STS 107/2003, 4 de Febrero de 2003

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha04 Febrero 2003
Número de resolución107/2003

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Febrero de dos mil tres.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por los procesados Valentín y Javier , contra sentencia de fecha 16 de Enero de 2002, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, al conocer del Recurso de Apelación contra Sentencia del Tribunal del Jurado dictada en la Audiencia Provincial de Badajoz, de fecha 11 de Mayo de 2001, en el Procedimiento Especial del Jurado número 5/01, procedente del Juztgado de Instrucción nº 2 de los de Badajoz, seguido por el delito de asesinato, lesiones, robo con intimidación y hurto de uso de vehículo de motor, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, al haber sido encargado por el Excmo. Sr. Presidente de la Ponencia a resultas de la votación, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando los citados acusados representados, ambos, por el Procurador Sr. De Mera González.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de Badajoz, instruyó Procedimiento Especial del Jurado con el número 5/01, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital, dictándose por el Tribunal del Jurado Sentencia con fecha 11 de Mayo de 2001, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, " Se declaran HECHOS PROBADOS según decisión de los miembros del Jurado, previa deliberación y votación del contenido del Objeto del Veredicto, los siguientes: 1. Sobre las 20,30 horas del día 15-2-99 los acusados Javier y Valentín estacionaron el vehículo matrículoa F-....-AN , marca Peugeot. modelo 405, de color oscuro, propiedad del primero, en la C/ Puebla de Alcocer de la Ciudad de Badajoz, en un punto próximo a la urbanización "Terrazas del Guadiana", y próximo también al Polígono POLÍGONO000 ".

  2. Acto seguido los acusados se encaminaron a pie a una nave del almacén de frutas que DIRECCION000 poseen en el POLÍGONO000 " con la idea de apoderarse de cuanto fuera de su interés que pudieran encontrar en dicha nave, vestidos con sendos monos de color azul y cubriéndose el rostro con pasamontañas. Concretamente el acusado Valentín hizo uso de un mono con el anagrama "Tem Prisa, S.L".3. Los acusados llegan a la nave cuando los empleados Antonio y Jesús Ángel se encuentran cerrando la puerta de acceso a la misma y uno de sus propietarios, Luis Francisco , se haya próximo a éstos para dirigirse hacia su automóvil, procediendo acto seguido uno de los acusados a efectuar un disparo de pistola a la cabeza del indicado Luis Francisco , a menos de 20 cm de distancia, produciéndole una herida en ojo derecho con estallido del globo ocular derecho, quedándole la bala del calibre 32 tipo "Wad Cutter" alojada en el cerebro ocasionándole la muerte horas después, escuchándose después "esto es un atraco".

    El proyectil tuvo una trayectoria perpendicular al eje del cuerpo con ligera inclinación hacia abajo, considerando como autor material del disparo a Javier .

  3. A continuación los acusados encañonaron y golpearon a Antonio y a Jesús Ángel , obligándoles a abrir la nave, introduciéndolos en su interior, una vez dentro de la misma, tumbaron a Jesús Ángel en el suelo boca abajo, golpeándole de nuevo y vigilándole Valentín , al tiempo que el otro Antonio a dirigirse a la oficina para buscar un maletín con dinero que presumía que contenía la recaudación del día, y al no encontrarlo le condujo nuevamente al lugar donde se encontraba el otro acusado, obligando igualmente a Antonio a tumbarse en el suelo boca abajo, propinándole diversas patadas al tiempo que le preguntaba por el maletín, llegando los acusados a coger el dinero que llevaba en el bolsillo Luis Francisco , contra quien inicialmente habían disparado en su cabeza.

  4. En aquellos momentos llegó al lugar de los hechos Emilia , novia de Jesús Ángel que se había desplazado hasta la nave para recoger a éste, haciéndolo en el vehículo matrícula H-....-HB , valorado en 192.000 pesetas, procediendo acto seguido uno de los acusados a acercarse a la misma exclamando que era un atraco y obligándola a entrar en la nave, tras apuntarle previamente con el arma que portaba, y a tumbarse en el suelo junto a los dos empleados que se encontraban ya en tal posición.

  5. Una vez hubieron agotado sin éxito la búsqueda de dinero en la nave, se marcharon de la misma, para lo que tomaron el vehículo propiedad de Emilia , que dejaron abandonado en un punto próximo a la C/ Castillo de Alcocer en la que inicialmente habían dejado estacionado el vehículo Peugeot 405 propiedad del acusado Javier .

