Rata " mantenía contactos con personas a las que efectuaba entregas previas citas telefónicas, identificándose, entre otros, a Luis Antonio .

  7. ) El día 7 de febrero de 1997, a las 15,16 horas se personaron en la CALLE000 , NUM003 miembros de la Policía acompañados del Fedatario Judicial, provistos de mandamiento de entrada y registro, accediendo el Jefe del Grupo núm. NUM005 , con dos miembros más, Agentes núms. NUM011 y NUM006 , por la azotea de la casa, al objeto de asegurar la operación, al ser el lugar por donde Fidel controlaba el exterior, sorprendiendo allí, en una pequeña habitación realizando sus necesidades fisiológicas al tiempo que consumía estupefacientes y juntos, bajaron todos a la planta inferior donde se encontraba María a la que Fidel agredió por "haberle metido un marrón"; los Agentes que en ningún momento emplearon vías de hecho contra éstos, abrieron seguidamente la puerta principal por donde accedieron el Secretario Judicial y demás miembros de la comisión y tras la notificación de la resolución por el Fedatario, comenzaron el registro, hallando en la vivienda 630 gramos de cocaína, 190 gramos de heroína, así como 14 gramos de haschís, según pesaje con sus envoltorios; en el Acta de entrada y registro se especificó lo hallado en la vivienda: primer dormitorio, a la izquierda: dentro de una cómoda, en un cajón, 126.000 pesetas, caja negra con papel en el que estaba anotado "880 y 570" en una caja, 95.000 pesetas, 7 aros de muñeca, al parecer de oro, dos pendientes tipo moneda, al parecer de oro y un anillo de piedras de coral, al parecer también de oro; en el armario, dentro de la ropa colgada, en un bolsillo, 31.000 pesetas e, igualmente, un bolígrafo pistola del calibre 22 con bala de recámara y cuatro cartuchos; también había una barrita de haschís, agenda y dentro papeles con anotaciones; dentro también del armario en una caja de caudales, 1.011.000 pesetas, así como cinco resguardos de ingreso en B.B.V. (4 de 500.000 pesetas y 1 de 400.000 pesetas realizados por Fidel en fechas 29.9.96, 31.5.96, 21.6.96, 11.7.96 y 19.8.96); igualmente, en el armario, dentro de una bolsa de color azul, apareció una pistola, marcha Walter (para cuya detentación carecían de licencia, teniendo alterada su numeración), un cargador y 7 cartuchos sin número de identificación, de color negro; colgada en la pared, una escopeta, marca Laurone, de dos cañones (para la que Fidel , tenía licencia, contando con guía de pertenencia), una canana con 17 cartuchos de calibre doce, interviniéndose la caja de caudales para el depósito del dinero; en el segundo dormitorio, a la izquierda: en una caja de zapatos, había una bolsa grande y cuatro pequeñas con sustancia que resultó ser heroína; dentro de un armario apareció una bolsa grande con cocaína y otra más pequeña de heroína; en una caja de zapatos, 230.000 pesetas y en un neceser una bolsa con seis trozos de cocaína; en la cocina dentro de un bote, cuatro bolsitas con cocaína; María hizo entrega de una balanza de precisión, marca Tanita, modelo 1479; fue intervenida una bolsa con un aparato de vídeo marca National M.1000, 2 baterías, 1 cargador y 1 adaptador, habiendo entre toallas en un gran armario 3.000 pesetas, teniendo en su bolso María 10.000 pesetas y Fidel en sus bolsillos, 60.000 pesetas y un trozo de haschís, de peso aproximado al gramo; hecho el recuento del dinero, se padeció error inicial en lo consignado, siendo la suma total aprehendida de1.562.885 pesetas. todo ello fue intervenido así como una furgoneta marca Mercedes Benz matrícula KI-....-KX , de color blanco, cuyo titular es Fidel , con juego de llaves, la que se encontraba cargada con piezas de tela y artilugios metálicos para la formación de un puesto de venta ambulante. La droga intevenida fue pesada y analizada por la Unidad Administrativa de Sanidad y Consumo, arrojando los siguientes resultados (folios 422 y 423 de los autos): cocaína: A-I un envoltorio de peso neto 486 gramos y grado de pureza 31,25 %; otro A-II de 96 gramos y 48.50%; otro A-III de 9.669 gramos y 45,68%; otro A-III-2 de 9,649 gramos y 59,44%; otro A-III-3 de 9,792 gramos y 51, 52%; y, finalmente, otro A-IV de 4,529 gramos y 40,30%; de heroína: uno B-I de 98,486 gramos netos y 44,01% de pureza; otro B-II de 49,045 y 50,83%, otro B-III-I de 9,671 gramos y 45,91% de pureza; otro B-III-2 de 9,630 gramos y 44,60%; otro B-III-3 de 9,707 gramos y 57,44%, finalmente otro B-III-4 de 9,734 gramos y 55,69 %; y de tetrahidrocannabinol 13,646 gramos, con índice de THC del 7,19%; siendo sus precios, entre 9.000 y 11.000 pesetas el gramo de heroína, al igual que la cocaína; fue realizada prueba pericial contradictoria por el Instituto Nacional de Toxicología con sede en Sevilla, sobre muestras y arrojó los siguientes porcentajes de pureza: cocaína: de la A-I 88,95%; A.II 90,28%; A- III 91,12%; A-III-2 90,24 %; A-III-3, 86,24% y A-IV, 84,54%; de heroína: de la B-I 50,17 %; B-II 49,28%; B-III-1 54,29%; B-III-2 52,08%; B-III-3 51,12 % y B-III-4 49,42%; y de haschís índice 10,26%.

  8. ) El día 8 de febrero de 1997, miembros de la fuerza policial, acompañados del Secretario Judicial, se personaron en el DIRECCION000 , sito en El Colorado, Barrio Nuevo, cerca del domicilio de Marcelino y Francisca , donde permanecieron durante la noche esperando la llegada de Marcelino , que se personó poco antes de las 9,00 horas y tras detenerlo y provistos de mandamiento judicial de entrada y registro, se encaminaron al domicilio de éste. Al acercarse a las 9,14 horas, el Agente con carnet núm. NUM008 vió cómo en la cancela de la casa se encontraba la que posteriormente identificada resultó ser Luisa , que en ese momento recibía de Francisca que se hallaba en el interior de su vivienda, una papelina, de cocaína, recibiendo de la compradora 3.000 pesetas. Cuando seguidamente entró la Comisión Judicial en la casa, se hallaba en el salón el hijo de la citada, también procesado Octavio ; se hallaron tras el registro, en el hall, en un monedero, 27 papelinas de cuartillo de lo que resultó ser cocaína y una sobre la mesa del salón, así como 3000 pesetas en la cocina, dentro del cubo de la basura, diversos recortes de plástico para la confección de papelinas, algunos de ellos sobre la mesa de la habitación; en el hall, dentro del armario, en un cajón, espejo con restos de una sustancia que resultó ser cocaína, 2 cuchillos utilizados para cortar la sustancia y una balanza de precisión, marca Tanita, modelo 1479, en el lateral de un sofá, 16.105 pesetas; en el segundo dormitorio, bajo la almohada, 4000 pesetas y en el tercer dormitorio, a la derecha, en el ropero, dentro del bolsillo derecho de una cazadora, una papelina de cocaína, tipo cuartillo (folio 142). Analizada por la Unidad Administrativa de Sanidad y Consumo, resultaron ser las 29 papelinas, con peso neto medio unitario de 0,3703 gramos de cocaína, con pureza del 47,54%, una papelina de cocaína, 0,150 gramos, con pureza del 53,98% y los restos en el espejo dieron positivo a la cocaína.

  9. ) En el curso de la investigación se procedió a la entrada y registro en la CALLE001 NUM012 -3º E de Chiclana de la Frontera, domicilio de la inicialmente imputada Estela , sobreseida la causa provisionalmente contra ella, en el que se hallaron una pistola de fogueo, marca Valtro, modelo 85, combat, calibre 9 mm. núm. NUM013 , con un cargador de 5 detonantes así como una papelina de heroína que fueron intervenidos."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos: A los procesados Marcelino y Francisca como autores penalmente responsables del delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, antes definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno, de cuatro años de prisión y multa de noventa y seis mil seiscientas cincuenta y una pesetas, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A los procesados María Purificación , Fidel y María , como autores penalmente responsables del delito contra la salud pública, subtipo agravado de notoria importancia antes recogido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de diez años de prisión y multa de veintinún millones, trescientas ochenta y siete mil doscientas cuarenta pesetas, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

A los citados procesados Fidel y María , como autores penalmente responsables de un delito de tenencia ilícita de armas, antes consignado, igualmente sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno, de dos años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.A los condenados les será de aplicación a la condena el tiempo transcurrido en prisión preventiva por esta causa, salvo que les haya servido para otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de Sentencia.

Dése a la droga intervenida el destino legal. Se decreta el comiso del dinero y efectos intervenidos a los condenados, relacionados con el tráfico ilícito desarrollado, según la descripción realizada en los hechos probados.

Hágase entrega a la Guardia Civil de las armas intervenidas, poniendo en su conocimiento el Fallo condenatorio por tenencia ilícita de armas respecto de Fidel .

Se decreta la solvencia parcial de los condenados y se acuerda aplicar a responsabilidades pecuniarias los efectos y propiedades decomisados.

Así mismo se decreta que debemos absolver y absolvemos a Octavio del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal.

Las costas procesales se abonarán a razón de una octava parte Marcelino , Francisca y María Purificación , cada uno, dos octavas partes Fidel y María , cada uno, siendo declarada de oficio la octava parte restante.

Llévese certificación de la presente resolución a los autos principales.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes la presente resolución, contra la que cabe recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que se prepará en esta instancia, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución."

TERCERO

Notificada en forma la Sentencia a todas las partes personadas se prepararon recursos de casación por las representaciones de: Fidel por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 inciso primero de la L.E.Crim.; por infracción de precepto constitucional, concretamente del artículo 18.3 de la CE secreto de las comunicaciones, del art. 18.1 de la CE intimidad personal y familiar, del art. 18.2 de la CE inviolabilidad del domicilio, del art. 24.2 de la CE derecho a un proceso con todas las garantías y utilizar todos los medios de prueba pertinentes para la defensa y a no sufrir indefensión y presunción de inocencia, y del artículo 24.1 de la CE derecho a la tutela judicial efectiva, y por infracción de Ley del art. 849.1 de la

L.E.Crim.; María por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. considerándose vulnerados los artículos 14, 18.2 y 24.2 de la C.E.; por infracción de Ley en base al art. 849.2 de la L.E.Crim.; y por quebrantamiento de forma por la vía del art. 850.1 y 851.1 de la L.E.Crim.; Francisca y Marcelino por infracción de Ley del art. 849.1 de la L.E.Crim.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación del procesado Fidel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Se formula al amparo del artículo 850 núm. 1 de la Ley Rituaria, es decir, por haberse denegado una diligencia de prueba esencial, pertinente y necesaria propuesta en tiempo y forma por la defensa de Fidel , concretamente la pericial analítica contradictoria sobre la totalidad de la sustancia estupefaciente.

  2. - Se formula por la vía casacional del artículo 5 núm. 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y en él se denuncia la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, establecido en el artículo 24.2 de la C.E.

  3. - Por la vía del núm. 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la vulneración del derecho fundamental a no sufrir indefensión, consagrado en el artículo 24.1 de la C.E.

  4. - Por la vía del núm. 1 del art. 849 de la L.E.Crim. se articula este motivo de infracción de Ley, por cuanto la Sala de instancia en la Sentencia que recurrimos, condena a mi mandante como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 del C. Penal, con la agravante de notoria importancia por lo que se incide en infracción de Ley, por aplicación indebida del artículo 369, número 3 del C. Penal.

  5. - Se formula por el cauce especial del artículo 5 núm. 4 de la L.O.P.J., denunciándose la infracción del derecho fundamental a la intimidad y al secreto de las comunicaciones telefónicas, consagrados en el artículo 18.1 y 3 de la C.E.6º.- Se formula por el cauce especial del artículo 5, número 4 de la L.O.P.J., a cuyo tenor: "En todos los casos en que, según la Ley, proceda recurso de casación, será suficiente para fundamentarlo la infracción de precepto constitucional. En este supuesto, la competencia para decidir el recurso corresponderá siempre al Tribunal Supremo, cualquiera que sea la materia, el derecho aplicable y el orden jurisdiccional". Se denuncia la infraccion del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicio, consagrado en el artículo 18, núm. 2 de la C.E.

  6. - Se formula por la vía casacional del artículo 5 núm. 4 de la L.O.P.J., denunciándose la infracción del artículo 24.2 de la C.E., que consagra el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías legalmente establecidas. Se da la vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías.

  7. - Se formula por el cauce especial del artículo 5, número 4 de la L.O.P.J., y en el se denuncia la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la C.E., por no existir una actividad probatoria válida de cargo en que fundamentar un fallo condenatorio para mis representados.

  8. - Se formula como subsidiario del anterior, por el cauce especial del artículo 5, número 4 de la

    L.O.P.J., en el se denuncia la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la C.E., por no existir una actividad probatoria mínima de cargo en que fundamentar un fallo condenatorio para mi representado como autor de un delito contra la salud pública.

