STS 2047/2000, 28 de Diciembre de 2000

El Juzgado de Instrucción nº 2 de León, incoó Procedimiento nº 1/98, contra Elvira , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de León, que por el Procedimiento del Tribunal del Jurado (Rollo 5/98) y con fecha 23 de Septiembre de 1999 dictó sentencia en la meritada causa; apelada dicha resolución por la antes citada Elvira , el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, dictó sentencia con fecha 4 de Enero de 2000 que contiene, entre otros, los siguientes Antecedentes de Hecho:

"SEGUNDO.- El Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en la que con base en el veredicto del Jurado, estableció como HECHOS PROBADOS los siguientes: El día 26 de septiembre de 1.998, Elvira que se encontraba embarazada de 38 a 39 semanas, hallándose a solas y en el interior del Bar "Ekole" que regentaba en esta Ciudad, dió a luz un niño a términos, de tres kilos y medio de peso, que nació vivo llegando a respirar de forma autónoma. Nada mas producirse el alumbramiento la madre del recién nacido y acusada en este procedimiento Elvira cortó el cordón umbilical de neonato sin anudarlo y acto seguido lo asfixió dándole muerte inmediata. Seguidamente introdujo el cadáver en una bolsa de basura que ocultó en una caja de cartón y situada en el trastero del establecimiento, para a continuación y después de limpiar los restos de sangre que habia en el suelo cambiarse de ropa y acudir a la boda de una amiga en el Hotel "Cortes de León" en esta Ciudad. En el transcurso de la comida Elvira se sintió indispuesta, acudiendo a los aseos de señoras del hotes y expulsando allí la placenta.- La acusada Elvira en el momento de los hechos y debido a laprevia ingestión de cocaína así como por atravesar en aquellos momentos una situación de angustia, depresión y tristeza, tenía sus facultades intelectiva y volitivas ligeramente disminuidas".- TERCERO.- La referida resolución en su parte dispositiva contiene el siguiente: Fallo. "Que condeno a la acusada Elvira , como autora responsable de un delito de asesinato sin la concurrencia de circunstancia agravante genérica alguna y concurriendo la circunstancias atenuante analógica del artículo 21- 6º en relación con la 1ª de dicho precepto y con el artículo 20-1º del Código Penal, a la pena de quince años de prisión y la accesoria de inhabilitación absoluta durante el cumplimiento de la condena, y al pago de las costas procesales.- Abonesea la acusada el tiempo de prisión preventiva sufrido por esta causa, y reclamese del Instructor la Pieza de responsabilidad civil una vez concluida con arreglo a derecho.- Dese cumplimiento, al notificar esta resolución, a lo dispuesto en el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial." (sic)

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación de Elvira , contra la sentencia dictada en fecha 23 de septiembre de 1999 por el Magistrado-Presidente en el procedimiento del Tribunal del Jurado a que este rollo se refiere; y, en consecuencia, se confirma çintegramente expresada sentencia.- No se hace expresa declaración de condena respecto de las costas de esta alzada". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Elvira , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por la vía del artículo 5 apartado 4 de la LOPJ, por vulneración del derecho consagrado en el artículo 24 apartados 1 y 2 del texto constitucional, en cuanto se entiende vulnerado el constitucional derecho a la presunción de inocencia. Indefensión al haberse quebrantado en el proceso garantías procesales, concretadas en el art. 24 de la Constitución, por infracción de presunción de inocencia, vulnerándose el derecho a la tutela efectiva ocasionándose indefensión, así como infracción del derecho a utilizar los medios de prueba y en suma a ser oídos los argumentos de la defensa en el proceso, con el parejo derecho a exponer por la defensa sus alegatos, así como que el derecho a que sus pretensiones entren dentro del elenco del material que el jurado ha de tener presente como objeto del veredicto a fin de una comprensión global de todos los hechos expuestos por la defensa. Infracción, en concordancia con la no menor infracción de los artículos 52, 53 ss. y concordantes de la Ley del Jurado.

Por la vía del artículo 5 apartado 4 de la LOPJ, por vulneración del derecho consagrado en el artículo 24 apartados 1 y 2 del texto constitucional, en cuanto entiende vulnerado el constitucional derecho de defensa, a la presunción de inocencia. Indefensión de la hoy parte recurrente al haberse quebrantado en el proceso garantías procesales concretadas en el art. 24 de la Constitución, al ocasionarse infracción de presunción de inocencia, derecho a la tutela efectiva con prohibición de indefensión, así como del derecho a utilizar los medios de prueba y en suma del derecho a ser oído con el parejo derecho a exponer y derecho a que sus pretensiones entren dentro del elenco del material que el jurado ha de tener presente como objeto del veredicto a fin de una comprensión global de todos los hechos expuestos por la defensa.

