STS 1782/2000, 17 de Noviembre de 2000
| Ponente | CARLOS GRANADOS PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2000:8381 |
| Número de Recurso | 1695/1999 |
| Número de Resolución | 1782/2000 |
| Fecha de Resolución | 17 de Noviembre de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Noviembre de dos mil.
En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Clemente , contra sentencia dictada por la Sección Décimo Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid que le condenó por delito de homicidio, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Sorribes Calle.
-
- El Juzgado de Instrucción número 7 de Madrid instruyó sumario con el número 2/99, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de esta capital que, con fecha 25 de octubre de 1999, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El día 12 de diciembre de 1998, sobre las 6´15 horas, el acusado Clemente , mayor de edad y sin antecedentes penales, se entrometió en la conversación que mantenían en el interior de la discoteca "Ozona", ubicada en la Avenida del Mediterráneo, nº 10, de Madrid, Marco Antonio y dos chicas que éste había conocido esa misma noche en el local. Estas tres personas estaban hablando sobre la forma de bailar los cubanos y otros hispanoamericanos, y como el imputado es cubano se creyó que estaban refiriéndose en términos peyorativos a sus compatriotas, cosa que no era cierto. Una vez que se deshizo el malentendido, el acusado dejó en paz a Marco Antonio y a las dos mujeres que estaban con él y se marchó a los pocos instantes del establecimiento.- Ya en la calle, en lugar de subirse a su automóvil y abandonar la zona, recogió un cuchillo de cocina, de 16 de centímetros de hoja y con filo de sierra, que guardaba en el interior de su automóvil, y se dirigió a la puerta de la discoteca a esperar la salidad de Marco Antonio . Y cuando éste subió las escaleras de la discoteca con sus sus dos acompañantes para dirigirse hacia su coche, el imputado le abordó en actitud increpante y se cruzaron algunas palabras relacionadas con el incidente ocurrido en el interior del local. Hallándose en plena disputa verbal, Clemente esgrimió el cuchillo que había cogido del coche y se lo clavó al denunciante en la zona subcostal derecha, cayendo éste al suelo casi al momento. En vista de que manaba abundante sangre, fue trasladado rápidamente en un taxi a un centro hospitalario.- A consecuencia de la referida agresión, Marco Antonio sufrió una herida transfixiante en colon derecho a nivel del ángulo hepático, de un centímetro de diámetro, con hematoma en mesocolon; otra herida transfixiante anterior y posterior de la vena cava infarrenal, de un centímetro, con sección de la vena gonadal derecha; por último, también sufrió la sección del ligamento paravertebral a nivel L2 y L3. Tales heridas hicieron preciso un tratamiento quirúrgico de urgencia con el fin de evitar el fallecimiento del agredido, que curó en un periodo de 72 días, de los cuales 7 estuvo hospitalizado, con incapacidad para el trabajo durante todo el períod de sanidad. Le quedan como secuelas dos cicatrices: una de 2´5 centímetros en hipocondrio derecho y otra de 30 centímetros en epigastrio derecho.- Debido a la agresión le cayeron las gafas al suelo a Marco Antonio y se le rompieron, acreditando perjuicios por la suma de 60.5000 pesetas.- El acusado había ingerido la noche de los hechos varias consumiciones alcohólicas que aminoraban sus facultades intelectivas y volitivas, por lo que cuandoejecutó la acción referiuda tenía levemente disminuidas su capacidad de autocontrol y la conciencia de la relevancia y trascendencia de los actos que ejecutaba.- El acusado depositó en la cuenta de consignaciones de este Tribunal, el 13-VII-1999, suma de 720.000 pesetas en concepto de reparación de lesiones ocasionadas al denunciante".
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- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Condenamos a Clemente como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de intoxicación etílica y reparación del daño causado, así como de la agravante de abuso de superioridad, a la pena de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que abone las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular.- En cuanto a la responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Marco Antonio en la suma de 1.080.500 pesetas (un millón ochenta mil quinientas pesetas).-Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abona al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.- Se aprueba el auto de insolvencia parcial dictado en le pieza de responsabilidad civil.- Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la secretaría de esta Sala en el término de cinco días".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 22.2 del Código Penal. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de defensa al no respetarse la contradicción.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 8 de noviembre de 2000.
En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 22.2 del Código Penal.
Se alega que no existió una situación de abuso de superioridad y se argumenta, en defensa, del motivo, que no existió superioridad numérica, que precedió una discusión de unos dos minutos, y que la superioridad que supone el uso de un arma no existía en cuanto el agresor pensó que la otra persona iba armada.
El cauce procesal en el que se desarrolla el motivo exige el más riguroso respeto al relato fáctico de la sentencia de instancia y en él se expresa que el acusado mantuvo una discusión con un individuo en una discoteca y una vez que hubo salido del local recogió de su vehículo un cuchillo de cocina, de 16 centímetros de hoja y con filo de sierra, y se dirigió a la puerta de la discoteca donde aguardó a que saliera Marco Antonio y tras cruzarse unas palabras sobre el incidente que había ocurrido con anterioridad en el interior del local, le clavó el cuchillo en la zona subcostal derecha.