  9. - Se formula, al igual que el motivo anterior, como subsidiario del resto de motivos, por el cauce especial del artículo 5, número 4 de la L.O.P.J., en él se denuncia la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la C.E., por no existir una actividad probatoria mínima de cargo en que fundamentar un fallo condenatorio para mi representado como autor de un delito de tencia ilícita de armas del artículo 564.1-1º y 2-2º del C. Penal.

    El recurso formulado por la representanción de María Purificación se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  10. - Se formula al amparo del artículo 850 núm. 1º de la Ley Rituaria, es decir, por haberse denegado una diligencia de prueba, propuesta en tiempo y forma por la defensa de María Purificación , concretamente la Pericial contradictoria de análisis de la sustancia estupefaciente.

  11. - Se formula por la vía casacional del artículo 5 núm. 4 de la L.O.P.J. y en él se denuncia la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertienentes para la defensa, establecido en el artículo 24.2 de la C.E.

  12. - Por la vía del núm. 4 del artículo 5 de la L.O.P.J. se denuncia la vulneración del derecho fundamental a no sufrir indefensión, consagrado en el artículo 24.1 de la C.E.

  13. - Por la vía del número 1 del artículo 849 de la Ley rituaria, se articula este motivo de infracción de Ley, por cuanto la Sala de Instancia en la sentencia que recurrimos, condena a mi mandante como autora de un delito contra la salud pública del artículo 368 del C. Penal, con la agravante de notoria importancia, por lo que se incide en infracción de Ley, por aplicación indebida el artículo 369 núm. 3 del C. Penal.

  14. - Se formula por el cauce especial del artículo 5, número 4 de la L.O.P.J., denunciándose la infracción del derecho fundamental a la intimidad y al secreto de las comunicaciones telefónicas, consagrados en el artículo 18.1 y 3 de la C.E.

  15. - Se formula por el cauce especial del artículo 5, número 4 de la L.O.P.J., a cuyo tenor: "En todos los casos en que según la Ley proceda recurso de casación, será suficiente para fundamentarlo la infracción de precepto constitucional. en este supuesto, la competencia para decidir el recurso corresponderá siempre al Tribunal Supremo, cualquiera que sea la materia, el derecho aplicable y el orden jurisdiccional. Se denuncia la infracción del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio consagrado en el art. 18.2 de la C.E.

  16. - Se formula por la vía casacional del artículo 5, número 4 de la L.O.P.J., denunciándose la infracción del artículo 24.2 de la C.E., que consagra el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías legalmente establecidas.8º.- Se formula por el cauce especial del artículo 5 núm. 4 de la L.O.P.J. y en él se denuncia la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 párrafo 2 de la C.E., por no existir una actividad probatoria válida de cargo en que fundamentar un fallo condenatorio para mis representados.

  17. - Se formula como subsidiario del anterior, por el cauce especial del artículo 5, número 4 de la

    L.O.P.J., en él se denuncia la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la C.E. por no existir una actividad probatoria mínima de cargo en que fundamentar un fallo condenatorio para mi representada.

    El recurso formulado por la representación de María se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  18. - Por quebrantamiento de forma. Se funda en el núm. 1 del art. 850 de la L.E.Crim. por "denegación de diligencia de prueba propuesta por las partes en tiempo y forma".

  19. - Por quebrantamiento de forma. Se funda en el núm. 1 del art. 851 de la L.E.Crim., por "manifiesta contradicción en los hechos probados".

  20. - Por quebrantamiento de forma. Se fundamenta en el núm. 2 del articulo 851 de la L.E.Crim. "por no haberse resuelto sobre todos los puntos objeto de defensa".

  21. - Por quebrantamiento de principios constitucionales, se funda en el art. 5.4 de la L.O.P.J. al entenderse vulnerado el Derecho a la igualdad del art. 14 de la C.E.

  22. - Por quebrantamiento de principios constitucionales, se funda en el art. 5.4 de la L.O.P.J. al entenderse vulnerado, nuevamente el Derecho a la Igualdad del art. 14 de la C.E.

  23. - Por quebrantamiento de principios constitucionales, se funda en el art. 5.4 de la L.O.P.J. al entenderse vulnerado, otra vez más, el art. 14 de la C.E., que reconoce la igualdad entre todos los españoles.

  24. - Por quebrantamiento de principios constitucionales. Se funda en el art. 5.4 de la L.O.P.J. al entenderse vulnerado el derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 de la C.E.

  25. - Por quebrantamiento de principios constitucionales. Se funda en el art. 5.4 de la L.O.P.J.al entenderse vulnerado el Derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18.3 de la C.E.

  26. - Por quebrantamiento de principios constitucionales, se funda en el art. 5.4 de la L.O.P.J. al entederse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia el art. 24.2 de la C.E.

  27. - Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crim. por cuanto en los hechos probados aparecen dos que pudieran ser constitutivos de otros tantos delitos y, ni tan siquiera, se ha deducido testimonio a los oportunos efectos.

  28. - Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2º de la L.E.Crim., por cuanto ha existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes a los folios 1, 2, 11, 15 y 15 vto.

    El recurso de casación formulado por la representación de los procesados Francisca y Marcelino se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  29. - Por quebrantamiento de forma del artículo 850.1 de la L.E.Crim. El motivo se sustenta en la denegación de una prueba propuesta en tiempo y forma, consistente en una prueba pericial analítica contradictoria sobre el total de la sustancia intervenida. prueba acordada como pertinente en fase de instrucción, y reiterada cuando todavía era posible llevarse a efecto.

  30. - Por infracción constitucional, al amparo del art. 24.2 de la C.E. en relación con el art. 5.4 de la

    L.O.P.J. La denegación de una prueba considerada esencial, incluso declarada pertinente produce indefensión a mi patrocinado, toda vez que la aplicación del tipo por el que se le condena reside en un elemento objetivo que no ha podido ser sometido a contradicción en el plenario.

  31. - Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.º de la L.E.Crim. La Sentencia impugnada condena amis patrocinados a la pena de cuatro años de prisión en aplicación del tipo del art. 368 del C. Penal, que abarca de 3 a 9 años de condena, sin motivar la imposición de la extensión sobre el mínimo de 3 años.

  32. - Por infracción constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. en relación al art. 18.3 de la C.E. Se considera vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones de mis representados al no haber existido eficaz control judicial sobre dicha intervención, prolongada en el tiempo innecesariamente, siendo la fuerza policial la que realmente dirigió la investigación.

  33. - Por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, artículo 18.2 de la C.E. El Auto de entrada y registro de 7 de febrero de 1997, se fundamenta en el ánimo subjetivo de los agentes intervinientes de la vigilancia, y en las escuchas que hemos calificado de ilegales, en el motivo precedente. Por lo tanto también sostenemos la nulidad de esta resolución.

  34. - Por infracción del principio de presunción de inocencia. Se entiende que como consecuencia de las vulneraciones denunciadas en los motivos precedentes, los órganos judiciales no han dispuesto de prueba de cargo válidamente practicada.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria su resolución con celebración de vista e impugnó los motivos de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para la Vista se celebró la misma el día 19 de Octubre de 2000 con la asistencia de los Letrados D. Manuel Rojo Alonso en representación de Fidel , Don Manuel Serrano Alférez por María , Don Fernando Serrano Martínez por María Purificación , Don Guillermo Bendicho, que actuó sustituyendo a su compañero, en defendsa de Marcelino y de Francisca , todos ellos informaron manteniendo su recurso, y del Ministerio Fiscal que dió por reproducido su informe de fecha 16 de mayo de 2000 obrante en el presente Rollo.

SÉPTIMO

Por Auto de esta Sala de fecha 19 de Octubre de 2000 se prorroga el término ordinario de diez días para dictar Sentencia por otros treinta días más, dada la complejidad del caso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz condenó a Marcelino y Francisca como autores de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, a María Purificación , Fidel y María , como autores criminalmente responsables del mismo delito, pero en el subtipo agravado de notoria importancia, y a Fidel y María , en concepto de autores de un delito de tenencia ilícita de armas, absolviendo a Octavio , consignando, sintéticamente, como hechos probados, que tras la intervención telefónica del número de teléfono correspondiente a la procesada Francisca , unida con el también procesado Marcelino , se pudo conocer que este último se abastecía de droga a través del también procesado Fidel , compañero de María , domiciliados en Chiclana de la Frontera, CALLE000 nº NUM003 , bajo, del que era titular María , comprobándose la existencia de contactos telefónicos entre Marcelino y María y visitas en tal domicilio con la detección de diversos intercambios sospechosos de que pudiera tratarse de entregas de paquetes con droga, por lo que se solicitó, ante los indicios de que pudieran estar esperando recibir una importante cantidad de estupefacientes, mandamientos de entrada y registro en los domicilios de la CALLE000 de Chiclana de la Frontera, así como en El Colorado, Barrio Nuevo, DIRECCION000 número NUM001 , domicilio de Francisca y de Marcelino (junto a otro domicilio más). El día 7 de febrero de 1997, sobre las 12,25 horas, los agentes actuantes advierten la presencia en el domicilio de Fidel y María de una furgoneta de la cual es titular María Purificación , que se hallaba en ella con una pareja joven, que fue identificada como Joaquín y su esposa Inés , introduciéndose los tres en dicho domicilio, y tras una estancia de unos treinta minutos, abandonaron el lugar, siendo posteriormente intervenida policialmente dicha furgoneta y detenidos sus ocupantes, hallando en el bolso de María Purificación la suma de 1.065.885 pesetas y diversas joyas. Ese mismo día, se practicó un registro sobre las 15,16 horas, en el domicilio de la CALLE000 nº NUM003 , morada de Fidel y María , hallando en dicha vivienda 630 gramos de cocaína, 190 gramos de heroína, así como 14 gramos de hachís, más dinero (en un cajón, 126.000 pesetas, y en una caja de caudales, 1.011.000 pesetas), resguardos de importantes ingresos bancarios, joyas, un bolígrafo pistola del calibre 22 con proyectil en la recámara y cuatro cartuchos, así como una pistola, marca Walther, para cuya detentación carecían de licencia, teniendo alterada su numeración, un cargador y siete cartuchos sin número de identificación, de color negro, más una escopeta de caza con una canana con 17 cartuchos, para la que Fidel tenía licencia, en una caja de zapatos, 230.000 pesetas; María hizo entrega de una balanza de precisión, marca Tanita, modelo 1479, siendo la suma totalaprehendida la de 1.562.885 pesetas. El día 8 de febrero de 1997, se practicó una registro domiciliario, igualmente autorizado por resolución judicial, en la vivienda de Marcelino y Francisca , pero previamente agentes policiales observaron cómo Francisca entregaba a una compradora que resultó ser Luisa , una papelina de cocaína, recibiendo tres mil pesetas por ella; cuando seguidamente entró la Comisión Judicial, se encontraba presente el también procesado, Octavio , hallándose en el vestíbulo de la morada, en un monedero, 27 papelinas de cuartillo, de lo que resultó ser cocaína, y una sobre la mesa del salón, así como tres mil pesetas; en la cocina, dentro del cubo de la basura, diversos recortes de plástico para la confección de papelinas, algunos de ellos sobre la mesa de la habitación; en el hall, dentro de un armario, en un cajón, restos de una sustancia que resultó ser cocaína, dos cuchillos utilizados para cortar la sustancia y una balanza de precisión; en el lateral de un sofá, 16.105 pesetas; en el segundo dormitorio, bajo la almohada,

4.000 pesetas y en el tercer dormitorio, a la derecha, en el ropero, dentro del bolsillo derecho de una cazadora, una papelina de heroína, tipo cuartillo.

Recurso de Fidel .

SEGUNDO

El citado recurrente formaliza diez motivos de contenido casacional que serán analizados a continuación. Esta Sala debe poner de manifiesto a las partes que muchos de los temas que serán tratados seguidamente son objeto igualmente de censura casacional por el resto de recurrentes, por lo que haremos las remisiones necesarias. Con todo, los tres temas centrales serán el estudio sobre la legalidad de la afectación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, la inviolabilidad del domicilio y la denegación de la prueba pericial sobre la sustancia intervenida en el domicilio de Fidel y María

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El primer motivo se articula por quebrantamiento de forma del art. 850-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por denegación de prueba esencial. En su desarrollo, el recurrente reprocha a la Sala sentenciadora no haber accedido a la práctica de una prueba pericial analítica contradictoria sobre la totalidad de la sustancia estupefaciente incautada en el registro domiciliario de citado recurrente. La prueba, aún propuesta en el escrito de conclusiones provisionales, fue rechazada por la Sala mediante Auto de 11 de mayo de 1999. La finalidad de tal prueba es un estudio sobre la totalidad de tal sustancia y no sobre muestras, por parte del Instituto Nacional de Toxicología de Sevilla, y su propósito es la no concurrencia del subtipo agravado de cantidad de notoria importancia.