Por la vía del artículo 5 apartado 4 de la LOPJ, por vulneración del derecho consagrado en el artículo 24 apartados 1 y 2 del texto constitucional, en cuanto entiende vulnerado el constitucional derecho a la presunción de inocencia; se genera indefensión por vulneración de la presunción de inocencia, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la parte recurrente y ocasionándose indefensión, en cuanto que, en los hechos objeto del veredicto no consta la causa de la muerte, con constancia defectuosa de extremo constitutivo del objeto del veredicto, interesando se deje sin efecto la sentencia. No existe dato alguno en el objeto del veredicto sobre el extremo de la causa de la muerte. Infracción, de derechos fundamentales, con infracción de lo establecido en los arts. 37, 52, 53, ss y concordantes de la Ley del Jurado.

Por la vía del artículo 5 apartado 4 de la LOPJ, en cuanto se ha generado indefensión, con vulneración del derecho de la parte recurrente consagrado en el art. 24 Constitución del derecho a la presunción de inocencia, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la parte recurrente y ocasionándose indefensión, en cuanto que, en los hechos objeto del veredicto no consta cuales hayan podido ser los medios, modos o formas en la ejecución que tiendan directamente a asegurar la muerte sin riesgo alguno para el agresor, con constancia defectuosa de extremo constitutivo del objeto del veredicto, interesando se deje sin efecto la sentencia.

Por la vía del núm. 1 del art. 849 LECriminal, por vulneración del art. 24.2 de la Constitución, o derecho fundamental a la presunción de inocencia así como del principio "in dubio pro reo".

Del núm. 1 del art. 849 LECriminal, por vulneración en indebida aplicación de norma o precepto penal. Infracción de normas constitucionales o legales y jurisprudencia que los interpreta, en cuanto que infringe, aplicándolo indebidamente el artículo 22.1º Código Penal y el art. 139, 1ª del mismo texto, aplicándolos pues indebidamente.

Por la vía del núm. 1 del art. 849 LECriminal, por vulneración en indebida aplicación de norma o precepto penal, señalado como atenuante por analogía (drogadicción) prevista en el artículo 9.10 Código Penal.

Por la vía del núm. 1 del art. 849 LECriminal, por vulneración en indebida aplicación de norma o precepto penal, señalado como infringidos los artículos 20 1º y 2º, en concordancia con los 21, 1ª a 3ª y 6ª del Código penal, y jurisprudencia que los interpreta.

Por la vía del núm. 1 del art. 849 LECriminal, por vulneración en indebida aplicación de la norma o precepto penal y jurisprudencia que lo interpreta, señalado como infringido el artículo 66,4º C. Penal y jurisprudencia que lo interpreta.

Por la vía del núm. 1 del art. 849 LECriminal, por vulneración en indebida aplicación de las normas que establecen la prueba de presunciones (arts. 1249 a 1253 C.Civil), en cuanto infringidos los anteriores preceptos substantivos que deben ser aplicados y observados en la aplicación de la norma penal.

Por la vía del núm. 2 del art. 849 LECriminal, por existir error en la apreciación de la prueba, basado en los documentos obrantes en la causa.

Por la vía del núm. 1 del art. 851 LECriminal, por existir manifiesta contradicción entre los hechos probados.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 21 de Diciembre de 2000.

El presente recurso de casación, aparece formalizado por la representación legal de Elvira , que fue condenada en sentencia del día 23 de Septiembre de 1999 dictada por el Tribunal del Jurado de León 1/98 a la pena de quince años de prisión como autora de un delito de asesinato, cometido en la persona de su hijo recién nacido con la concurrencia de la atenuante analógica del art. 21-6º en relación con la primera de dicho precepto y con el art. 20-1º del Código Penal vigente, la que fue confirmada íntegramente por la sentencia dictada por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de fecha 4 de Enero de 2000, nº 1/2000.

El recurso de casación se formaliza a través de doce motivos.

Estudiaremos conjuntamente y en primer lugar los motivos primero, segundo, tercero y cuarto, todos ellos por el cauce de la vulneración de derechos constitucionales que permite el art. 5 ap. 4 de la LOPJ, alegándose por la recurrente como petición común la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el derecho a la tutela judicial efectiva causante de indefensión y el derecho a utilizar los medios de prueba procedentes.

Ya desde ahora se anuncia la inexistencia de las vulneraciones de los derechos citados.

Conecta el recurrente dichas vulneraciones con los siguientes datos alegados en los cuatro motivos que son ahora objeto de estudio.

