STS, 18 de Mayo de 2000
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| ECLI | ES:TS:2000:4043 |
| Número de Recurso | 5261/1994 |
| Fecha de Resolución | 18 de Mayo de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Mayo de dos mil.
Visto el recurso de casación interpuesto por Dª. Amanda contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 31 de diciembre de 1993, relativa a apertura de oficina de farmacia, formulado al amparo del motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, habiendo comparecido Dª. Amanda así como el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y D. Paulino y otros.
Con fecha 31 de diciembre de 1993 por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla se dictó Sentencia en cuyo fallo se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Amanda contra resoluciones del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Huelva y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, relativas a denegación de apertura de nueva oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por Dª. Amanda , mediante escrito de 19 de mayo de 1994, se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Auto del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 14 de junio de 1994 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 27 de julio de 1994 por Dª. Amanda se interpuso recurso de casación, basandose en el motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.
Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y D. Paulino y otros.
Mediante Providencia de 28 de mayo de 1996, se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado las partes lo que convino a su interés sobre el mismo.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 16 de mayo de 2000 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Los actos administrativos enjuiciados por el Tribunal Superior de Justicia mediante la Sentencia ahora impugnada en casación son, como otras tantas veces, la denegación por el Colegio Provincial de Farmacéuticos de autorización de apertura de farmacia de núcleo solicitada de acuerdo con el articulo 3,1,b) del Decreto regulador 90971978, de 14 de abril, y la confirmación del acto anterior en alzada al resolverse el recurso administrativo correspondiente por el Consejo General de Colegios Oficiales de la misma profesión.
La Sentencia antes aludida se dicta con un fallo desestimatorio de las pretensiones de la Licenciada peticionaria de la autorización de apertura de nueva oficina de farmacia. El Tribunal a quo, tras individualizar los actos impugnados y exponer la doctrina general de este Tribunal Supremo sobre apertura de farmacias de núcleo, destaca que en el supuesto de que se trata el núcleo se delimita en el casco urbano de la capitalidad del municipio, llevandose a cabo el estudio de las características de dicho núcleo.
En los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida no se alude a los otros dos requisitos que establece el precepto regulador, es decir, a la población necesariamente igual o superior a dos mil habitantes y a la distancia hasta las farmacias mas próximas, si bien respecto a este ultimo extremo se destaca que ello no hubiera sido posible ya que en la primera fase del procedimiento administrativo la peticionaria no llegó a realizar la designación de local. La razón de decidir de la resolución judicial impugnada es que se aprecia la inexistencia del núcleo mismo, por lo que sin duda no se estima necesario referirse a los otros dos requisitos.
La fundamentación de esa razón de decidir es que, delimitado el núcleo como se ha dicho en el casco urbano, el obstáculo que cita la recurrente para el acceso desde dicho núcleo a las farmacias ya abiertas consiste en que determinadas calles que sirven para delimitar el núcleo y se orientan en dirección sur coinciden con el trazado de una carretera comarcal, que es actualmente una travesía urbana con intenso trafico. Pero según el Tribunal Superior de Justicia este trafico intenso se produce en vacaciones y en los días festivos y no es superior al que transcurre por las calles de otros pueblos. En realidad se estima que supone simplemente la necesidad de que por el Ayuntamiento se ordene mas cuidadosamente el trafico, como ya se ha hecho por otra parte. Además resulta que justamente el punto o la zona de la travesía urbana donde existe mayor trafico no está situado en ninguno de los limites del núcleo que se configura, no apreciandose en ellos esa mayor intensidad de circulación de vehículos. Se hace constar asimismo que no puede apreciarse que la distancia hasta las farmacias abiertas constituya por sí misma un obstáculo, como eventualmente se hubiera podido considerar, al no haberse designado el emplazamiento de la futura farmacia.
A mayor abundamiento se expresa en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia impugnada que parte del pretendido núcleo ya se tuvo en cuenta para otorgar autorización de apertura de una de las farmacias existentes, al haberse apreciado en un momento anterior la dificultad de salvar el obstáculo constituido por la carretera comarcal. No desconoce en su Sentencia el Tribunal Superior de Justicia que es posible según nuestra doctrina jurisprudencial que un núcleo anterior se subdivida en dos, cuando entre ambos hay separación suficiente y se ha producido un aumento de población hasta alcanzarse la que para cada núcleo fija el reglamento; pero se entiende que estas circunstancias no concurren desde luego en el caso estudiado. Con estos Fundamentos de Derecho se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto.
Contra esta Sentencia recurre en casación la peticionaria de la farmacia invocando tres motivos, todos ellos al amparo del articulo 95,1,4º de la Ley de la Jurisdicción en su redacción aplicable por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. Comparecen como recurridos el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos en defensa de su acto dictado al resolver recurso de alzada y los cuatros farmacéuticos instalados en la localidad.