La formulación en tiempo y forma de una proposición de prueba no es bastante, aun siendo necesario, para originar en caso de inadmisión, el quebrantamiento de forma que se denuncia. Es preciso además que la prueba merezca la calificación de «pertinente». En efecto, como ha recordado esta Sala en Sentencia de 16 de abril de 1998, la constitucionalidad, por virtud del artículo 24 de la Constitución Española del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba como inseparable del derecho mismo a la defensa no se configura como un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, ya que como señala la doctrina del Tribunal Constitucional (SSTC 36/1983, de 11 mayo; 89/1986, de 1 julio; 22/1990, de 15 febrero; 59/1991, de 14 marzo) y del Tribunal Supremo (SSTS 7 marzo 1988, 29 febrero 1989, 15 febrero 1990, 11 abril 1991, 18 septiembre 1992, 14 julio 1995 y 1 abril 1996) el derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar, en cuanto a su admisión, la pertinencia de las propuestas «rechazando las demás» (artículos 659 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), y en cuanto a su práctica la necesidad de las admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o dilaciones indebidas (Sentencias del Tribunal Supremo de 1 abril y 23 mayo 1996). En definitiva, el éxito del motivo de casación planteado al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, exige que el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecer la calificación de «pertinente», porque, como declara la Sentencia de esta Sala de 27 enero 1995, no está obligado el Juez a admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa «sino los que el juzgador valore libre y razonablemente como tales» (Sentencias del Tribunal Constitucional 36/1983, de 11 mayo y 150/1988, de 15 julio, entre otras). Y dos son los elementos a valorar al respecto: la pertinencia, propiamente dicha, y la relevancia de la prueba propuesta: «pertinencia» es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye «thema decidendi» (vid. STC 51/1981, de 10 abril); «relevancia» existe cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la Sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta (dic. SSTC 116/1983, de 7 diciembre; 51/1985, de 10 abril y 45/1990, de 15 marzo).

Como ya hemos subrayado, la casación por motivo de denegación de prueba establecida en el núm.

  1. del art. 850 de la LECrim, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659, 746.3.º, 792 y 793.2 de la citada Ley y de la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional, requiere las condiciones que a continuación se indican: 1.º La prueba denegaba tendrá que haber sidopedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales (arts. 656, 790 y 791 de la LECrim) y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado (art. 793; ap. 2 de la citada Ley). 2.º La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3.º Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4.º Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa, y 5.º Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación.

Para dar respuesta a este reproche casacional, debemos analizar lo que consta en la causa respecto a esta materia. Así, en lo relativo al pesaje y determinación de la naturaleza de la sustancias incautadas, contamos, en primer lugar, con la diligencia (acta) de pesaje de la droga, al folio 202. Haciéndose constar que tal peso se realiza con sus envoltorios, y por tanto se trata de un peso aproximado. El resultado: 0,630 kgs. de cocaína y 0,190 kgs. de heroína.

Esta cuestión debe ser cuidadosamente estudiada en el curso de las actuaciones. Al folio 422 (y siguientes) contamos con el análisis que efectúa la Unidad Administrativa de Cádiz del Ministerio de Sanidad y Consumo; nos referimos a las sustancias estupefacientes incautadas en el registro domiciliario de Fidel y María . Se reflejan los envoltorios hallados distribuyéndose en tres clases que son numeradas como A, B y C, y dentro de las mismas, de la primera cinco paquetes, seis de la segunda, y uno de la tercera, arrojando el análisis que la sustancia A, es cocaína, la denominada B, heroína, y la C, tetrahidrocannabinol, se determina el peso exacto de cada envoltorio y el análisis porcentual con los resultados que obran en la causa. Para ello, se toman muestras de un gramo cada una, excepto de la última, que se recogen 10 gramos (cannabis). Queda depositado, consiguientemente, el resto de las sustancias aprehendidas. A los folios 426 y siguientes, la misma Unidad analiza las sustancias halladas en el domicilio de Marcelino y Francisca (más las correspondientes a Estela y Luisa , sin interés, sin embargo, para este recurso casacional). Se trata de 29 papelinas con un peso medio unitario de 0,3703 gramos, peso total de 10,739 gramos, que analizados arrojan ser cocaína, con un grado de pureza de 47.54 por 100. En este caso, el análisis consume las sustancias, dado su peso.

Es igualmente interesante contrastar del estudio de la causa, y fundamental para la resolución de este motivo, en cuanto al tema que tratamos, que a instancias de la defensa, concretamente de María Purificación (folios 651 y siguientes) se solicita como pericial el análisis contradictorio de la sustancia estupefaciente consistente en que por dos peritos, concretamente doña Marí Trini y doña Ana María , pertenecientes al Instituto Nacional de Toxicología de Sevilla se realice un nuevo análisis cuantitativo y cualitativo de la sustancia intervenida, emitiéndose un nuevo informe en el que se haga constar el peso y supuesta presencia de psicotrópicos o estupefacientes, o sustancias adulterantes, así como el porcentaje de pureza de la sustancia. Se solicita que se realice sobre la totalidad de la sustancia intervenida y no sobre muestras. El Juez Instructor, mediante providencia de 10 de julio de 1997 (folio 655) así lo acuerda, pero únicamente sobre "la naturaleza de la sustancia intervenida y la calidad de la misma", no recurriéndose tal resolución por parte alguna. En cumplimiento de lo ordenado, consta al folio 677, un informe de la Unidad Administrativa de Cádiz, depositaria de la droga intervenida, que con relación al expediente 471/97 (aprehensión de 29 papelinas) no quedan naturalmente muestras en el laboratorio (ya hemos explicado por qué), y con respecto al expediente 472/97, se hace entrega al Equipo de Policía Judicial, de un gramo de cada una de las sustancias denominadas A, otro gramo de cada una de las B, y del C, 3,646 gramos (restante en el laboratorio), quedando por consiguiente remanente de todas ellas, menos de la última, por cuanto con tal entrega se agota. El Instituto Nacional de Toxicología de Sevilla, órgano correspondiente al Ministerio de Justicia, emite su informe a los folios 695 y siguientes, precisamente suscrito por las doctoras que interesaron las defensas. En dicho informe quedan pormenorizados los distintos componentes de cada una de las muestras analizadas, siendo su porcentaje de pureza superior en cuanto a sustancias estupefacientes que en el informe pericial anterior, lo que así recoge la Sala sentenciadora en sus hechos probados.

De manera que se contaba con dos informes periciales suficientemente ilustrativos y detalladamente estudiados por peritos con suficiente cualificación técnica sobre el porcentaje de pureza. Tal grado de concentración, por separado, se lleva por la Sala sentenciadora a los hechos probados. Y de ambos, se razona por la misma en el tercero de sus fundamentos jurídicos que se toma, en todo caso, el resultado más beneficioso para los acusados, y aún así, la cantidad total aprehendida supera con creces los límites jurisprudenciales que se determinan por esta Sala para la cocaína y la heroína, en el subtipo agravado denotoria importancia (aproximadamente 120 gramos para la cocaína y en torno a los 80 gramos para la heroína), por lo que el motivo tiene que desestimarse. Por lo demás, es claro y conforme a la jurisprudencia de esta Sala (entre otras, por citar una de las más recientes, la de 12 de julio de 2000), que la toma de muestras significativa, adoptada de forma aleatoria, es un método apto para el estudio del aspecto cualitativo (grado de pureza en términos porcentuales) de las sustancias intervenidas sin que sea necesario el análisis de la totalidad de la droga incautada. En el caso, ambos estudios periciales llevan al mismo resultado, si bien es cierto que en distinta proporción, pero considerando de su estudio que sobradamente en ellos se consigue traspasar los límites indicados, holgadamente, por lo que ninguna trascendencia práctica hubiera tenido la práctica de la prueba interesada, por lo que se convierte así en irrelevante, a los efectos anteriormente expuestos.

Se desestima, por las razones indicadas, este motivo y los numerados como segundo y tercero, que con otra perspectiva, en este caso la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios probatorios, proclamado en el art. 24.2 de la Constitución española se fundamentan en el mismo tema.

TERCERO

El motivo quinto se formaliza por el cauce autorizado por el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, alegando como infringido el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, que se proclama en el art. 18 de la Constitución española. En su desarrollo el autor del recurso efectúa varias denuncias: a) falta de motivación en la resolución judicial; b) ausencia de datos objetivos que fundamenten la afectación de tal derecho fundamental; c) inexistencia de control judicial de la medida, y d) plazo superior al de un mes, en relación con el secreto del sumario decretado por el Juez, haciendo una interpretación armónica de los artículos 579 y 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Daremos seguidamente respuesta a cada uno de tales reproches casacionales.

En cuanto a las escuchas telefónicas, resulta del estudio de las actuaciones (D.P. 1055/96, que originan el Sumario 2/97 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Chiclana de la Frontera, Cádiz), que al folio 1 consta en oficio policial, por el que se solicita la intervención telefónica del teléfono NUM000 del que es titular Francisca , que convive con Marcelino , apodado como " Rata ", destacándose del mismo los siguientes indicios: se tiene noticia de la supuesta venta de estupefacientes en el barrio nuevo conocido como El Colorado por parte de Marcelino , Rata , observando que mantiene frecuentes contactos con Lucas

, y éstos con consumidores y distribuidores a pequeña escala de sustancias estupefacientes, manteniéndose tales contactos en diversos establecimientos públicos de la zona, así como en el propio domicilio de Marcelino , por consiguiente de difícil acceso para proseguir con la investigación, ya que se encuentra al final de uno de los dos carriles que parten de la carretera nacional hacia el interior del barrio, por lo que se puede detectar la entrada y salida de cualquier persona o vehículo no habitual en la zona, manteniendo en las inmediaciones del mismo a individuos que tienen la misión de avisar a los referidos investigados cuando se realizan transacciones de mercancías con el tiempo suficiente para ocultar o deshacerse de ellas.

Al folio 3, consta el Auto de 4 de noviembre de 1996 por el que se incoan diligencias previas, y al folio 4, Auto de la misma fecha, con motivación suficiente, en la cual el Juez Instructor, valora la necesidad de afectar tal derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, como consecuencia de no existir otros medios menos gravosos para proseguir la investigación, particularmente en lo referido a la "posibilidad de ser avistados por las personas objeto de investigación con riesgo de abortar las diligencias regulares de indagación", permitiéndose conocer por este medio "las fechas en que puedan realizarse transporte o distribución de mercancía ilícita a través de los contactos telefónicos previos de las personas implicadas"; de manera que reuniendo los requisitos de necesariedad y proporcionalidad y de acuerdo con el art. 579.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Juzgado autoriza la intervención telefónica por dos meses (hasta el día 4 de enero de 1997), dando cuenta a dicho órgano judicial de su resultado, debiéndose poner a disposición del mismo las cintas originales de grabación. Tal prospección telefónica no comienza realmente hasta el día 28 de noviembre de 1996, ya que al folio 9 consta la producción de una avería en la red del Servicio Telefónico, que es subsanada a las 10 horas de dicho día 28. Mediante escrito que lleva fecha de presentación de 2 de enero de 1997 (folio 11) se interesa por la Policía la prórroga de tal observación telefónica, poniendo de manifiesto ante el Juzgado que pese a que el matrimonio anteriormente referido no desarrolla ocupación laboral alguna, mantiene un alto nivel de vida, observándose esporádicos y cortos contactos en puntos cercanos a su domicilio, previa cita telefónica, que "inducen a pensar que pudieran tratarse de entregas de pequeñas cantidades de sustancias estupefacientes", suministrando al Juzgado un hecho que es más que una mera sospecha, en tanto que se ha podido escuchar en conversación mantenida entre Marcelino y Flaca , en la que se le informa de un robo en el interior del domicilio, notando la falta de treinta mil pesetas y ocho o diez gramos de cocaína, lo que demuestra que pudieran estar dedicándose a la venta y distribución de estupefacientes, concluyéndose a través de tales prospecciones, que un tal " Moro ", casado con María , es quien le abastece de sustancias estupefacientes que aquéllos distribuyen almenudeo. Es, pues, lícito este medio para "escalar" en el entramado comercial de tan ilícita distribución. En efecto, el Juez de Instrucción, en Auto de fecha 2 de enero de 1997 (folio 12), concede la prórroga de la intervención telefónica, analizando los indicios suministrados, particularmente la "audición de conversaciones sobre una posible posesión de gramos de cocaína en la intervención telefónica", lo que ratifica su continuación, autorizándola por dos meses más, concretamente hasta el día 4 de marzo de 1997.

Con fecha de salida de 9 de enero de 1997 (no obstante constar, sin duda por error, en el oficio la fecha de 9 de diciembre de 1997), por la Policía se interesa la intervención telefónica del número NUM002 correspondiente a María , con domicilio en Chiclana de la Frontera, CALLE000 , NUM003 , ya que la observación telefónica anterior ha dado lugar la cita de Marcelino con consumidores con los que tiene frecuentes contactos tratando de determinar la procedencia de las sustancias que pudiera estar distribuyendo, "llegándose a la conclusión por las consecutivas vigilancias a que es sometido, que las personas que pudieran estar surtiendo a Rata " son precisamente Fidel y María , por los contactos esporádicos que mantienen con Rata o con la esposa de éste, Francisca . El Juzgado dicta Auto con fecha 9 de enero de 1997, con motivación suficiente, en la que expresa que "se informa por la fuerza actuante de la aparición de indicios de distribución de sustancia ilegal, ante los contactos percibidos entre Marcelino y la esposa de éste, Francisca , con personas con las que se verifican entregas de cantidades indeterminadas en ocasiones distintas, permaneciendo la vigilancia policial en orden a comprobar la procedencia de la mercancía y la identificación de los implicados. En este orden de cosas, una de las personas que ha mantenido contactos ha sido identificada como María , por lo que sin duda la investigación avanzará mediante la intervención telefónica de su número, como ha sido solicitado, siendo conforme a dicha medida con los presupuestos del art. 579.2 de la L.E. Criminal", autorizando el Juzgado por dos meses (concretamente hasta el día 4 de marzo de 1997), dando cuenta de su resultado y debiendo poner a disposición de dicho órgano judicial las cintas originales de la grabación.

