STS 2016/2000, 26 de Diciembre de 2000

PonenteANDRES MARTINEZ ARRIETA
ECLIES:TS:2000:9648
Número de Recurso254/1999
Número de Resolución2016/2000
Fecha de Resolución26 de Diciembre de 2000
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Diciembre de dos mil.

En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL y la representación de Luis Francisco , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, que le condenó por delito de estafa y falsedad en documento mercantil, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. De la Fuente Bravo.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 31 de Barcelona, instruyó sumario 57/97 contra Luis Francisco

, por delito estafa y falsedad en documento mercantil, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 9 de Diciembre mil novecientos noventa y ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:"El acusado Luis Francisco , mayor de edad y con antecedentes penales por delito de robo y falsedad en documento de identidad, y acompañado de otra persona ya juzgada en esta causa, Fátima , con pleno acuerdo entre ambos, se aproximaron hasta Amparo , que se encontraba en la estación de ferrocarril de Paseo de Garcia de esta ciudad y, aprovechando un descuido de la misma, le cogieron de un bolso que ésta llevaba, una cartera monedero que contenía 22.000 pts. en efectivo, documentos personales y una tarjeta de crédito de la red 6.000 de la entidad "Caixa de Manlleu" a nombre de Amparo junto con una cartilla de papel en la que figuraba escrito el número secreto de la misma. Se dirigieron con ello a un cajero automático de la entidad "Caja de Madrid" situado en Pº de Gracia de esta ciudad y realizaron tres reintegros de 50.000 pta. cada uno, apoderándose de dichas sumas y guardándose el dinero Luis Francisco . A continuación, fueron a la tienda de ropa "Gonzalo Comella", sita en la misam calle, y efectuaron la compra de diversas prendas de ropa, tanto para Luis Francisco como para Fátima , pagando todas ellas con la terjeta citad, en varios recibos, por importes totales de 27.190, 47.360. 29.760 y

13.900 ptas., e imitando la coimputada para el pago de las prendas dichas, la firma de la titular de la tarjeta en los documentos de pago, hecho que no podía realizar Luis Francisco pues, al figurar en la tarjeta un nombre de mujer, hubiera levantado sospechas la firma de los recibos por su parte. Cuando ambos, juntos, salían de la tienda, fueron vistos por funcionarios del C.N.P. que, por conocerlos y verlos con los paquetes que habían adquirido, les infundieron sospechas por el posible origen ilícito de los objetos que portaban. En la detención les fueron ocupadas, además de la tarjeta dicha, las prendas adquiridas, dos resguardos de compra de las mismas, y 171.000 ptas. en efectivo procedentes de las extracciones del cajero automático y del contenido de la cartera monedero, de las cuales ciento sesenta y seis mil eran portadas por Luis Francisco y cinco mil por Fátima .

Las prendas intervenidas fueron entregadas al establecimiento comercial donde se habían adquirido en calidad de depósito. Caixa de Manlleu no ha reintegrado a la titular de la tarjeta la suma de ciento cincuenta mil ptas. de que dispusieron el acusado y la condenada en esta causa con las extracciones delcajero automático dichas".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Condenamos al acusado Luis Francisco como autor penal y civilmente responsable de:

  1. un delito continuado de estafa, precedentemente definido, en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil, asimismo definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de seis meses de prisión con accesoria de inhabilitación absoluta pra el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de estafa, y a la pena de seis meses de prisión con accesoria de inhabilitación absoluta para el dereho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y seis meses multa con cuota diaria de mil ptas. que deberá satisfacer en seis plazos mensuales de treinta mil ptas. cada uno de ellos y en los quince primeros días de cada mes a contar desde la firmeza de la presente resolución y con tres meses de responsabilidad pesonal subsidiaria en caso de impago por causa de insolvencia, por el delito de falsedad en documento mercantil; y B) de una falta de hurto, ya definida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un mes de multa con cuota diaria de mil pta., a satisfacer de una sola vez una vez firme la presente resolución, y con quince días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por insolvencia; condenándole asimismo al pago de la mitad de las costas procesales, así como a que, en concepto de responsabilidad civil indemnice, de forma conjunta y solidaria con la ya condenada en esta causa en la sentencia de fecha 5.4.98, a Amparo en la cantidad de mil pesetas. Por la presente, debemos absolver y absolvemos a Luis Francisco del delito de robo con fuerza de que venía acusado.