En el motivo primero de casación se cita como infringido el propio articulo 3,1,b) del Decreto 909/1978, de 14 de abril, por mantenerse que no ha sido interpretado correctamente por la Sentencia recurrida de acuerdo con la jurisprudencia de este Tribunal Supremo. Es de entender sin embargo que este motivo carece de fundamento suficiente. En el razonamiento que se expresa en el mismo se hace una construcción lógica de cierta brillantez partiendo de que en nuestro ordenamiento jurídico está vigente el principio de libertad de establecimiento profesional. En el caso de apertura de oficinas de farmacia esta libertad resulta restringida por la norma reglamentaria aplicable, ya que el articulo 3,1 del Decreto regulador establece una proporción o ratio de una farmacia por cada 4.000 habitantes. Siempre según la recurrente este precepto ha de ser objeto de una interpretación restrictiva, al suponer una limitación de aquella libertad de establecimiento. En cambio según se mantiene la excepción de las farmacias de núcleo que establece el articulo 3,1, apartado b), por su mismo carácter de excepción a la norma restrictiva debe interpretarse deforma expansiva. En esta construcción, en la que se concluye que cuantas mas farmacias se abran mejor atendido estará el servicio publico farmacéutico, se parte de opiniones subjetivas de la interesada o de su representación letrada mas que de fundamentos sólidos en derecho. Al respecto se escogen para combatirlas procesalmente ciertas afirmaciones de la Sentencia recurrida que se sitúan fuera de su contexto, y no siempre se guarda la obligada cortesía procesal con el Tribunal a quo, lo que no puede por menos que advertirse por esta Sala.
Pero sobre todo no se considera que en el supuesto a estudiar no se trata simplemente de la excepción a la norma general que establece el articulo 3,1,b) del Decreto regulador, sino que además se está debatiendo sobre el caso peculiar de delimitación de núcleo en el casco urbano de la población a efectos de obtener la apertura de farmacia. Sin duda el motivo de casación hubiera debido basarse en un estudio pormenorizado de los criterios doctrinales de este Tribunal Supremo, lo que desde luego no se ha hecho en el presente recurso. pero sobre todo no se desvirtúa la razón de decidir de la Sentencia impugnada, es decir, la inexistencia de obstáculo apreciable para acceder desde el pretendido núcleo a las farmacias ya existentes. El único esfuerzo que se efectúa en los argumentos procesales, el cual se lleva a cabo sin extremar el rigor lógico jurídico, deriva a referirse para contradecirla a la apreciación de los hechos por el Tribunal a quo sobre la peligrosidad de la carretera comarcal ahora travesía urbana. Pero esta argumentación procesal no puede acogerse en casación, ya que no debemos entrar en la apreciación y valoración de los hechos tal como fueron establecidas por la Sentencia que se recurre.
A la vista de ello debe ser desestimado o no acogido el primer motivo de casación.
En cuanto al segundo motivo carece igualmente de fundamento, pues se limita a combatir ciertas afirmaciones de la Sentencia recurrida que no constituyen su razón de decidir, como son la existencia en el municipio de farmacias próximas a centros sanitarios y la no designación de local por la peticionaria en la primera fase del procedimiento administrativo. En otros contextos del razonamiento del motivo se mantiene en cambio que, para que proceda la apertura de nueva farmacia, basta que resulten mejor atendidos dos mil habitantes sin que sea necesario el cumplimiento de más requisitos. Punto de vista reiteradamente rechazado por la reciente jurisprudencia de este Tribunal Supremo.
También en este motivo segundo se intenta combatir la apreciación y valoración de los hechos por el Tribunal a quo, de forma indebida en un recurso de casación, y por otra parte tampoco se guarda con el Tribunal Superior de Justicia la debida cortesía según los usos forenses.
Pero es desde luego su carencia de fundamento, al mantener una argumentación repetidas veces rechazada por nuestra doctrina jurisprudencial, la que debe llevarnos y nos lleva a desechar o no acoger tampoco este segundo motivo de casación.
No debe correr mejor suerte el tercer motivo invocado, que asimismo carece de fundamento, porque la representación letrada de la recurrente se limita en el mismo a transcribir determinadas Sentencias de este Tribunal Supremo sobre la materia, sin demostrar en modo alguno que se hayan pronunciado resolviendo casos idénticos al que ahora se plantea o que al menos guardasen con él la debida analogía. Por tanto, puesto que hemos de rechazar este tercer motivo de casación como hemos hecho con los anteriores, procede desestimar el presente recurso.
Es obligada la imposición de costas a la recurrente de acuerdo con el articulo 102.3 de la Ley Jurisdiccional en su redacción aplicable al caso de autos.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que no acogemos ninguno de los motivos invocados, por lo que declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso; con expresa imposición de costas a la recurrente de acuerdo con la Ley.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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