  6. Como consecuencia de los golpes y patadas recibidas Jesús Ángel sufrió contusiones múltiples en tórax y abdomen con fractura costal sin desplazar, necesitando para curar de las mismas 24 días. Antonio y por igual causa sufrió lesiones consistentes en contusión malar y contusión costal izquierda, tardando en curar ocho días.

  7. Javier fue condenado en sentencia de 19-1-90 por robo con intimidación y en sentencia de 20-9-95 por apropiación indebida.

    Valentín fue condenado en 22 sentencias entre 1983 y 1994, siendo las últimas de 19-2-93 por delito de robo, de 2-6-93 por resistencia y de 11-4-94 por atentado.

  8. En el Registro practicado en el domicilio donde vivía en Badajoz, el acusado Valentín no apareció ninguna huella o vestigio del acusado Javier .

  9. La bala que mató a Luis Francisco no fue disparada por ninguna de las armas que le fueron intervenidas a Javier en el momento de su detención."

  10. - La Sentencia del Tribunal del Jurado dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Que de conformidad con el veredicto emitido por el Tribunal del Jurado debo condenar y condeno a los acusados Javier Y Valentín como autores de un delito de asesinato del art. 139.1º del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz, a las penas, a cada uno, de DIECINUEVE AÑOS de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, suspensión del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y prohibición de volver al lugar donde residan los familiares del fallecido durante el tiempo de cinco años.

    Como autores de dos delitos de lesiones de los artículos 148.1º y 147.1º del Código Penal con la concurrencia de las circunstancias agravantes de disfraz y de alevosía, debo condenarlos y los condeno a las penas, a cada uno, de CUATRO AÑOS DE PRISION, por cada uno de los delitos; como autores de un delito de robo con intimidación de los artículos 237 y 242.2º del Código Penal, con la concurrencia de las circunstancias agravantes de disfraz y reincidencia, a las penas, a cada uno, de TRES AÑOS DE PRISION; y como autores de un delito de robo de uso de vehículo de motor del art. 244.4 del Código Penal, con la concurrencia de las circunstancias agravantes de disfraz y de reincidencia, a las penas, a cada uno, deTRES AÑOS DE PRISION.

    En concepto de responsabilidad los acusados abonarán de manera conjunta y solidaria a la esposa e hijos del fallecido Luis Francisco la suma de 30.000.000 pts., a Antonio 700.000 pesetas y a Jesús Ángel en 500.000 pesetas."

  11. - Notificada la sentencia a las partes, los condenados interpusieron recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, que dictó sentencia, con fecha 16 de Enero de 2002, con el siguiente pronunciamiento: " FALLO: Que debemos desestimar y desestimamos tanto la apelación promovida por Javier como la promovida por Valentín , así como la apelación supeditada promovida por Dª Alicia contra la sentencia dictada en once de Mayo de 2001 por el Tribunal del Jurado de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz en el rollo de Sala de dicha Audiencia 2/99 cuya sentencia debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes sin pronunciamiento especial sobre las costas de esta apelación.

    Notifíquese a las partes esta nuestra Sentencia y se les entere que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación que se preparará, en su caso, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación ".

  12. - Notificada a las partes la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, se interpuso Recurso de Casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por los procesados, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

  13. - La representación de ambos procesados, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por infracción de ley, articulado al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO

Por quebrantamiento de forma al haberse infringido por la sentencia objeto del recurso casacional que nos ocupa, el número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con lo previsto en los artículos 368 y ss de la Ley Procesal invocada.

TERCERO

Por infracción de ley, articulado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO

Por infracción de ley del párrafo 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

  1. - Instruidas las partes del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 23 de Enero de 2003.:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Ambos acusados recurren conjuntamente y formalizan distintos motivos que es necesario ordenar de forma sistemática y con arreglo a las previsiones legales. Comenzaremos por los motivos de quebrantamiento de forma, al amparo del articulo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento criminal.

  1. - El motivo se ampara en la denuncia de la infracción de los artículos 368 y siguientes de la Ley Procesal, que estima vulnerados, al haberse admitido como prueba, el reconocimiento fotográfico del inculpado realizado por una testigo que posteriormente no compareció en el acto del juicio oral, por estar impedida, por lo que se privó a la defensa de la posibilidad de intervenir en esta prueba, bajo los principios de inmediación y publicidad.