Respecto al desarrollo de ambas observaciones telefónicas, consta a los folios 34 y siguientes la entrega de tres cintas originales con las transcripciones de las conversaciones más relevantes del número NUM000 , solicitando el Juez (providencia de 14 de enero de 1997, folio 74) un aparato especial para su audición, ya que se encuentran grabadas a baja velocidad, y "así pueda determinarse la concordancia y veracidad de la transcripción", lo que se produce mediante comparecencia (folio 76), entregándose al Juzgado el aparato UHER CR 1600 para la reproducción de las cintas grabadas. De nuevo al folio 77, se entrega al Juzgado otra cinta original y transcripciones literales de las conversaciones de mayor interés policial, correspondientes a citada cinta, habidas en la observación telefónica del número NUM000 , concretamente el periodo comprendido desde el 7 de enero al 17 del mismo mes del año 1997. Al folio 92, se levanta Acta de escucha íntegra de las grabaciones contenidas en las cuatro cintas presentadas por la Policía, utilizando el aparato reproductor que fue facilitado, comprobándose que "las transcripciones presentadas por la fuerza policial y que obran en autos, concuerdan fielmente con el contenido de las llamadas telefónicas a que se refieren, lo que se hace constar a los efectos oportunos", y firma el Acta el Juez y el Secretario. Igual entrega de transcripciones se produce respecto del otro teléfono intervenido, el número NUM002 , con la aportación a los folios 93 y siguientes, de una cinta original, con los mismos pasos anteriores. En el curso de la tramitación de la causa, continúa la entrega de las cintas originales y de las transcripciones literales de las conversaciones de mayor interés policial, como consta a los folios 283 y siguientes, con la entrega de las cintas cinco y seis, correspondientes al número NUM000 (titular, Marcelino ) y la cinta número dos, que se refiere al teléfono NUM002 (titular María ). Al folio 295, se ordena el cese de tales intervenciones telefónicas (resolución de 17 de febrero de 1997), "dado que la continuidad de las mismas no ofrecerá otro resultado que el ya obrante".

Resulta oportuno recordar la doctrina general de esta Sala recaída en materia de intervenciones telefónicas: las Sentencias de 9 de diciembre de 1996 y 4 de marzo de 1997, entre otras muchas, declaran que el secreto de las comunicaciones es un derecho constitucional garantizado en el párrafo 3.º del artículo 18 de nuestro Texto Constitucional que únicamente puede alzarse por resolución judicial (salvo lo prevenido excepcionalmente en el artículo 55 de la Constitución Española). Tanto el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 diciembre 1948, como el 17 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos hecho en Nueva York de 19 diciembre 1966 (ratificado por España mediante instrumento de 13 abril 1977, BOE de 30 de abril) y el artículo 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales hecho en Roma el 4 noviembre 1950 (ratificado por España con fecha 26 septiembre 1989, BOE de 10 de octubre) reconocen el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, habiendo estimado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en reiteradas ocasiones (Sentencias de 6 septiembre 1978, caso Klaus y otros, de 27 septiembre 1983, caso Malone, y dos Sentencias de 27 marzo 1990, casos Huvig y Kruslin, entre otros) que el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas se encuentra comprendido en las nociones de vida privada y correspondencia, por lo que está amparado por las referidas normas internacionales, como también lo estácomo se ha dicho, de una forma expresa por nuestra Constitución. Dicha inviolabilidad del secreto de las comunicaciones privadas cede ante determinados valores que en una sociedad democrática hacen necesario en casos individualizados la injerencia en el ámbito privado de las comunicaciones (artículo 8.2.º del Convenio de Roma) como puede ser la investigación de los hechos delictivos, siempre bajo la tutela y garantía del Poder Judicial, debiendo ser un Organo jurisdiccional independiente quien, de forma razonada y previa ponderación de la proporcionalidad, razonabilidad y necesidad de la medida, acuerde la intervención de las comunicaciones telefónicas (artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). 3. Los requisitos que según doctrina de esta Sala han de concurrir para la legitimidad y validez de las intervenciones telefónicas son: 1') La exclusividad jurisdiccional en el sentido de que únicamente por la autoridad judicial se pueden establecer restricciones y derogaciones al derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. 2') La finalidad exclusivamente probatoria de las interceptaciones para establecer la existencia de delito y descubrimiento de las personas responsables del mismo (Sentencia del Tribunal Supremo de 12 septiembre 1994). 3') La excepcionalidad de la medida, que sólo habrá de adoptarse cuando no exista otro medio de investigación del delito, que sea de menor incidencia y causación de daños sobre los derechos y libertades fundamentales del individuo que los que inciden sobre la intimidad personal y el secreto de las comunicaciones (Auto de 18 junio 1992). 4') La proporcionalidad de la medida que sólo habrá de adoptarse en el caso de delitos graves en los que las circunstancias que concurran y la importancia de la trascendencia social del hecho delictivo aconsejen la adopción de la misma, de tal manera que la derogación en el caso concreto del principio garantizador sea proporcionada a la finalidad legítima perseguida (Sentencia de 20 mayo 1994). 5') La limitación temporal de la utilización de la medida interceptadora de las comunicaciones telefónicas. La Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza (artículo 579.3.º) períodos trimestrales individuales, pero no podrá prorrogarse la intervención de manera indefinida o excesiva porque ello la convertiría en desproporcionada e ilegal (Sentencia de 9 mayo 1994). 6') La especialidad del hecho delictivo que se investigue pues no cabe decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir de manera general e indiscriminada actos delictivos (Auto de 18 junio 1992 y Sentencia de 20 mayo 1994). 7') La medida además, recaerá únicamente sobre los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas, ya sean los titulares de los teléfonos o sus usuarios habituales (Sentencia de 25 junio 1993). 8') La existencia previa de indicios de la comisión de delito y no meras sospechas o conjeturas, de tal modo que se cuente con noticia racional del hecho delictivo que se quiera comprobar y de la probabilidad de su existencia así como de llegar por medio de las intervenciones al conocimiento de los autores del ilícito, pudiendo ser esos indicios los que facilita la Policía, con la pertinente ampliación de los motivos que el Juez estimase conveniente (Sentencia de 18 abril 1994). 9') La existencia previa de un procedimiento de investigación penal, aunque cabe sea la intervención de las telecomunicaciones, la que ponga en marcha un verdadero procedimiento criminal, pero sin que puedan autorizarse intervenciones telefónicas de carácter previo a la iniciación de éste (Sentencias de 25 junio 1993 y 25 marzo 1994). 10') Que la resolución judicial acordando la intervención telefónica se halle suficientemente motivada; riguroso requisito para el sacrificio y derogación en casos concretos de derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, y cuya importancia exige del Juez una explicación razonada y razonable de acuerdo con la Ley y los principios constitucionales y en la cual encontrarán lugar la explicitación de los indicios sobre cuya base la medida se adopte (Sentencias de 18 abril, 9 y 20 mayo y 12 septiembre 1994). 11') La exigencia de control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida de intervención (Sentencia de 18 abril 1994).

Del estudio de las actuaciones que dejamos expuesto, no cabe, pues, deducir que se hayan infringido los requisitos y límites que fijamos jurisprudencialmente. Téngase en cuenta en todo caso que en esta sede realizamos un juicio de razonabilidad de la medida, tal y como fue adoptada por el Juez Instructor. Y así, en la fase inicial únicamente son necesarios indicios suficientes para la afectación del derecho fundamental indicado, no meras sospechas ni conjeturas sin fundamento alguno, si bien el Juzgado deberá exclusivamente sopesar los aspectos fácticos que le proporciona la policía judicial en su escrito. En el caso, existen noticias sobre la venta de estupefacientes en una determinada zona, que se concreta en el oficio policial, aportando datos sobre las vigilancias policiales en donde se constatan tales ventas de supuestas sustancias estupefacientes, se aportan datos también sobre diversos contactos con consumidores y pequeños distribuidores de sustancias estupefacientes, y fundamentalmente, se pone de manifiesto que muchos de esos contactos se producen en el domicilio de Marcelino , y que su acceso tiene unas características que impiden realizar un seguimiento u observación directa, por la facilidad de ser detectados inmediatamente los funcionarios policiales. El Juez de Instrucción valorando todos esos datos, evidentemente razonables para la afectación del derecho fundamental, otorga la autorización, no con una resolución de contenido ritual o formulario, sino analizando en profundidad, como hemos dejado expuesto, tales indicios y la investigación que se le propone, exponiendo razones que justifican la proporcionalidad de la medida, e incide en el elemento de la subsidiariedad, para conformar con todo ello su necesidad, juicio que esta Sala comparte, ya que no existía otro modo de poder investigar el delito que se persigue, en los concretos aspectos referidos, lo que se traduce después en la concesión de su prórroga, con base en unclaro indicio racional como era la conversación por la que se ponía de manifiesto la sustracción de una cantidad de droga en su domicilio, de contornos cuantitativos que se elevan del propio consumo, así como la fundada sospecha de que, con intención de escalar en los canales de distribución del tráfico ilícito, tales vendedores eran abastecidos por Fidel y María , afectando igualmente el mismo derecho fundamental en resolución judicial que no puede ser tachada, ni mucho menos, de parca en su motivación, lo que no quiere decir, naturalmente, que dicha motivación no se comparta por el recurrente, pero esa perspectiva no es la amparada por el derecho fundamental, ni la soporta el cauce casacional que ha escogido el autor del recurso. A la necesidad de motivación en orden a las resoluciones judiciales -autos- que decretan la medida de intervención telefónica hacen referencia múltiples sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Entre ellas las de 17 octubre 1992, 18 junio y 3 diciembre 1993, 31 octubre, 4 noviembre y 23 diciembre 1994 y 12 enero, 20 febrero, 3 y 18 junio 1995 y Sentencias del TC 85/1994, de 14 marzo, 86/1995, de 6 junio, 49/1996, de 26 marzo, y 54/1996, de 26 marzo.

Dicho lo que antecede, ni existe falta de control judicial, y así lo hemos dejado sobradamente justificado anteriormente en la reseña de actuaciones judiciales que de forma pormenorizada hemos trascrito, ni el plazo por el que fue concedida la autorización de las observaciones telefónicas (dos meses, inferior al permitido por el art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) se ha conculcado, como consecuencia del secreto del sumario acordado (art. 302), toda vez que dicho secreto fue decidido con posterioridad a las escuchas, por lo que en absoluto, en el caso enjuiciado, puede ser puesto en relación con el art. 579 de la ley procesal penal.

El motivo tiene que ser necesariamente desestimado.

CUARTO

El sexto motivo denuncia, por el propio cauce casacional anterior (art. 5.4 LOPJ) la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio del art. 18 de nuestra Constitución. En su desarrollo, el recurrente reprocha que la afectación de tal derecho se realizó sin encontrarse presente el Secretario Judicial, el cual -dice- no llegó hasta tres horas más tarde, cuando ya se había practicado el registro por la policía.

La inviolabilidad del domicilio es un derecho básico constitucional consagrado en el artículo 18.2 de la Constitución Española, no pudiéndose efectuar ninguna entrada o registro en el mismo sin el consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito.

La Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 diciembre 1948 proclama en el artículo 12 que «nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio. Toda persona tiene derecho a la protección de la Ley contra tales injerencias o ataques». Con parecida fórmula se pronuncia el artículo 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, hecho en Nueva York el 16 diciembre 1966. La Convención de Salvaguarda de los Derechos del Hombre y de las Libertades fundamentales (Roma, 1950) dispone en su artículo 81 que «toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia», y en el apartado 2, que «no puede haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta interferencia esté prevista por la Ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás».

El artículo 545 de la LECrim, encabezando el título correspondiente, sintoniza con el principio constitucional, dejando a la oportuna regulación legal la previsión de los casos y formas en que podrá efectuarse la entrada domiciliaria. El Juez instructor podrá ordenar la entrada y registro en cualquier edificio o lugar cerrado o parte de él que constituya domicilio de cualquier español o extranjero residente en España, precediendo siempre el consentimiento del interesado o, a falta de consentimiento, en virtud de auto motivado (artículo 550).

Es de resaltar que el concepto de «domicilio» a los efectos que nos ocupan no puede ceñirse estrictamente al de lugar que sirve de morada habitual del individuo. El concepto subyacente en el artículo

18.2 de la CE ha de entenderse de modo amplio y flexible ya que trata de defender los ámbitos en los que se desarrolla la vida privada de las personas, debiendo interpretarse a la luz de los principios que tienden a extender al máximo la protección a la dignidad y a la intimidad de la persona, al desarrollo de su privacidad a través de la cual proyecta su «yo anímico» en múltiples direcciones (cfr. Sentencias del TS de 19 enero y 4 abril 1995 y 30 abril 1996). Se trata de garantizar el ámbito de privacidad, lo que obliga a mantener un concepto constitucional de domicilio, de mayor amplitud que el concepto jurídico privado o jurídico-administrativo, ya que con el domicilio no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí mismoconsiderado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella (cfr. Sentencia

del TC 22/1984, de 17 febrero).