Se ratifica la entrega de la suma de ciento setenta y una mil pta. recuperada en las actuaciones a la perjudicada Amparo , como restitución de la suma sustraída, ya acordado en sentencia de 5.4.98.

En idéntico sentido al anteriormente expresado en cuanto a las prendas de vestir ocupadas a ambos coimputados sobre las que ya se acordó su entrega al DIRECCION000 del establecimiento comercial "Gonzalo Comella" de esta ciudad.

Acordar la libertad provisional del condenado en esta causa Luis Francisco . Líbrense al efecto los oportunos mandamientos al Centro Penitenciario en que se encuentra ingresado a disposición del Tribunal.

Para el cumplimiento de la pena que imponemos al acusado declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiese estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no se le hubiera computado en otra.

Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaselas saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos mandamos y firmamos".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal y la representación de Luis Francisco , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal y la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

El Ministerio Fiscal:

PRIMERO

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECRim.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1º LECrim., se denuncia la infracción de los arts. 74, 1 y 2 y 77.2 del Código Penal.

La representación de Luis Francisco :

PRIMERO

Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4º LOPJ en relación con el art. 24.2 CE.SEGUNDO.- Por infracción de Ley, por la vía casacional del art. 849.1 de LECrim.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 18 de Diciembre de 2000.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMAR.- La sentencia impugnada condena al acusado por un delito de estafa y otro de falsedad en documento mercantil, en concurso ideal, y una falta de estafa contra la que formalizan una impugnación, respectivamente, el Ministerio fiscal y el condenado. Examinamos en primer término el recurso del condenado al formalizarlo por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

RECURSO DE Luis Francisco

PRIMERO

Denuncia en su impugnación, articulada en dos motivos que se analizarán conjuntamente dada su coincidencia impugnatoria, que no se practicó la precisa actividad probatoria sobre los hechos que se han declarado probados. Para ello reproduce la actividad probatoria y destaca su insuficiencia para la afirmación sobre la culpabilidad del recurrente.

La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su practica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuído, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Corresponde al tribunal de casación comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

  1. - El motivo se desestima. Basta una lectura de las dos actas del juicio oral para comprobar lo infundado de la alegación. En el primer juicio, celebrado contra la otra acusada en los hechos, ésta reconoció su participación y la del otro acusado en los hechos, declaración de la que se desdijo en el juicio oral celebrado contra los recurrente y esa contradicción ha podido ser valorada por el tribunal en los términos que fundamentan su convicción. Junto a esa declaración de la coimputada el tribunal ha tenido en cuenta la testifical celebrada en el juicio oral sobre los hechos que fueron objeto de la acusación que aparece ratificada tanto por la titular de la tarjeta como los empleados del establecimiento donde se utilizó y las declaraciones de los funcionarios de policía que detuvieron a los acusados cuando salían del establecimiento con las bolsas interviniéndoles el dinero que habían obtenido en cajeros automáticos con la tarjeta sustraída.

El análisis racional de las testificales permite la convicción obtenida en la sentencia por lo que los dos motivos se desestiman una vez constatada la existencia de una actividad probatoria sobre los hechos que fueron objeto de la acusación.

El segundo motivo es mera consecuencia de éste y relacionado con él, por lo que se desestima.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

SEGUNDO

En el primer motivo que interpone el Ministerio fiscal denuncia el error de derecho producido en la sentencia al inaplicar, al hecho probado, los artículos 237, 238.4 y 239.2 y último párrafo del Código penal argumentando que el relato fáctico, al declarar probado la sustracción de dinero en los cajeros automáticos que relata, ha de subsumirse en el delito de robo con fuerza en las cosas y no en el delito de estafa que ha aplicado el tribunal de instancia.El motivo debe ser estimado. Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala, anterior y posterior a la entrada en vigor de Código penal de 1.995, que subsume en el delito de robo con fuerza en las cosas los apoderamientos de dinero utilizando tarjetas de crédito de las que se conoce el número secreto que permite el acceso a los fondos depositados. (Cfr. SSTS. 1658/ 98, de 17 de diciembre, 427/99, de 16 de marzo y 666/99, de 29 de abril). La jurisprudencia de esta Sala ha declarado que el apoderamiento dinerario a través de la introducción en el cajero automático de una entidad bancaria, cualquiera que sea el lugar de su ubicación conociéndose el número secreto constituye un delito de robo fuera ya de su conexión con la sustracción inicial de la tarjeta, porque tiene lugar el apoderamiento de una cosa mueble sin la voluntad de su dueño mediante el uso de una llave falsa, dado que la tarjeta magnética obtenida según se declara probado tiene la consideración de llave falsa.