En el primero, porque en la redacción del veredicto por el Sr. Juez-Presidente, no se incorporaron al mismo el listado de dieciocho preguntas que venían a facilitar a los miembros del Jurado la posibilidad de pronunciarse sobre otras posibilidades en relación al nacimiento de un niño vivo. En concreto, la batería de preguntas propuestas por la defensa para que sobre ella se pronunciasen los miembros del Jurado se referían a que el desencadenante del parto fue la ingesta de cocaína y que por ello se produjo la expulsión de un feto, no de un niño vivo, sin que por tanto fuera la recurrente la causante de su muerte, encontrándose ésta en un estado de profunda depresión por miedo a encontrarse contaminada por el sida,presentando un trastorno psicótico con total anulación de sus facultades mentales o muy disminuidas.

El motivo no puede prosperar. Ciertamente que la defensa de la recurrente, en el trámite previsto en el art. 53 de la LOTJ tras conocer el objeto del veredicto redactado por el Magistrado-Presidente, solicitó la inclusión de una serie de preguntas -- dieciocho exactamente-- en el sentido ya expuesto, preguntas que fueron rechazadas --folio 275 de los autos principales--.

El rechazo de las preguntas una a siete, relativas a si el producto del parto no fue un niño vivo, sino un feto, no es sino la tesis contraria a la que le fue propuesta por el Magistrado-Presidente a los miembros del Jurado, y el rechazo de tales preguntas en la medida que eran contradictorias con la tesis del veredicto --preguntas una a cuatro-- de que la recurrente dio a luz a un niño que nació vivo, fue ajustado a derecho de conformidad con el artículo 52 apartado 1, letra a) que prohibe precisamente en el objeto del veredicto la inclusión de tesis contradictorias entre sí.

En relación al estado anímico de la recurrente, la influencia del consumo de drogas y en definitiva la existencia de un déficit o anulación de sus facultades intelectovolitivas --preguntas ocho a dieciocho-- tal cuestión, con el completo abanico de posibilidades previsto en el Código Penal que va desde la exención de responsabilidad a la simple atenuación, le fueron propuestas al Jurado constituyendo las preguntas ocho a once del objeto del veredicto.

Con lo acabado de decir, también se da respuesta al segundo motivo que denuncia la redacción disyuntiva de las preguntas ocho a once del objeto del veredicto que hacen referencia a la ingesta de cocaína o a la depresión y tristeza como causa de la exención de responsabilidad, eximente incompleta o atenuante. Sin perjuicio de reconocer que las exigencias de claridad y sistemática hubieran aconsejado una separación de cada una de las situaciones contempladas --drogodependencia y angustia--, es lo cierto que el Jurado se pronunció respecto de ellas en los términos de la pregunta once, todo ello sin perjuicio de lo que se dirá en el estudio de los motivos octavo y noveno.

En el tercer motivo se protesta por la omisión en el veredicto de todo dato relativo a la causa de la muerte.

La sola lectura de la pregunta tercera, hace desaparecer la denuncia. En efecto, con toda claridad se dice en la misma que "....nada más producirse el alumbramiento la madre del recién nacido y acusada en este procedimiento Elvira cortó el cordón umbilical del neonato sin anudarlo y acto seguido lo asfixió intencionadamente dándole muerte inmediata....". La pregunta así propuesta al Jurado obtuvo la respuesta afirmativa por unanimidad.

En el cuarto motivo, se insiste en el mismo sentido, por lo que se da por contestado.

En conclusión, hubo prueba de cargo, simplemente y ad exemplum bastaría con la declaración de la propia recurrente en el Plenario --folio 265--, donde reconoce que el niño se movía, que le apretó el cuello "....no sabe el tiempo que le apretó el cuello, poco tiempo, el niño al dejarle ya no se movía, supone que se ahogó....". A ello debe añadirse el resultado inequívoco de la autopsia cuya conclusión es que el recién nacido tuvo vida autónoma tras el parto --folios 14 y siguientes--. La recurrente obtuvo de los Tribunales de Justicia una resolución fundada con respuesta a todas las cuestiones fácticas relevantes al caso --STS 19-9-2000--, habiendo tenido la posibilidad de presentar pruebas de descargo por lo que no se ha producido indefensión alguna. En conclusión procede la desestimación de estos cuatro motivos.

Los siguientes motivos están vertebrados a través del cauce de la Infracción de Ley del nº 1 del art. 849 de la LECriminal, a excepción del último que lo es por Quebrantamiento de Forma.

En el quinto motivo, se denuncia la vulneración del derecho al in dubio pro reo. El propio recurrente reconoce el carácter subsidiario del motivo respecto a los cuatro primeros, por lo que debe correr la misma suerte desestimatoria. Solo recordar que el principio de in dubio pro reo es un principio valorativo dirigido al Tribunal sentenciador en el orden penal, en cuya virtud, en aquellos supuestos a enjuiciar en los que exista una duda indestructible derivada de las pruebas de cargo y de descargo, aquellas deben adoptar el criterio más favorable al reo. Por ello, el acceso a la casación y el control de este principio por esta Sala es muy limitado y prácticamente reducido al supuesto que la sentencia casacional evidencie, que, a pesar de existir una duda en el Tribunal sentenciador, este se aparta de dicha regla valorativa y adopta la decisión más perjudicial para el reo. STS nº 1514/2000 de 26 de Septiembre.