Como ha dicho la Sentencia de esta Sala, de 7 de noviembre de 1997, el derecho fundamental a la intimidad personal (art. 18.1 CE) se concreta en la posibilidad de cada ciudadano de erigir ámbitos privados, es decir, que excluyen la observación de los demás y de las autoridades del Estado. Tal derecho se deriva directamente del derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE). Consecuentemente, la protección del domicilio no es sino un aspecto de la protección de la intimidad que sirve al libre desarrollo de la personalidad. De ello se deduce que el domicilio, en el sentido de la CE, no sólo es el lugar donde se pernocta habitualmente o donde se realizan otras actividades cotidianas habituales, sino también el ámbito cerrado erigido por una persona con objeto de desarrollar en él alguna actividad. En este sentido se afirma en la STC 22/1984 (F. 5.º) que el derecho a la inviolabilidad del domicilio constituye un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido, según hemos dicho, para garantizar el ámbito de privacidad de ésta, dentro del espacio que la propia persona elige y que tiene que caracterizarse precisamente por quedar exento o inmune a las invasiones o agresiones exteriores, de otras personas o de la autoridad pública. Como se ha dicho acertadamente -continúa la sentencia del Tribunal Constitucional-, el domicilio inviolable es un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima. Por ello -concluye-, a través de este derecho no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella.

Veamos ahora cómo se produjo tal afectación en el caso sometido a nuestra considerción. A los folios 128 y 129 de la causa, el día 7 de febrero de 1997, en un detallado oficio policial, se explica la operación que se encuentra en curso de investigación, los avances de la misma, la profundización en los entramados de la red de abastecimiento de sustancias estupefacientes, la presunta localización de personas que abastecen a los primeramente investigados ( Rata y Francisca ), y existiendo indicios de que Fidel y María hayan podido recibir una considerable cantidad de droga, se solicitan los oportunos mandamientos de entrada y registro en los domicilios de ambos, tanto en la CALLE000 de Chiclana de la Frontera, como en la Barriada del CALLE001 , como en el término de Conil de la Frontera, Barrio nuevo El Colorado. El Juzgado dicta con esta misma fecha (folio 132) un Auto de autorización, con amplísima fundamentación jurídica, en la que narra las pesquisas policiales, razonando que "aún cuando no ha podido determinarse el volumen de tales cantidades, la reiteración y habitualidad de esos contactos hace presumir fundadamente que se trata de cantidades notorias, lo que permite apreciar indicios bastantes de criminalidad sobre un delito contra la salud pública previsto en el art. 368 del Código penal vigente". El Juez analiza seguidamente los contactos ratificados por la percepción visual de los agentes de la policía judicial, las conversaciones intervenidas y sus expresiones, y señala: "aunque los términos utilizados por los interlocutores en dichas comunicaciones telefónicas son intencionadamente ambiguos para ocultar la comisión de actos subsumibles en delito, la jerga utilizada no puede tener otro sentido que la preparación de los contactos y entregas que se realizan. Incluso, en ocasiones, los interlocutores de forma expresa reconocen la posesión de droga, o el hecho de su entrega, lo que abunda en lo indicado anteriormente". Seguidamente, el Juez de Instrucción analiza determinados aspectos de la conversaciones intervenidas como la cinta 1-A, pasos 113 a 121; cinta 2-B, pasos 442 a 446; cinta 3-A, pasos 163 a 169; cinta 3-B, pasos 181 a 187; cinta 4-B, pasos 4 a 11; cinta 4-B, pasos 234 a 237; todas ellas respecto al teléfono NUM000 . Y del teléfono NUM002 , cinta 1-A, pasos 20 a 30; cinta 1-A pasos 431 a 434; etc. De ello induce el Instructor la necesidad de autorizar los registros domiciliarios interesados policialmente, en cuanto sobre la base de los anteriores indicios fundados resultan precisas las diligencias que ahora se acuerden para la efectivo descubrimiento y comprobación del delito, así como para llevar a cabo la aprehensión de las sustancias ilícitas, los efectos o instrumentos del delito o cualesquiera objeto relacionados con los mismos, así como la detención de los inculpados por estos hechos, de acuerdo con el art. 546 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al concurrir igualmente el peligro de ocultación de todos los elementos relacionados con tan ilícita actividad. En razón de lo expuesto, se concede la autorización judicial para la afectación del derecho fundamental en los tres domicilios indicados, lo que se practicará en los días 7, 8 ó 9 de febrero de 1997, practicándose el registro a presencia del Secretario Judicial o del Oficial habilitado, que estará auxiliado por el S.O.P.J. de Estupefacientes de la Comisaría de Policía de Cádiz para su práctica, debiéndose levantar acta de tales diligencias, expidiéndose los oportunos testimonios que servirán de mandamiento judicial en forma, notificándose a los interesados en el momento de su práctica.

Veamos ahora la práctica de tales diligencias. Al folio 137 consta la entrada y registro en el domicilio de Fidel y María . Se practica el día 7 de febrero de 1997, a las 15,16 horas ( CALLE000 , NUM003 ), reseñándose por el Secretario Judicial los efectos hallados; termina a las 16,45 horas, y siendo las 17,15 horas se produce un acta de ampliación en donde se concretan las cantidades dinerarias incautadas (véase folio 138). Al folio 140, y siendo las 23,35 horas del día 7 de febrero de 1997, igualmente ante el SecretarioJudicial, se registra el domicilio sito en la Barriada del CALLE001 , correspondiente a Estela , encontrándose una pistola de fogueo, sin hallarse sustancias estupefacientes relevantes; termina a las 00,21 horas del día siguiente. Y a las 9,14 horas del día 8 de febrero de 1997, en el domicilio de Marcelino y Francisca (en El Colorado), que concluye a las 10,07, encontrándose diversas sustancias estupefacientes y efectos e instrumentos del delito, conforme ya hemos dejado constancia en párrafos superiores.

Todo ello conduce al Auto de 10 de febrero de 1997 (folio 198), por el que se decreta el secreto de las actuaciones por tiempo no superior a un mes, en razón de conducir determinados aspectos de la investigación todavía no concluída, secreto sumarial que se alza por Auto de 17 de febrero de 1997, como se refleja al folio 296.

De lo que antecede cabe deducir que no se ha producido vulneración alguna del derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio. Los reproches del recurrente que se basan en la tardanza en llegar el Secretario Judicial al lugar del registro ( CALLE000 , NUM003 , bajo) no tienen soporte documental alguno, y para ello nos basta con describir el relato de las actuaciones procesales que acabamos de pormenorizar. Y con relación a la entrada policial por la azotea, es evidente que por tal proceder no se afectó el derecho fundamental, ya que se contaba con la oportuna autorización judicial que se traducía en un mandamiento que no era sino el testimonio de un Auto suficientemente detallado en su motivación fáctica y jurídica, que aquí no podemos sino compartir. Tras la entrada policial, entra sin solución de continuidad el Secretario Judicial portador del mandamiento y se efectúa el registro, relatándose en el mismo los hallazgos encontrados a los efectos de la investigación en curso. No puede haber reproche alguno que invalide el registro, y menos desde la perspectiva constitucional que ha sido la elegida por el recurrente.

Por consiguiente, hemos de desestimar tal motivo por las razones expuestas.

QUINTO

El séptimo motivo articulado por la vía casacional autorizada por el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la infracción del art. 24.2 de la Constitución española, que consagra el derecho a un proceso con todas las garantías legalmente establecidas; en su desarrollo, el recurrente anuncia que la Sala sentenciadora basó su convicción sobre la base de pruebas absolutamente nulas de pleno derecho, por lo que no se han respetado las garantías legales exigibles a toda prueba procesalmente válida, citando expresamente la conculcación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la inviolabilidad del domicilio. Como quiera que se han analizado estas cuestiones anteriormente, es evidente que debemos rechazar tal motivo que se fundamenta en la estimación de alguno de los motivos precedentes. Al no haberlo considerado así esta Sala, el motivo es de obligada desestimación. Y lo propio debe predicarse del octavo y del noveno motivos, articulados sobre la base de la declaración de nulidad de las escuchas telefónicas o la entrada y registro domiciliario, ya que descansan en la denuncia sobre una actividad probatoria válida de cargo para fundamentar un fallo condenatorio "para mis representados" (debe referirse al citado Fidel y a María Purificación ), pues el recurso se encabeza únicamente con el nombre de Fidel , si bien el siguiente recurso en nombre de María Purificación es prácticamente idéntico, como seguidamente estudiaremos. En todo caso, el hallazgo de la droga en su domicilio, las intervenciones telefónicas, las vigilancias efectuadas y las declaraciones de los testigos policías comparecientes al juicio oral, son pruebas aptas para enervar la presunción de inocencia, sin que pueda ser estimado el recurso sobre esta insuficiencia probatoria que denuncia el recurrente.

SEXTO

Como subsidiario al resto de los motivos, se articula el décimo que se construye por vulneración de derecho fundamental (art. 5.4 LOPJ), denunciándose la conculcación del derecho a la presunción de inocencia, y ello por no existir actividad probatoria de cargo mínima respecto al fallo condenatorio que se refiere al delito de tenencia ilícita de armas. El motivo debe desestimarse, toda vez que concurren todos los elementos del tipo, y con relación al aspecto probatorio es evidente que apareció en el registro domiciliario una pistola Walther, en perfecto estado de funcionamiento, precisamente entre sus ropas, contando en la causa con el informe pericial de balística que se encuentra incorporado a los folios 538 y siguientes. A este respecto, la reciente Sentencia de esta Sala de 14 de abril de 2000, señala que hay que recordar el valor probatorio de las pruebas periciales practicadas en fase sumarial por organismos oficiales, cuando conocidas por la parte, ésta se abstenga de cuestionarlas, sin tomar iniciativa alguna para su aclaración o repetición (sentencia de 19 de febrero de 1999), ya que las partes pueden prestar su consentimiento tácito a estas pruebas no impugnando en tiempo hábil su resultado o la competencia e imparcialidad profesional de los peritos, ni pidiendo ampliaciones o aclaraciones por escrito para su incorporación como documento al juicio oral, ni exigiendo la presencia de los peritos en ese acto (sentencia de 29 de mayo de 1998).

SÉPTIMO

Finalmente hemos de analizar el motivo cuarto, formalizado por infracción de ley, alamparo de lo dispuesto en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que denuncia la aplicación indebida del subtipo agravado de cantidad de notoria importancia (art. 369-3º del Código penal). El motivo debe desestimarse, pues no respeta los hechos probados, e incide nuevamente sobre la denegación probatoria en su aspecto pericial que ya hemos analizado. Esta Sala viene en tal sentido declarando que el objeto de este recurso, en esta sede casacional, se reduce exclusivamente a comprobar si, dados los hechos que se declaran probados en la Sentencia que se recurre, que han de ser respetados en su integridad, orden y significación, se aplicaron correctamente a los mismos, por los juzgadores de instancia, los preceptos penales sustantivos en que los subsumieron, se dejaron de aplicar los que correspondían, o fueron los aplicados o dejados de aplicar erróneamente interpretados en su aplicación o falta de aplicación (Sentencia de 29 de mayo de 1992). Esta vía casacional del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige, como pone de relieve la Sentencia de 17 de diciembre de 1996, «un respeto reverencial y absoluto al hecho probado, pues cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento desencadena inexcusablemente la inadmisión del motivo (artículo 884.3º LECrim) y en trámite de Sentencia su desestimación».

Recurso de María Purificación .

OCTAVO

El primer motivo se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 850-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse denegado una diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma, por referida defensa, se denegó su práctica por la Sala sentenciadora. Hemos dado ya cumplida respuesta a este tema en la resolución del recurso anterior, por lo que a nuestros fundamentos jurídicos nos remitimos, no sin señalar que tal prueba pericial fue propuesta por esta recurrente en fase de instrucción, siendo practicada conforme a lo ordenado por el Juez de Instrucción, mediante providencia de fecha 10 de julio de 1997 (folio 655), aquietándose frente a dicha resolución la parte ahora recurrente, por lo que el motivo carece del más mínimo fundamento. Los motivos segundo y tercero, bajo la perspectiva constitucional que se construyen, en relación con los derechos constitucionales a utilizar los medios de prueba pertinentes y derecho fundamental a defensa, por versar nuclearmente sobre los mismos aspectos, deben correr el mismo derrotero jurídico, estando abocados a su desestimación.

NOVENO

Los motivos quinto y sexto se dirigen con igual perspectiva constitucional a combatir la legalidad procesal de la afectación de los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones y a la inviolabilidad del domicilio, sobre la base de los mismos argumentos expuestos anteriormente. Correlativamente nuestra argumentación es ahora trasladable para su desestimación, así como lo concerniente al séptimo motivo relativo a la conculcación del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías. Téngase en cuenta que los reproches son idénticos y el autor del recurso el mismo, siendo tales motivos una mera reproducción de los ya expuestos con relación al recurrente anterior, Fidel .