    Destaca que dicho testimonio fue tenido en cuenta por el jurado y que no fue atendida su petición de suspensión del juicio, ante la incomparecencia de la testigo que había realizado la identificación fotográfica del sospechoso, lo que le ha ocasionado indefensión.

  2. - A primera vista, pudiera parecer que, imponer una condena tan grave como la que se ha acordadoen la presente causa, hubiera aconsejado agotar las posibilidades de traer al juicio oral, a una testigo tan cualificada y decisiva para llegar a una conclusión condenatoria.

    Sin embargo, como pone de relieve el Ministerio Fiscal, la representación técnica de los dos acusados no estimaron pertinente formular la oportuna protesta, para poder legitimar su postura en el trámite casacional. Su conducta resulta sorprendentemente omisiva, ya que ante la posibilidad de sentar las bases para una posible impugnación de la sentencia, según se desprende de la revisión del acta del juicio oral, los abogados no sólo no solicitaron la suspensión del juicio, sino que se opusieron a que se incorporasen los testimonios solicitados por el Ministerio Fiscal, la Acusación Particular.

    Es posible, como señala el Ministerio Fiscal, que se tratase de una estrategia procesal encaminada a buscarse una coartada o posición de ventaja para la posterior impugnación de la sentencia a la vista de su resultado. Teniendo en cuenta que el motivo, se ciñe exclusivamente a la cumplimentación de las formalidades procesales que garantizan la oportunidad de ejercitar en toda su plenitud, el derecho de defensa, no podemos admitir su pertinencia y viabilidad ya que las formas procesales han sido escrupulosamente respetadas.

    Cuestión distinta, es la relativa a la incidencia de esta prueba sobre el veredicto del jurado, lo que debe reconducirse al terreno de la presunción de inocencia, en donde nos corresponde examinar si ha existido activada probatoria suficiente como para superar la protección constitucional de la presunción de inocencia.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

Siguiendo con la labor restructuradora examinaremos a continuación del motivo cuarto, que se ampara en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que ha existido error de hecho en la apreciación de la prueba.

  1. - Para fundamentar el motivo, se limita a impugnar una serie de elementos probatorios que, en su opinión, se han tenido en cuenta por los miembros del jurado para extraer el veredicto de culpabilidad. En este tarea, se mezclan pruebas de carácter documental con otras que carecen manifiestamente de esta condición, lo que introduce un elemento de disfunción que debe dar lugar a su rechazo frontal. Es evidente que las declaraciones de los testigos no son documentos y que las pruebas periciales, sólo alcanzan un cierto valor a los efectos de justificar la existencia de un posible error de hecho, cuando nos encontramos ante varios dictámenes sustancialmente coincidentes, de carácter científico incuestionable y no aparecen contradichas por otros elementos probatorios igualmente validos.

  2. - Una vez más, nos encontramos ante un supuesto en el que, por una vía inadecuada, se pretende introducir un debate sobre el error que se achaca al juzgador, apartándose expresamente de las previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La valoración de la validez de los elementos probatorios y de su virtualidad para configurar un veredicto de culpabilidad, que supere las barreras protectoras de la presunción de inocencia, corresponde ser analizada en un motivo concreto relativo a la invocación de la presunción de inocencia por lo que, a los efectos puramente metodológicos y sistemáticos, que debe constituir la estructura de un recurso de casación, el planteamiento que se recoge en el enunciado de este motivo debe ser rechazado.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

TERCERO

Los motivos primero y tercero, los estudiaremos conjuntamente ya que, por la doble vía de la infracción de ley y de precepto constitucional, se denuncia la vulneración del derecho constitucional de la presunción de inocencia de cada uno de los dos acusados.

  1. - El motivo primero se refiere de manera más específica al acusado Javier , que resultó identificado por una testigo, en una llamada rueda de reconocimiento de fotografías. Esta persona, posteriormente no comparece en el acto del juicio oral, por estar internada para practicársele una intervención quirúrgica. La impugnación de la validez de esta prueba, es el eje sobre el que gira todo el motivo, ya que el resto de las alegaciones, se resumen en una serie de consideraciones sobre la doctrina científica y jurisprudencial, en torno a las condiciones exigidas para que pueda desmontarse el derecho a la presunción de inocencia. Compartimos, sin ninguna reserva, la doctrina expuesta, pero debemos centrarnos en sí, el veredicto del jurado, se ha basado en pruebas válidamente obtenidas y de contenido inculpatorio.