La pretendida colisión de normas que se argumenta en la fundamentación de la sentencia, entre los artículos que tipifican el delito de robo con fuerza en las cosas y la estafa del art. 248.2 tipificador de la estafa, no existe. El art. 248.2 del código exige en su redacción la realización de actos de manipulación informatica o artificio semejante, elemento de la acción que no concurre cuando lo que se realiza es un apoderamiento de dinero mediante el empleo de una tarjeta válida y el número secreto correspondiente, sin ninguna manipulación informática sino el empleo de una llave, art. 239 último párrafo, sustraída a su titular.

TERCERO

También por error de derecho denuncia la infracción de los artículos 74, 77 en relación con los arts. 248 y 390 del código penal, argumentando que los hechos declarados probados deben ser tenidos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en concurso con otro de estafa en lugar de un único delito de falsedad y estafa por el que fue condenado.

El recurso coincide con el que ya fue resuelto para la otra condenada en un anterior enjuiciamiento por lo que se reproduce en esta Sentencia lo que ya dijimos en la Sentencia 1160/99 de 14 de julio ".. En el Fundamento primero de la sentencia impugnada, en su apartado 3, se considera que la firma de los recibos de las adquisiciones de las prendas de vestir realizada por la acusada en el comercio "Gonzalo Comella", era constitutiva de un delito de falsedad en documento mercantil de los arts. 390.1 y 3 y 392 del CP. vigente, en concurso medial del art. 77 del mismo Cuerpo Legal, con un delito continuado de estafa. En el Fundamento cuarto de la misma sentencia se razona que los cuatro documentos de pago firmados por Fátima eran para una sola operación de compra, en un establecimiento único y en unidad de acto, por lo que debía apreciarse un solo delito de falsedad, y no varios unificados por el instituto de la continuidad, según los términos de la calificación del Fiscal en el juicio...

Entiende el Ministerio Público que en el establecimiento "Gonzalo Comella" se documentaron separadamente cuatro operaciones de compra, lo que dió lugar al nacimiento de cuatro documentos distintos. Cada reconocimiento de adquisición de ciertas prendas de vestir, meidante la estampación de la fingida firma de la titular de la cuenta por parte de la acusada, hurtadora de la tarjeta, suponía la creación de un aparente título a favor del vendedor, que le legitimaba para solicitar de la entidad bancaria el pago. Cada estampación de firma en cada uno de los taloncillos de compra integraba una acción falsaria documental distinta. A juicio del recurrente, las circunstancias de que las compras se realizaran en el mismo establecimiento, en la misma ocasión y con la misma intención defraudatoria no determinaron la unicidad de la infracción, sino que fundan la concurrencia de la continuidad delictiva...".

La impugnación del Fiscal referente al delito de falsedad documental debe ser estimado.

La apreciación de la unidad o pluralidad delictiva tiene que apoyarse en los tipos penales. Según gráficamente expresa Julián la descripción penal opera como una plantilla que recorta un determinado fragmento de actividad humana y permite considerarla como una unidad de hecho.

En el caso de autos, cada una de las operaciones en las que Fátima (lo que se reproduce para el condenado en la Sentencia que se recurre toda vez que intervino en la acción) imitó la firma de Amparo en los talones de compra de distintas prendas de vestir, en el establecimiento de "Gonzalo Comella", fingiendo al mismo tiempo ser la titular de la tarjeta de crédito de Amparo que había hurtado, era subsumible en el tipo de falsedad documental cometida por particulares, previsto en el art. 390.3º en relación con el 392 del CP. de 1995, en cuanto que la acusada en la firma de cada taloncillo de compra supuso la intervención de una persona - Amparo - que no había intervenido y le atribuyó unas manifestaciones de voluntad relativas a la compra de las prendas relacionadas en cada taloncillo y al pago a través de la cuenta de la red 6000 de "Caixa de Manlleu que Amparo no había hecho.

La firma de cada taloncillo de compra constituyó un documento distinto, y una acción falsaria independiente. Hubo pluralidad de acciones, ya que hubo solución de continuidad separadora de lasestampaciones de la firma en cada documento.