DÉCIMO

El motivo octavo formulado por el cauce autorizado por el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia. En su desarrollo el recurrente dice: "el examen de las actuaciones judiciales y del acta del juicio oral van a evidenciar la vulneración del derecho fundamental que denunciamos", y seguidamente se refiere a la intervención telefónica a la que califica nula de pleno derecho y, por consiguiente, nulas son todas las pruebas que directa o indirectamente deriven de la misma; igualmente -continúa en su desarrollo- es nula la prueba del registro domiciliario, volviendo a insistir en la presencia del Secretario Judicial después de tres horas de comenzado el registro; "por todo ello, es evidente que no existe prueba de cargo, procesalmente válida y lícita". La validez que hemos concedido a las diligencias citadas (intervenciones telefónicas y registros domiciliarios) nos obligan a la desestimación de este motivo y del siguiente, el noveno, formalizado por igual cauce en su vertiente constitucional que en esta ocasión vuelve reprochar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En este caso la Sala ha valorado diversas pruebas, unas directas y otras indirectas, para reforzar su convicción, y exponiendo el recorrido de su razonamiento para dar por probado que, en realidad, la ahora recurrente, María Purificación es la suministradora de Fidel y de María , a su vez proveedores de Marcelino y de Francisca , los que se encuentran en el último peldaño que toda red de distribución comporta, máxime en este tráfico ilícito de sustancias estupefacientes.

La función del Tribunal Casacional en los casos en que la condena se fundamente en prueba indiciaria, consiste, en consecuencia, en controlar el respeto del derecho constitucional a la presunción de inocencia sin invadir las facultades valorativas del Tribunal de Instancia. Para ello es necesario constatar que en la resolución impugnada se cumplen una serie de requisitos, formales y materiales, exigibles jurisprudencialmente como son: 1.º) Desde el punto de vista formal: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; b) que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y laparticipación en el mismo del acusado, explicitación que aun cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia. 2.º) Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí (Sentencias 515/1997, de 12 julio, o 1026/1996 de 16 diciembre, entre otras muchas). Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un «enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» (art. 1253 del Código Civil), (Sentencias 1015/1995 de 18 octubre, 1/1996 de 19 enero, 507/1996 de 13 julio, etc.) Ahora bien esta labor de control casacional tiene también dos límites. El primero se refiere a la acreditación de los indicios o hechos base, que la Sala ha declarado probados, pues si lo han sido mediante prueba directa no es posible su cuestionamiento, ya que tanto el principio de inmediación, como lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim y la propia naturaleza del recurso de casación impiden que se pueda entrar en el ámbito valorativo propio del Tribunal de Instancia. Puede criticarse que la Sala considere indicio al que no lo es, así como la racionalidad de la inferencia, pero no la valoración que de la prueba testifical, por ejemplo ha realizado el Tribunal sentenciador para declarar que un determinado hecho base se estima acreditado. En segundo lugar el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y mucho menos por el del recurrente. Como señalan las Sentencias 272/1995, de 23 febrero o 515/1996 de 12 julio «es evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la prueba testifical (de descargo), o la propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación y, por tanto, ni oyó ni vio la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría únicamente ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia». Es decir que queda fuera del ámbito del recurso casacional la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas que el Tribunal valora con inmediación, otorgándoles o no credibilidad o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc.; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal «a quo», siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano. En definitiva, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos formales anteriormente indicados, así como la concurrencia de indicios incriminatorios que cumplan las condiciones ya expresadas, no se trata de sustituir la ponderación efectuada por el Tribunal sentenciador de los indicios y contraindicios, sino únicamente de comprobar su racionalidad, así como la racionalidad del proceso deductivo que, desde dicha valoración, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia.

De la operación que se describe en el "factum" puede reseñarse, en primer lugar, que la Sala sentenciadora dá por probado cómo el día 17 de enero de 1997, por funcionarios policiales que lo describen y así lo declaran en el acto del juicio oral, la llegada a las inmediaciones de la vivienda de Fidel y de María de un vehículo del que se apea María Purificación , y poco más tarde otro turismo, que dicha procesada se introduce en tal domicilio y tras breves instantes sale y entrega a una mujer ocupante del otro vehículo un sobre, momento en que su acompañante manipuló la parte baja de su asiento, extrayendo un paquete que dio a María Purificación quien, rápidamente, volvió al inmueble, marchándose seguidamente los jóvenes. Por conversaciones telefónicas (prueba también directa) se supo que el suministro no había sido completo, por lo que el día 20 de enero de 1997 se desplazó otro vehículo a tal domicilio. Posteriormente, el día 7 de febrero de 1997, llega de nuevo la ahora recurrente, con su hijo y su nuera, introduciéndose los tres en el domicilio de Fidel y de María , portando María Purificación un bolso de piel de color negro "llevando estupefaciente", tras unos treinta minutos, se marchan, siendo seguidos por agentes policiales los cuales les interceptan en la incorporación a la autovía N-IV; en dicho bolso aparece la importante cantidad de

1.065.885 pesetas; ese mismo día, un poco más tarde, se hallaron en el domicilio indicado 630 gramos de cocaína, 190 gramos de heroína y 14 gramos de hachís; de las conversaciones telefónicas resulta la venta de "telas morenas" a "cuatro mil"; y si tenemos en cuenta que tales Fidel y María no venden ningún género textil, ni tienen almacén, ni se encuentra en su vivienda objeto alguno mercantil de tal actividad, la deducción de la Sala sentenciadora no es en absoluto irrazonable ni arbitraria, sino que ha valorado los indicios indicados que, a su vez, han sido probados por prueba directa, exponiendo el iter argumental de su razonamiento, que no puede ser tildado de ilógico, por lo que no se ha vulnerado la presunción de inocencia, único aspecto que puede ser controlado en esta sede casacional, sin descender a la valoraciónprobatoria que únicamente a dicho Tribunal Provincial corresponde, conforme a los parámetros del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

UNDÉCIMO

El cuarto motivo del recurso, último en nuestro análisis, formalizado la amparo de lo dispuesto en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es de obligado rechazo por no respetar los hechos probados. Reproducimos en consecuencia lo que expusimos anteriormente en el fundamento jurídico séptimo de esta resolución judicial.

Recurso de María .

DUODÉCIMO

El primer motivo se formaliza por quebrantamiento de forma autorizado por el número primero del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la denegación de diligencia probatoria propuesta por la parte en tiempo y forma, relativa a un nuevo peritaje de la totalidad de la sustancia estupefaciente intervenida. Sobre esta cuestión hemos de dar por reproducido lo argumentado en los recursos de María Purificación y Fidel , ya que la propia recurrente considera que se refiere a los mismos aspectos, volviendo a repetir que los dos peritajes son suficientes para determinar la sustancia aprehendida en su naturaleza, (cocaína, heroína y hachís), en lo que hay plena coincidencia; en cuanto a la cantidad o pesaje, existe igualmente coincidencia entre la diligencia judicial y lo que estima la Unidad Administrativa de Cádiz (véanse los pesajes sumados de cada uno de los envoltorios y los totales del Juzgado, folios 202 y 422 y siguientes), sin que se proceda a su pesaje total en el Instituto Nacional de Toxicología de Sevilla, ya que allí únicamente se remiten muestras de un gramo de cada una de las sustancias estupefacientes; y con relación al grado porcentual de pureza, si bien difieren los índices, se toman los más bajos, esto es, los de este último Centro oficial, que por lo demás, especifica técnicamente cada uno de los componentes de las sustancias y su calidad porcentual por cada uno de tales elementos químicos, sin que existan motivos para considerar que son inexactos, sino todo lo contrario, más precisos. Recordemos, además, que dicha prueba se practica por aquellos facultativos que nominalmente son propuestos por las defensas, sin reproche alguno en fase de instrucción. Se desestima, pues, este motivo.

DÉCIMO TERCERO

EL segundo motivo se formaliza por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851- 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, reprochando el recurrente manifiesta contradicción en los hechos probados.

Una reiterada doctrina jurisprudencial, condensada con acierto en la Sentencia 953/1996, de 4 marzo 1997 y contenida, entre muchas, en las Sentencias de 20 septiembre 1984, 2 abril 1985, 6 junio 1986 y las más recientes 761/1994, de 6 abril, 1123/1995, de 15 noviembre, 330/1996, de 15 abril y 595/1996, de 28 septiembre, viene declarando que son requisitos necesarios para que exista el vicio sentencial de contradicción previsto en el inciso segundo del artículo 851.1.º de la LECrim, los siguientes:

  1. Que sea manifiesta y absoluta en el más amplio sentido gramatical de tales conceptos, lo que requiere significar jurídicamente que no sólo sea ostensible, sino también insubsanable, insoslayable y, sobre todo, incompatible con la integridad del relato histórico, con recíproca exclusión entre las distintas manifestaciones; b) Que como interna emane directa e inmediatamente de los propios términos en que aparezca la relación fáctica, confrontando los distintos vocablos, incisos, expresiones o pasajes internos en la misma; c) Que sea completa, afectando la incompatibilidad a los hechos y sus circunstancias, y, por ende, a la calificación jurídica, los grados de participación o ejecución y a cuantas circunstancias determinen la responsabilidad penal o civil; d) Que sea causal, o lo que es lo mismo, determinante de una advertible incongruencia, dada la relación directa entre el vicio procesal y el fallo final de la sentencia; e) Que las frases o expresiones contradictorias, por afectar a circunstancias esenciales de la cuestión controvertida y de la misma resolución, sean imprescindibles a la resultancia probatoria, de tal forma que su supresión propiciare la inexpresión, la incomprensión o la falta de claridad de aquélla; siendo inocua la «contradictio» cuando su objeto aparezca intrascendente en el caso examinado, no influyendo en la determinación de la infracción criminal ni en la responsabilidad en juego de los sujetos encausados. De tal doctrina interesa destacar ahora, que en primer lugar se requiere que sea manifiesta y absoluta en el más amplio sentido gramatical de tales conceptos, ostensible, insubsanable, insoslayable y, sobre todo, incompatible con la integridad del relato histórico, con recíproca exclusión. Ya la Sentencia de 1 junio 1992 apuntó a la necesidad de que el choque de las expresiones o vocablos se traduzca en un vacío que arrastre la incongruencia del fallo y excluyendo la contradicción ideológica expresamente. Ya la Sentencia de 14 abril 1991 había recordado que fuera gramatical y no conceptual. Hechos tan antitéticos entre sí, que su coexistencia resulte imposible, porque la afirmación de uno implique la negación del otro Sentencia de 26 marzo 1991, negando que se produzca cuando los hechos sean congruentes en su redacción e interpretación literaria o gramatical de modo que para encontrar supuestas contradicciones sea menester acudir a interpretaciones más o menos lógicas, como recordó la Sentencia de 28 febrero 1989 y repitieron las posteriores de 28 mayo, 4 junio, 24 septiembre y 15 octubre 1991, 20 febrero, 12 marzo, 10 abril, 8, 18 y26 mayo, 12 junio, 17 julio, y 5 y 14 noviembre 1992, 323/1993, de 20 febrero (RJ 19931382), 877/1993, de 20 abril, 1108/1993, de 8 mayo, 1947/1993, de 8 septiembre, 2491/1993, de 10 noviembre, 2668/1993, de 24 noviembre, 2741/1993, de 10 noviembre y 2813/1993, de 13 diciembre, 697/1994, de 25 marzo, 1053/1994, de 23 mayo y 1986 bis/1994, de 2 noviembre, 202/1995, de 18 febrero, 708/1995, de 25 mayo y 777/1995, de 13 junio, 132/1996, de 12 enero, 237/1996, de 11 marzo, 330/1996, de 15 abril, 518/1996, de 12 julio, 595/1996, de 28 septiembre, 783/1996, de 28 octubre, 978/1996, de 5 diciembre y 649/1996, de 7 diciembre, 90/1997, de 1 febrero, 224/1997, de 18 marzo, 624/1997, de 8 mayo, 884/1997, de 20 junio y 692/1997, de 7 noviembre, entre otras muchas.

Nada de ello se produce en el caso hoy sometido a nuestra consideración. No hay propia contradicción entre los hechos probados, sino que lo que el recurrente reprocha a la Sala sentenciadora es que en el apartado séptimo de los hechos probados se refiera al análisis de la droga intervenida en el domicilio de María por la Unidad Administrativa de Sanidad y Consumo de Cádiz y al contra-análisis de esa misma sustancia por parte del Instituto Nacional de Toxicología de Sevilla, y particularmente lo refiere a la nota que consta al folio 423 que se refiere a un acotamiento ritual, impreso, que hace constar que no se queda con muestras el Laboratorio (Unidad Administrativa), sorprendiéndose el recurrente "cómo puede después remitirle una al Instituto de Toxicología de Sevilla", concluyendo: "la contradicción es evidente". El motivo debe desestimarse, ya que del estudio pormenorizado de los autos, que ya hemos realizado más arriba, se deduce que tal nota no es sino un formulario fotocopiado, pero que del informe individualizado que obra al folio 677, claramente se desprende que envió un gramo de todas las sustancias correspondientes a los diversos envoltorios del expediente 472/97, numerados con las letras A, B y C (particularmente A y B, cocaína y heroína) al I.N.T. de Sevilla, agotando, sin embargo, la remesa de la C, no así de las restantes, que todavía permanecieron en depósito en Cádiz. Mezcla después del recurrente algunos reproches al punto primero de los hechos probados, en donde se recogen ciertos aspectos fácticos del domicilio de Marcelino y de Francisca , sin tener en cuenta que en la noche del día 7 al 8 de febrero de 1997, la operación estaba en fase de conclusión y por consiguiente se había tomado, como dice el recurrente, materialmente el camino de acceso al domicilio de tales personas, ya que se estaba esperando por la fuerza actuante para practicar el registro domiciliario.