La circunstancia agravante de abuso de superioridad, cuya presencia se niega por el recurrente, se caracteriza, como se expresa en las Sentencias de 2 de febrero de 1988; 29 de octubre de 1989; 25 de diciembre de 1991; 5 de abril de 1994; 30 de noviembre de 1994, 5 de junio de 1995, 27 de abril de 1996 y 9 de julio de 1997, por la concurrencia de estos requisitos:
1) Que haya situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial) bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal).2) Esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando esta agravante como una "alevosía menor" o de "segundo grado".
3) A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, eso es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito.
4) Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos épicos, bien porque, por las circunstancias concretas, el delito necesariamente tuviera que realizarse así.
El abuso de superioridad, en el supuesto aquí enjuiciado, nace de una situación objetiva que existe entre el agresor y la víctima, conocida y aprovechada por aquél, derivada del empleo de medios que debilitan las posibilidades de defensa del agredido, ocasionada por el uso de un cuchillo de cocina de 16 centímetros de hoja, que produjo un desequilibrio entre las posibilidades de actuar de agresor y agredido cuando éste último carecía de instrumento o arma que compensara el que portaba el agresor, que se encontraba en posición de ventaja, aunque no estuviese eliminada totalmente la defensa del agredido. Y el aprovechamiento de dicha situación de ventaja está implícito en el empleo consciente de medios que le proporcionan la superioridad.
Así las cosas, la agravante de superioridad ha sido correctamente apreciada por el Tribunal de instancia que ha empleado acertados razonamientos para motivar su aplicación.
En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de defensa al no respetarse la contradicción ya que fue apreciada en la sentencia una agravante que no fue solicitada por las partes acusadoras.
En concreto se alega que la agravante de abuso de superioridad no fue solicitada por las acusaciones y sí únicamente la alevosía como circunstancia calificativa del asesinato.
En definitiva se alega vulneración del principio acusatorio al haberse apreciado la agravante de abuso de superioridad que no había sido solicitada.
El motivo no puede ser estimado.
Tiene declarado esta Sala como es exponente la sentencia de 15 de marzo de 1999 que el hecho de no apreciarse la concurrencia de la agravante de alevosía, no impide, sin embargo, que deba estimarse en la conducta del acusado la agravante de abuso de superioridad (art. 10.8ª del Código Penal derogado), por haberse llevado a cabo la agresión prevaliéndose el agresor de un instrumento -como un cuchillo de cocinaque, sin la menor duda, debilitaba la defensa de la víctima, lo que conscientemente fue aprovechado por el acusado ; sin que ello suponga vulneración del principio acusatorio dada la evidente homogeneidad de ambas circunstancias agravantes (la alevosía y el abuso de superioridad, conocido doctrinalmente como "alevosía menor o de segundo grado" -v. ss. de 30 de septiembre de 1985, 14 de abril de 1992 y 30 de noviembre de 1994) y la menor penalidad resultante.
No se ha producido, pues, la vulneración que se dice producida.
III.
DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuesto por Clemente , contra sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 25 de octubre de 1999, en causa seguida por delito de homicidio en grado de tentativa. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos LECTORES: T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal AUTO Nº de Recurso : 1695/1999P Fecha Auto: 17/01/2001 Ponente Excmo. Sr. D.: Carlos Granados Pérez Secretaría de Sala:Sr. Rico Fernández Escrito por: JLA Aclaración Recurso Nº: 1695/1999P Ponente Excmo. Sr. D. : Carlos Granados Pérez Secretaría de Sala: Sr. Rico Fernández TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Penal AUTO Excmos. Sres.: D. Carlos Granados Pérez D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. José Aparicio Calvo-Rubio ______________________ En la Villa de Madrid, a diecisiete de Enero de dos mil uno. I. HECHOS
PRIMERO.- En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuesto por Clemente , contra sentencia dictada en fecha 25 de octubre de 1999 por la Audiencia Provincial de Madrid, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, en su sentencia número 1782/2000, de 17 de noviembre de 2000, han fallado desestimando el recurso de casación formalizado. SEGUNDO.- Por la Procuradora Sra. Sorribes Calle, en nombre y representación de Marco Antonio , en escrito de fecha 15 de diciembre de 2000, se solicita aclaración de la sentencia en el sentido de hacer constar que dicha Procuradora representó a la parte recurrente. II. RAZONAMIENTOS JURÍDICOS UNICO.- El artículo 267.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que los Jueces y Tribunales podrán corregir los errores materiales y manifiestos en cualquier momento, Advertido el error en el encabezamiento de la sentencia al final del párrafo donde dice: "y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Sorribes Calle" debe decir: "estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. García Gómez y la parte recurrida por la Procuradora Sra. Sorribes Calle". III. PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA: Aclarar la sentencia dictada en fecha 17 de Noviembre de 2000, en su encabezamiento al final del párrafo en el sentido de que el recurrente está representado por el Procurador Sr. García Gómez y la parte recurrida por la Sra. Sorribes Calle. Así lo mandan y firman los Excmos. Sres. expresados la margen de lo que como Secretario certifico.
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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