El hecho de que todos ellos dimanasen de la misma operación de compra, no hace perder su individualidad e identidad delictiva a cada una de las acciones falsarias, sino que, según lo argumentado por el Ministerio Fiscal, determinó la continuidad de las mismas, por imperativo de lo dispuesto en el art. 74, ap. 1 del CP. de 1995. Efectivamente, se dieron de forma cumplida en el supuesto de autos las condiciones de la continuidad delictiva que el precepto citado establece, y que la jurisprudencia ha señalado, pues las acciones falsarias obedecieron a un unitario propósito criminal, se realizaron aprovechando idéntica ocasión, supusieron la infracción del mismo precepto penal, y concurrieron respecto a ellas los requisitos de la proximidad temporal, que fue casi simultaneidad de la coincidencia local y de la identidad de método delictivo.

La apreciación de la continuidad delictiva en el delito de falsedad documental, determinará, según lo solicitado por el Fiscal que deba de imponerse la pena correspondiente al delito más grave, en su mitad superior, conforme lo establecido en el apart. 1 del art. 74 del CP. de 1995; por lo que, al tener todos los unificados la misma gravedad, se deberá imponer la pena correspondiente a cualquiera de ellos en su mitad superior..."

Ahora bien, aceptado el efecto agravatorio importante, de la conversión de faltas en delito, como consecuencia de la suma de las cuantías establecida en la regla 2 del art. 74 del CP., por razón de la continuidad entre infracciones delictivas contra el patrimonio no cabe además añadir la consecuencia agravatoria prevista en la regla 1 del art. 74, e imponer la pena correspondiente al delito en su mitad superior, ya que ello supondría una interpretación forzada y extensiva, y en contra del reo, de esta última regla, no aceptable.

Consecuentemente procede imponer por el delito continuado de falsedad en concurso medial con el continuado de estafa la pena de 2 años y 4 meses y 15 días de prisión, pena mínima procedente, al considerarse mas beneficiosa para el condenado que su punición por separado. En esta Sentencia nos separamos de la impuesta a la otra condenada en esta misma causa al advertir un error en la imposición de la pena en los delitos continuados en concurso.

III.

FALLO

F A L L A M O S:

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal y DESESTIMAR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación del acusado Luis Francisco , contra la sentencia dictada el día 9 de Diciembre de mil novecientos noventa y ocho por la Audiencia Provincial de Barcelona, en la causa seguida contra el acusado, por delito estafa y falsedad en documento mercantil, que casamos y anulamos. Se declara de ofico el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Diciembre de dos mil.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 31 de Barcelona, con el número 57/97 de la Audiencia Provincial de Barcelona, por delito de estafa y falsedad en documento mercantil contra Luis Francisco y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 9 de Diciembre de mil novencientos noventa y ocho, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona.II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO

Que por las razones expresadas en el segundo y tercero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación del recurso.

III.

FALLO

F A L L A M O S

Que debemos condenar y condenamos al acusado Luis Francisco , como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, cometido por particulares, en concurso medial con un delito continuado de estafa, y sin circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 2 AÑOS Y 4 MESES y 15 DÍAS de prisión y multa de nueve meses con cuota diaria de mil pesetas, que deberá satisfacer en nueve plazos mensuales de treinta mil pesetas cada uno de ellos, y en los quince primeros días de cada mes a contar desde la firmeza de la presente resolución, y con tres meses de responsabilidad subsidiaria en caso de impago; como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 1 AÑO de prisión; como autor de una falta de hurto a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de mil pesetas con quince días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de insolvencia. Asímismo el pago de la mitad de las costas procesales. Así como a que, en concepto de responsabilidad civil indemnice, de forma conjunta y solidaria con la ya condenada en esta causa en la sentencia de fecha

5.4.98, a Amparo en la cantidad de mil pesetas.

Se ratifica la entrega de la suma de ciento setenta y una mil pta. recuperada en las actuaciones a la perjudicada Amparo , como restitución de la suma sustraída, ya acordado en sentencia de 5.4.98.

En idéntico sentido al anteriormente expresado en cuanto a las prendas de vestir ocupadas a ambos coimputados sobre las que ya se acordó su entrega al DIRECCION000 del establecimiento comercial "Gonzalo Comella" de esta ciudad.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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