DÉCIMO CUARTO

El tercer motivo se formaliza también por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, reprochando el recurrente que la Sala sentenciadora no ha resuelto sobre todos los puntos objeto de las pretensiones de referida defensa. Y ello en base a las siguientes peticiones: a) deducción de testimonio por falso testimonio respecto a la declaración del inspector del C.N.P. NUM005 , don Arturo ; b) la libertad provisional de la recurrente; y c) la manipulación de las cintas.

La jurisprudencia (SS. de 10-4 y 7-12-1989, 20 y 29-1, 21-3, 25-5, 8-6, 24-10, 14-11, y 4-12-1992, 17-3, 20-4, y 11-6-1993, 21- 3 y 28-3-1994, y 31-5, 25-10, y 5-11-1995, entre otras), entiende que el quebrantamiento de forma previsto en el núm. 3º del art. 851 de la LECrim, incongruencia omisiva o fallo corto, implica también vulneración del principio de tutela judicial efectiva, consagrado en el apartado 1 del art. 24 de la CE, y así se ha reconocido por el TC desde la sentencia 20/1982.

Según la doctrina de esta Sala, habrá quebrantamiento del núm. 3º del art. 851 de la Ley Procesal Penal cuando concurran los siguientes requisitos: a) el planteamiento en forma por las partes -generalmente en los escritos de conclusiones- de una cuestión de derecho que tenga influencia en el contenido del fallo;

  1. la falta de pronunciamiento motivado sobre la misma; y c) Que no haya podido subsanarse la omisión de pronunciamiento en la misma casación, al resolverse otros motivos del recurrente.

La jurisprudencia ha venido admitiendo la resolución tácita o implícita de las pretensiones propuestas, cuando exista un específico pronunciamiento decisorio sobre cuestiones contrarias y absolutamente incompatibles con la omitida o excluyente de esta (SSTS 121/1993, de 27-1, 1134/1994, de 4-6, 2081/1994, de 29-11, 323/1995, 304/1996, de 8-4 y 89/1997, de 30-1). El Tribunal Constitucional en sentencias 4/1994, 169/1994 y 195/1995, de 19-12, ha entendido que no cabe apreciar la incongruencia omisiva cuando el silencio judicial razonablemente puede interpretarse como una desestimación implícita. Existen numerosas declaraciones jurisprudenciales en el sentido de que las sentencias que contienen una declaración genérica venían a dar una respuesta tácita a todas las cuestiones contrarias al pronunciamiento dictado.

Una corriente jurisprudencial más rigurosa en la aceptación de resoluciones tácitas a las cuestiones planteadas, manifestada, entre otras, en las sentencias de TC 26/1997, de 11-2, 58/1996, de 15-4, y 308/1996, de 13-7, y en las del TS 120/1997, del 11-3, y 619/1997, del 29-4, entiende que valen los pronunciamientos tácitos como contestación a las alegaciones pero como respuesta a las pretensiones sólo valdrán cuando del conjunto de las argumentaciones contenidas en la sentencia pueda inferirserazonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.

Esto es lo que ocurre en el caso sometido a nuestra consideración. La valoración probatoria de las declaraciones testificales de los policías intervinientes indica bien a las claras que el Tribunal sentenciador no las consideró constitutivas de falso testimonio, por lo que rechazó implícitamente tal pretensión, luego no existe fallo corto. Y otro tanto ocurre respecto a la manipulación de las cintas, ya que el Tribunal maneja constantemente tal actividad probatoria incriminatoria para enervar la presunción de inocencia. Y, por último, con relación a la solicitud de libertad provisional, claro es que la Sentencia no es el lugar adecuado para dar respuesta a tal pretensión, sino en la pieza separada de situación personal de la recurrente, previa audiencia del Ministerio fiscal y, en su caso, del resto de las acusaciones.

Por las razones expuestas, se desestima este motivo.

DÉCIMO QUINTO

Los motivos siguientes, concretamente los numerados como cuarto, quinto y sexto, serán tratados conjuntamente, pues en todos ellos, por el cauce autorizado por el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del derecho de igualdad, proclamado en el art. 14 de la Constitución española.

Dice el recurrente en su desarrollo, en primer lugar, que "el Ministerio fiscal al basar sus conclusiones provisionales, que luego eleva a definitivas, en unas pruebas (escuchas telefónicas y entrada y registro domiciliario) que adolecen de la menor garantía procesal... se coloca en una situación de ventaja con respecto a esta parte". Semejante alegato debe ser desestimado, ya que se fundamenta en una ilicitud que desde luego no se ha predicado de tales pruebas, conforme hemos razonado sobradamente a lo largo de esta resolución judicial. De otro lado, tal conexión de antijuridicidad no se correspondería en todo caso con mencionado derecho fundamental, sino con el del secreto de la comunicaciones e inviolabilidad del domicilio.

En un segundo apartado, reprocha la falta de investigación respecto a Lucas , "ni tampoco respecto a esas otras personas relacionadas con estupefacientes"; el motivo por su parco desarrollo no puede ser estimado, y en todo caso, pueden interponerse las acciones legales oportunas al respecto.

Por último, se reprocha tratos desiguales respecto a la situación personal de los diversos imputados, sin que la resolución judicial recurrida, como ya hemos expuesto anteriormente, sea lugar idóneo para resolver estos temas, sino las diversas piezas separadas de situación personal. Aquí únicamente se controla casacionalmente la aplicación de la ley sustantiva por los órganos jurisdiccionales del orden penal, y las garantías procesales del juicio.

Se desestiman los motivos citados.

DÉCIMO SEXTO

Los motivos séptimo y octavo se refieren a la legalidad procesal de las escuchas telefónicas y a la inviolabilidad del domicilio, aspectos ya resueltos en fundamentos jurídicos de nuestra resolución judicial, y a ellos nos remitimos. En el noveno se denuncia la infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

Como dice la reciente Sentencia de esta Sala, de fecha 10 de octubre de 2000, el derecho a la presunción de inocencia, según doctrina jurisprudencial, alcanza solamente a la totalidad de ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales (Sentencias de 7 de abril de 1992, 21 de diciembre de 1999, etc.). Igualmente, en reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el seno del juicio oral sólo es revisable en casación en lo concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observancia por parte del Tribunal de los hechos, sobre las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario, ha dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (SSTS de 22.9.92., 30.3.93, 29.12.97 y

16.4.99).

Con relación a la ahora recurrente, María , es evidente que la Sala contó con suficiente material probatorio, regularmente obtenido, apto para enervar el derecho constitucional a la presunción de inocencia;así, ha valorado las escuchas telefónicas autorizadas judicialmente, y la Sala sentenciadora se refiere a ellas constantemente analizando las expresiones que son objeto de grabación, transcripción e interpretación; se han analizado las sustancias estupefacientes halladas en los diversos registros domiciliarios y particularmente las habidas en su propio domicilio, entregando ella misma a la policía una balanza de precisión para el pesaje de la droga; se ha valorado la testifical de los funcionarios policiales que han acudido al juicio oral, así como las cantidades obtenidas en mencionado registro y el material para el corte y confección de envoltorios de papelinas y, por último, del estudio de la causa resulta que al folio 214, al serle tomada declaración con todas las garantías, reconoce que vende drogas a terceros. El motivo tiene que ser necesariamente desestimado.

DÉCIMO SÉPTIMO

El décimo motivo resulta sorprendente en su formalización. Dice el recurrente que interpone tal motivo por infracción de ley, "al amparo del art. 849-1º de la L.E.Crim. por cuanto en los hechos probados aparecen dos que pudieran ser constitutivos de otros tantos delitos y, ni tan siquiera, se han deducido testimonio a los oportunos efectos". Inútil resulta la contestación de tal impugnación que procedería por otras vías (o mejor, remedios procesales), pero en absoluto por la elegida por el recurrente, ya que en ésta no se trata sino de controlar casacionalmente el respeto a la ley por parte de los tribunales sentenciadores, con base en la subsunción jurídica de los hechos declarados probados, y no la persecución procesal de tales hechos mediante la apertura de nuevos procedimientos, siendo misión del Ministerio físcal, en todo caso. Se desestima el motivo.

Y lo mismo hemos de acordar respecto al último motivo, el undécimo, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que en su desarrollo no se cita documento concreto alguno de donde deducir la equivocación del Juzgador, sino la causa completa, y ello a pesar de que en la vista del recurso, fue apercibido por el Sr. Presidente para delimitar aquellos concretos aspectos documentales de donde dedujera tal impugnación. La misión del Tribunal Casacional en esta vía de la infracción de ley (error in iudicando en su modalidad de error facti), se reduce a comprobar primeramente si el documento señalado participa de la naturaleza de literosuficiente y después si puesto en correlación con la valoración probatoria a que ha llegado la Sala de instancia demuestra la equivocación del Juzgador, en las condiciones que analiza la sólida doctrina jurisprudencial sobre este motivo casacional. Al carecer de tal elemento, no podemos realizar, como es sabido, una nueva revisión de la valoración probatoria que únicamente a la Sala de instancia corresponde, sin perjuicio de las facultades revisoras que corresponden a esta sede casacional.

Recurso de Francisca y Marcelino .

DECIMO

OCTAVO.- Se formaliza por ambos recurrentes conjuntamente, alegando seis motivos de contenido casacional, cuatro de los cuales se refieren a cuestiones que ya han sido planteadas por otros recurrentes y que por consiguiente se consideran ya resueltas, en párrafos precedentes, y que son las relativas a lo que inicialmente denominamos los tres temas nucleares de este recurso casacional, particularmente el denunciado quebrantamiento de forma por denegación de práctica de prueba (pericial referida a la analítica de la droga intervenida en su integridad, y no mediante muestreo), legalidad procesal con la perspectiva constitucional de los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones y a la inviolabilidad del domicilio, por lo que, por las razones que hemos dejado ya expuestas, desestimamos los motivos primero (con el giro constitucional que se otorgó a su desarrollo en el acto de la vista del recurso), segundo, cuarto y quinto. El motivo sexto se formaliza por los cauces del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de la presunción de inocencia, si bien los recurrentes la conectan causalmente con los autos de entrada y registro y con la intervención telefónica. Para su desestimación no solamente reproducimos en este momento que existe prueba de cargo suficiente para enervar tal derecho fundamental, particularmente la droga encontrada en su propio domicilio, el contenido de las escuchas telefónicas que la Sala sentenciadora analiza y valora con criterios de racionalidad y lógica, y las declaraciones testificales de los funcionarios policiales actuantes, sino también aparecen en la causa las declaraciones de tales recurrentes ante la autoridad judicial, tras su detención, asistidos de letrado, reconociendo Marcelino , al folio 228, que tenía cocaína en su casa y que vende papelinas de dicha sustancia estupefaciente a terceras personas, desde hace tres meses a los que ocasionalmente llegan a su casa a comprarla, y en este mismo sentido, al folio 230, Francisca reconoce la intervención de tal sustancia en su casa, así como que sabe que su marido vende droga y que incluso ella misma, en una sola ocasión, vendió una papelina a cambio de tres mil pesetas. No puede decirse en consecuencia que se halla infringido tal derecho fundamental, por lo que desestimamos también este motivo casacional.

DÉCIMO

NOVENO.- Mayor atención merece el estudio del tercer motivo que, formalizado por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación de la regla primera del art. 66 del Código penal, ya que la Sala sentenciadora, sinmotivación alguna, impone la pena por encima del mínimo legal, siendo condenados a cuatro años de prisión, por lo que solicita se imponga la penalidad correspondiente en su grado mínimo.

Como dice la Sentencia de esta Sala, de 16 de febrero de 1999, cuando el artículo 66.1ª del Código penal se refiere a las circunstancias personales del delincuente está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto. Estos factores son de distinta naturaleza de los que integran las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal tal como se definen en el Código. Por ello no forma parte de estos componentes sociológicos-psicológicos la ausencia de antecedentes penales, ya que ello sólo sirve para descartar la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y no siempre su ausencia se debe a la carencia de antecedentes sino a la naturaleza, tiempo y catalogación de anteriores comportamientos delictivos. En el proceso de individualización de las penas, deben jugar una serie de factores que actúen al margen de las reglas más rígidas y formalistas que se establecen para el caso de que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. La edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos.

El art. 66, regla primera, del Código penal, dispone que "cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia". Evidentemente, la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas. Aquí el legislador permite al juez recorrer toda la banda punitiva, pero argumentando en base a dichas consideraciones subjetivas y objetivas, cuál debe ser el reproche concreto que la ley concede al supuesto enjuiciado. Se trata, pues, de un ejercicio de discrecional reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de ley (art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En el caso que nos ocupa, la resolución impugnada no incorpora a su esencial estructura las consideraciones técnicas en las que se debían analizar las posibilidades de activación de las previsiones normativas que el recurrente plantea. De ahí que, en orden a la motivación de la pena, esta Sala haya recordado con reiteración la «conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada» (Sentencias de 5 de diciembre de 1991 y 26 de abril de 1995, entre otras), porque, como dice la Sentencia de esta Sala, de 21 de junio de 1999, la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado está jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente y afectan en supuestos como el presente a un derecho fundamental de contenido sustancial, el derecho a la libertad personal del recurrente que constituye, además, uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico. El Tribunal Constitucional en Sentencia de 10-3-1997 afirma que «la motivación exigible a cualquier resolución judicial que afecte a ese valor superior no se reduce a la mera expresión de las razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (STC 14/1991, fundamento jurídico 2º, entre otras), sino que debe extenderse a las circunstancias que constitucionalmente justifican la situación de privación de libertad. Por decirlo en otros términos: en la medida en que está en juego el valor superior de la libertad, el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión no sólo exige resoluciones judiciales motivadas, sino motivaciones concordantes con los supuestos en los que la Constitución permite la afectación de ese valor superior».