  2. - Ya hemos señalado anteriormente, que la incomparecencia de la testigo, sólo dio lugar a que lasacusaciones públicas solicitaran la suspensión del juicio, mientras las defensas, consideraron mas conveniente para su intereses que continuara el juicio.

    Antes de examinar específicamente el sustento probatorio que utilizó el jurado para su veredicto, haremos unas consideraciones generales sobre la validez probatoria del reconocimiento fotográfico realizado en Comisaria y su posible conversión en elemento de prueba, cuando va seguido de un reconocimiento en rueda, practicado en legal forma o de la ratificación de la persona que realiza la identificación, realizada en el momento del juicio oral con posibilidades de impugnación, que, como se ha dicho, en este caso no se ha producido.

  3. - La jurisprudencia de esta Sala ha venido declarando de manera uniforme, que la exhibición de álbunes fotográficos de sospechoso en el ámbito de la investigación policial, en un mero instrumento para profundizar en la identificación del sospechoso y para orientar las pesquisas que posteriormente puedan realizarse. Por consiguiente, carecen de valor probatorio si posteriormente no se convalidan por el reconocimiento en rueda ante la autorudad judicial y con las debidas garantías de defensa o como ha señalado el Tribunal Constitucional, en su sentencia de 6 de febrero de 1995, se introduce en el debate público y contradictorio del juicio oral con plenitud de posibilidades de defensa por parte de la representación técnica del acusado. La anticipación de la presencia de letrado, en la fase de instrucción, solamente es exigible cuando exista detención o prisión provisional del sujeto imputado. En consecuencia estimamos que, en el caso presente, y tal como se han desarrollado los acontecimientos procesales, la identificación fotográfica realizada carece por si misma de entidad probatoria y de carácter incriminador y, en todo caso, sólo serviría para acreditar que el sospechoso estaba en esos días en la ciudad en donde se produjeron los graves hechos delictivos, que están siendo objeto del presente recurso.

  4. - Como pone de relieve el Ministerio Fiscal, debemos concentrar nuestra atención en orden a determinar, si existen otros elementos probatorios que, descartada la citada diligencia, puedan avalar y mantener el veredicto obtenido tras la deliberación de los jurados.

    Uno de los datos manejados por el jurado y reflejados en la sentencia redactada por el Magistrado Presidente, es el relativo a la negativa del acusado, al que afecta especialmente este motivo, a someterse a la prueba del ADN, tal como se había realizado con el otro acusado. La sentencia maneja un término, que se ha acuñado por la jurisprudencia y que estimamos que no responde de manera adecuada a la naturaleza de las actitudes reticentes de los acusados y que se plasma en la expresión contraindicio. Desde un punto de vista etimológico es precisamente lo contrario al indicio, por lo que su verdadera configuración probatoria, es la de un comportamiento o actitud cuyas consecuencias, en cada caso concreto y según sus particulares incidencias, puede y debe ser considerado, como un dato o elemento de hecho más, de los que dispone el Tribunal para establecer sus conclusiones, partiendo de la base que esta forma de actuar deja abierta la posibilidad de decantarse por dos hipótesis alternativas y contradictorias. En estos casos el órgano juzgador, debe optar por la opción, que reciba un apoyo relativamente mayor, sobre la base de su complementación con los restante elementos de prueba disponibles en la causa.

  5. - La sumisión a una prueba que supone una invasión de la integridad corporal del sopechoso, como la que supone la extracción de sangre o de cualquier otro tejido o sustancia corporal para realizar un análisis científico, puede ofrecer colisiones con el respeto a la integridad corporal y con el derecho que tiene todo acusado, a no colaborar con las autoridades encargadas de la investigación y de no facilitar pruebas que pudieran incriminarle.

    Esta posibilidad ha abierto un debate interesante, desde el punto de vista de la salvaguarda de los derechos de toda persona involucrada en un proceso penal y ha sido resuelto, de forma diferente, por los diversos sistemas procesales de nuetro común acervo jurídico y cultural.