La Sala sentenciadora no ha dedicado ningún apartado en su fundamentación jurídica para la justificación de la individualización penológica que lleva a la parte dispositiva de su resolución judicial, con clara infracción de lo dispuesto en la regla primera del art. 66 del Código penal. Tal deficit argumental no puede en este caso ser suplido por esta Sala Casacional por no contarse con elementos suficientes paradicha individualización, particularmente en lo concerniente a los elementos subjetivos que han de tenerse en cuenta, razón por la cual, estimando el motivo, debemos casar la Sentencia para imponer la pena mínima, efecto expansivo que debe trasladarse al resto de los procesados recurrentes por encontrarse en idéntica situación, conforme autoriza el art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues tal argumento le es perfectamente aplicable por esta motivación a los demás. En efecto, en el caso de María Purificación , Fidel y María se impone la pena de prisión en diez años, en lo que se refiere al subtipo agravado de cantidad de notoria importancia (art. 369-3º CP) sin explicación alguna de tal individualización penológica, cuando, sin embargo, a la hora de imponer la sanción punitiva por el delito de tenencia ilícita de armas que afecta a los dos últimos, se marca su extensión en la mínima, conforme a lo previsto en el art. 564.1, apartado primero, en relación con el 2.1ª, por consiguiente aplicando tal efecto expansivo procede casar la Sentencia e imponer en todo caso la penalidad en su grado mínimo, conforme a los parámetros interpretativos que dejamos expuestos.

VIGÉSIMO

Procediendo casar la Sentencia, se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal de Francisca y Marcelino , con efecto expansivo respecto de los demás recurrentes Fidel , María Purificación y María , contra la Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz de fecha 28 de octubre de 1999 que condenó a Marcelino y Francisca como autores de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y a los procesados María Purificación , Fidel y María como autores responsables de un delito contra la salud pública, de notoria importancia, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a los procesados Fidel y María como autores de un delito de tenencia ilícita de armas sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y absolvió al procesado Octavio del delito contra la salud pública del que venía acusado. Asímismo declaramos de oficio las costas ocasionadas en la presente instancia.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente dictamos a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar Enrique Abad Fernández

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Noviembre de dos mil.

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Chiclana de la Frontera instruyó Sumario núm. 2/97 por delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas contra Marcelino , con DNI núm. NUM014 , natural de Bilbao, nacido el 9 de febrero de 1936, hijo de Raúl y Fátima , vecino de Conil de la Frontera, con domicilio en El Colorado, Barrio Nuevo, DIRECCION000 núm. NUM001 bajo, sin antecedentes penales; Francisca con DNI núm. NUM015 , natural de Villarrubia (Córdoba), nacida el 7 de abril de 1956, hija de Gerardo y Ana , vecino de Conil de la Frontera e igual domicilio del anterior, sin antecedentes penales; Octavio con DNI núm. NUM016 , natural de Baracaldo (Vizcaya), nacido el 18 de julio de 1977, hijo de Millán y Clara , de igual vecindad y domicilio que los anteriores, sin antecedentes penales; María Purificación con DNI núm. NUM017 , natural de Alhurín el Grande (Málaga) nacida el 20 de febrero de 1945, hija de Carlos José y de Almudena , con vecindad y domicilio en dos Hermanas (Sevilla), CALLE002 núm. NUM018 , con antecedentes penales no computables en esta causa; María , con DNI núm. NUM019 , nacida en Madrid el 9 de agosto de 1969, hija de Pablo y Mercedes , vecina de Chiclana de la Frontera, con domicilio en la CALLE000 núm. NUM003 bajo, sin antecedentes penales; y contra Fidel con DNI núm. NUM020 , natural de Sevilla, nacido el 14 de abril de 1960, hijo de Andrés y Rosario , vecino de Chiclana de la Frontera, con domicilio en la CALLE000 núm. NUM003 bajo, sin antecedentes penales, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz Sección Segunda que con fecha 28 de octubre de 1999 dictó Sentencia condenando a Marcelino y Francisca como autores de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a María Purificación , Fidel y María como autores de un delito contra la salud pública, de notoria importancia, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a Fidel y María como autores de un delito de tenencia ilícita dearmas sin circunstancias modificativas de la responsabilidad y absolvió a Octavio del delito contra la salud pública del que venía acusado. Sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de hoy por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por estimación del recurso interpuesto por la representación legal de los procesados Francisca y Marcelino y haciéndose extensivo al resto de los recurrentes, por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia proceden a dictar esta segunda resolución con arreglo a los siguientes

ANTECEDENTES

ÚNICO.- HECHOS PROBADOS.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Damos por reproducido el fundamento jurídico décimo-noveno de la anterior Sentencia en orden a aplicar en su penalidad mínima las penas impuestas en la Sentencia recurrida.

III.

FALLO

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a:

Marcelino y Francisca , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de tres años de prisión e idéntica multa y accesoria.

María Purificación , Fidel y María , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, subtipo agravado de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena, a cada uno de ellos, de nueve años de prisión e idéntica multa y accesoria.

Fidel y María , como autores criminalmente responsables de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido, sin circunstancias, a la pena, a cada uno de ellos, de dos años de prisión e idéntica accesoria.

Dándose por reproducidos los demás aspectos penológicos, procesales y civiles que se consignan en la Sentencia recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Joaquín Giménez García Millán Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar Enrique Abad Fernández VOTO PARTICULAR FORMULADO POR EL EXCMO. SR. D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER RESPECTO DE LA SENTENCIA 1661/2000, DEL DÍA DE LA FECHA, RECAIDA EN EL RECURSO DE CASACIÓN Nº 1699/99-P. - I - El presente voto particular, dando por reproducidos los antecedentes y otros fundamentos jurídicos de la sentencia de la mayoría de la Sala, se refiere al Fundamento Jurídico tercero de la misma y, en particular, al cumplimiento del requisito de la motivación de la medida por parte del Juez de Instrucción. La cuestión ha sido desarrollada en la sentencia a partir del folio 36 de la misma. - II - El primer punto de discrepancia se refiere al juicio que corresponde hacer a esta Sala en el control de las medidas restrictivas de derechos fundamentales que se adoptan en el proceso penal. En la sentencia se sostiene que se trata de un "juicio de razonabilidad", entendiéndose por tal un juicio global sobre la existencia de un determinado grado de sospecha que fundamente la medida desde el punto de vista de su adecuación para obtener la prueba del hecho. Desde el punto de vista del Magistrado que suscribe dicho criterio no cubre las exigencias de una medida de la gravedad de la interceptación de comunicaciones telefónica. En efecto, no sólo se trata de la limitación de un derecho fundamental del sospechoso, sino de una medida procesal que afecta también al derecho de otras personas, ajenas al proceso, que pueden ignorar y, por regla ignoran, las actividades del sospechoso y que pueden carecer de toda vinculación con los hechos investigados. Por esta razón, el juicio sobre la procedencia de la medida no se debería limitar a la comprobación de la simple razonabilidad, entendida ésta en el sentido expuesto, sino que se debe verificar también la necesidad de la medida, es decir, que no haya sido posible en el caso adoptar otras medidas menos gravosas para la vigencia de los derechos fundamentales Tal exigencia es una de las condiciones de la legitimidad de la medida que se deriva, en primer lugar, de la propia naturaleza de los derechos fundamentales: éstos sólo pueden ser limitados en tanto la limitación sea necesaria. Así lo ha reconocido el Tribunal Constitucional en sus SSTC 54/96; 166/99 y 126/2000. En esta última se puede leer que "como derivación del principio de proporcionalidad, hemos mantenido también que la intervención puede ser constitucionalmente ilegítima cuando no es imprescindible (...) porque (los conocimientos) pudieran obtenerse a través de otras medidas menos gravosas de losderechos fundamentales" (Fº Jº 6.) (sin subrayar en el original). En el mismo sentido se ha pronunciado el TEDH en las sentencias del caso Kopp c./Suiza de 25-3-88 y en la más reciente del caso Valenzuela Contreras c./España, de 30-7-98, en los que se ha subrayado que la limitación del derecho debe ser "necesaria en una sociedad democrática". - III - Admitido lo anterior, no puede caber la menor duda que la justificación motivada de la necesidad debe consistir en uno de los elementos básicos de la motivación del auto en el que se ordena la medida y que, consiguientemente debe ser controlado en el marco del recurso de casación. Es innecesario agregar a lo dicho que no se trata de que el Juez de Instrucción haya plasmado por escrito las razones que justifican la necesidad de la medida, sino de si éstas surgen realmente de los antecedentes sobre cuya base se adopta la medida limitadora del derecho fundamental. El auto de 4-11-96 dice que en el oficio de la Policía se expone que "las pesquisas de vigilancia han sido de difícil práctica" y que "ello revela la necesidad de llevar a cabo otros medios adicionales de investigación". Sin embargo, lo que la ley requiere es la comprobación de la necesidad de la medida, no sólo la dificultad de la Policía para obtener las pruebas. Si en el presente caso se analizan las razones expuestas por la Policía de Cádiz en el oficio de 4-11-96 (folios 1 y 2 de las diligencias) se comprobará que, en realidad, no se expone en el mismo por qué era necesaria la intervención telefónica. La Policía dice que ha podido observar que los inculpados "mantienen frecuentes contactos con individuos consumidores y distribuidores a pequeña escala de sustancias estupefacientes y que generalmente esos contactos se realizan en establecimientos públicos de la zona, así como en el propio domicilio de Marcelino ". La Policía dice también que este domicilio es "de difícil acceso para realizar cualquier tipo de vigilancia", dada la situación del mismo y que ello permitiría dar aviso al sospechoso cuando se acercaran personas extrañas. Sin embargo, en la medida en la que gran parte de las actividades y contactos con otros sospechosos, que sin embargo no han sido traídos a la causa, ya eran conocidos por la Policía la necesidad de la medida puede ser seriamente puesta en duda, dado que los propios Policías que han realizado las observaciones de los sospechosos pueden ser tenidos como testigos en el juicio oral y, además, siempre hubiera cabido la posibilidad de un mandamiento de entrada y registro que no hubiera afectado a las personas no sospechosas de la forma en la que lo hace la intervención telefónica. Más objeciones genera, a juicio del Magistrado que suscribe, el auto de prórroga de las intervenciones telefónicas de 2 de enero de 1997 (folio 12), que se adopta luego de casi tres meses de interceptaciones. Según el oficio de la Policía que obra al folio 11 en las conversaciones intervenidas habían podido ser detectados elementos que demuestran la innecesariedad de la prórroga. A esa altura la Policía ya sabía que en una conversación de Marcelino con una tal Flaca se había hablado de un robo, entre otras cosas, de cocaína, que no fue -como es lógico- denunciado a la Policía y que "complementadas la la(s) citas con diversas vigilancias y seguimiento(s) se llega a la presunción de que el distribuidor de parte de las sustancias que posteriormente distribuye el tal Rata no es otro que un vecino de Chiclana del que hasta la fecha sólo se conoce su nombre , el cual está casado con María ". La existencia de tales evidencias hubiera justificado otras medidas, como, por ejemplo, una diligencia de entrada y registro en los domicilios donde se sospechaba la comisión del delito, pero pone de manifiesto con total claridad que era innecesario mantener la interceptación telefónica, que, como se dijo, es especialmente grave para personas que no están afectadas por sospecha alguna. Con carácter general es posible señalar que toda medida que afecta a personas ajenas al proceso en sus derechos fundamentales debe ser adoptada siempre cuando se demuestre que es -como dice el Tribunal Constitucional- imprescindible. Las mismas consideraciones valen respecto del auto de 9 de enero de 1997 en el que la medida se extiende al teléfono NUM002 . En él se pone de manifiesto que la Policía repite prácticamente las mismas razones ya expuestas en el primero de los oficios y que ya conoce prácticamente todo lo que pudo conocer. Pero la prueba más clara de la falta de justificación de la necesidad de la medida surge del auto de 7 de febrero de 1997, en el que se autoriza la entrada y registro en el domicilio de cuatro de los acusados y de una sospechosa que, aunque no fue sometida a intervención telefónica, pudo ser sospechada mediante la práctica de las mismas observaciones utilizadas para los otros. En el razonamiento jurídico primero del auto se comprueba que las intervenciones telefónicas sólo han servido para comprobar lo que, en realidad, ya se sabía desde el primer momento y que en modo alguno iban a permitir ocupar la droga en poder de los sospechosos. Todo ello debería haber conducido a la estimación del motivo. Si ello hubiera determinado o no la absolución de los recurrentes, es una cuestión diversa, que depende de las otras pruebas existentes en la causa y de su eventual conexión o no con la prueba ilegalmente obtenida. Pero, esta es una cuestión diversa de la que motiva el presente voto particular. Dado en Madrid, a los veintisiete días del mes de noviembre de dos mil.

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.