    Desde nuestra perspectiva constitucional y jurisprudencial, se ha dicho por esta Sala, que la prueba del ADN no puede ser admitida como válida, cuando la decisión de la intervención no está amparada por una resolución judicial, debidamente razonada y escrupulosamente proporcional a la naturaleza del delito perseguido y a los medios disponibles para la investigación.

    Según la opinión mayoritaria de la doctrina, avalada por decisiones del Tribunal Constitucional (STC 29 de Noviembre de 1984 y 19 de Febrero de 1992) no es admisible la utilización de fuerza física o cualquier otra actitud compulsiva o coactiva sobre la persona, para que ésta se preste a la práctica de la prueba, decidida por la autoridad judicial, debiendo respetarse la autonomía de la decisión por parte del afectado.Como señala el Ministerio Fiscal tanto la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencia 8 de Febrero de 1996,Caso Murray) y alguna referencia indirecta de la Sentencia del Tribual Constitucional 7/1989 mantienen que, cuando la negativa a someterse a la prueba del ADN, carece de justificación o explicación suficiente, teniendo en cuenta que se trata de una prueba que no reporta ningún perjuicio físico y que tiene un efecto ambivalente, es decir puede ser inculpatorio o totalmente exculpatorio, nada impide valorar racional y lógicamente esta actitud procesal como un elemento que, por sí sólo, no tiene virtualidad probatoria, pero que conectado con el resto de la prueba puede reforzar las conclusiones obtenidas por el órgano juzgador.

  6. - Desde la perspectiva del caso que nos ocupa, debemos añadir que, además de la negativa a practicarse la prueba, tenemos y se dispuso por el jurado de otros datos, entre ellos, la detención conjunta de ambos acusados, cuando portaban armas de fuego, si bien se dice que eran las que efectuaron el disparo. Además se cuenta con la declaración de una testigo, que manifestó que los autores se desplazaron al lugar de los hechos en el vehículo del recurrente, según se ha acreditado por la titularidad del mismo. De todo ello de se desprende que no puede mantenerse la tesis de que el único elemento probatorio tenido en cuenta por el jurado, para dictar un veredicto condenatorio sobre este recurrente, se basó en el reconocimiento fotográfico que evidentemente, no puede ser introducido en el debate, sin la participación directa de la persona que lo ha realizado.

  7. - El motivo tercero, se canaliza asimismo, por la vía de la presunción de inocencia y se refiere concretamente al condenado Valentín . Se denuncia como incorrecta la devolución del veredicto al jurado, para que se pronunciase expresamente sobre la culpabilidad del mismo, que había sido omitida en la primera decisión.

    Esta primera decisión era, a todas luces incoherente, ya que después de haberse pronunciado favorablemente a la aceptación de todos los hechos que llevaban a establecer la participación personal del acusado, omite, seguramente por olvido y por estimarlo obvio, cualquier pronunciamiento formal sobre su culpabilidad. Esta conclusión se desprende, de manera lógica y elemental, de los hechos que se declararon probados y que no fueron alterados en la segunda lectura del veredicto que, respetando su contenido inicial, se limitó a subsanar el defecto que le había puesto de relieve el Magistrado Presidente. La lectura del folio 410, en el que consta la contestación del jurado a la devolución del veredicto es rotunda e inatacable. Señalan los jurados que después de habérseles explicado el alcance de los conceptos, autoría y culpabilidad, consideran, por unanimidad que el acusado es culpable de un delito consumado de asesinato.

  8. - En relación con la diligencia de entrada y registro, se debe consignar que se realizó con la autorización de una de las hijas de los titulares de la vivienda, que disponía de las llaves y no se estima que se haya vulnerado el derecho constitucional a la intimidad domiciliaria, al existir una autorización expresa de una persona que ostentaba la representación, en ese momento, de los sujetos directo del derecho constitucional tutelado.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

    III.

    FALLO

FALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación de los procesados Javier y Valentín , contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, al conocer del Recurso de Apelación contra la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Badajoz con fecha 11 de Mayo de 2001, en la causa seguida contra los mismos por los delitos de asesinato y otros. Condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a los órganos mencionados a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. José Antonio Martín Pallín D. Cándido Conde-Pumpido Tourón D. Andrés Martínez Arrieta D. Julián Sánchez Melgar D. Enrique Abad Fernández

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Martín Pallín , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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