No es este el caso contemplado, en el que los miembros del Tribunal del Jurado no han exteriorizadoduda alguna. Baste recordar que a excepción de las preguntas 11 y 12, que lo fueron por mayoría de 7 a 2,

el resto fueron aprobadas por unanimidad.

Finalmente recordar que la vía casacional es incorrecta ya que el cauce adecuado sería en todo caso el del error en la valoración de la prueba con las limitaciones propias del nº 2 del art. 849, como se reconoce en SSTS de 27 de Julio y 18 de Noviembre de 1985.

Procede la inadmisión del motivo.

El motivo sexto denuncia como indebidamente aplicado el art. 139-1º y el art. 22-1º. Se cuestiona la concurrencia de la circunstancia de alevosía que cualifica como asesinato la muerte de un recién nacido.

Se insiste en su desarrollo en la tesis de que el niño no era tal sino un feto al nacer muerto, y se cuestiona la condición de alevosa de un recién nacido, a ello, y con defectuosa técnica, se añaden vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia y del in dubio pro reo que simplemente se enuncian.

Ya se ha descartado la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, y en tal sentido nos remitimos a los anteriores motivos.

En relación a la concurrencia de la alevosía, y en consecuencia a la calificación de asesinato de los hechos atribuidos a la recurrente, desde el respeto a los hechos probados que tiene como presupuesto de admisibilidad el cauce casacional utilizado, debe de convenirse la clara concurrencia de la alevosía en la muerte dada por la recurrente a su hijo vivo recién nacido, la que se le produjo al no anudar el cordón umbilical y asfixiarlo seguidamente, como se recoge en el factum, acción que en su traducción jurídico-penal supone la elección de medios de ejecución que tiendan a conseguir la muerte sin riesgo para el autor encontrándose la víctima incapaz de todo punto, para su defensa. Como se declara en reiterada doctrina de esta Sala, la naturaleza de la circunstancia agravante de alevosía es de naturaleza mixta pues se articula por la concurrencia de elementos objetivos y subjetivos, entre aquellos la elección de medios, modos o formas en la ejecución, pero en la medida que con tales medios se intenta asegurar la acción y además asegurarse contra la posible defensa del ofendido, se incorpora un elemento subjetivo que dota a la acción no solo de un plus de antijuridicidad, sino también de culpabilidad, por lo que el dolo del autor debe haber abarcado aunque sea de manera instantánea que con tal modus operandi se elimina todo riesgo. En tal sentido, SSTS de 11 de Mayo de 1994 y las sentencias en ella citadas, así como las de 21 de Febrero de 1995 y 9 de Junio de 1998. En el presente caso, la muerte dada a un recién nacido por su madre, sin riesgo de ningún automatismo interpretativo, puede y debe calificarse de alevosía la muerte dada en tales condiciones en las que se aprovecha una total indefensión de la víctima, conducta que revela una especial vileza y repulsa social que la hace merecedora del especial plus de punición que supone la calificación de asesinato.

El motivo debe ser desestimado.

Pasamos seguidamente al estudio conjunto de los motivos séptimo, octavo y noveno, todos por el mismo cauce de la Infracción de Ley del art. 849-1º, y todos ellos con el denominador común de referirse a la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad dada la condición de drogodependiente de la recurrente y la situación de angustia y depresión que, a la sazón, tenía la recurrente.

Recordemos que la sentencia apreció la concurrencia de la circunstancia analógica sexta del art. 21, en relación con la eximente incompleta primera de dicho artículo en relación con la causa de exención de alteración psíquica del nº 1 del art. 20.

Los tres motivos conjuntamente estudiados solicitan la aplicación, además de la circunstancia de drogadicción, dada la probanza existente sobre el carácter de adicta al consumo de cocaína de la recurrente, así como a resultar acreditado dicho consumo horas antes del parto --hecho reconocido en el Fundamento Cuarto de la sentencia-- en consecuencia estima, cuando menos la concurrencia de dos circunstancias de atenuación y la imposición de la pena inferior en grado de acuerdo con el art. 66-4º del Código Penal cuya aplicación se postula.

El factum en el último de sus párrafos recoge que la recurrente "....en el momento de los hechos y debido a la previa ingestión de cocaína, así como por atravesar en aquellos momentos una situación de angustia, depresión y tristeza, tenía sus facultades intelectivas y volitivas ligeramente disminuidas....".

Desde el respeto a estos hechos probados, hay que convenir que lo descrito son dos circunstanciasde atenuación: una la de drogadicción y otra la de un trastorno psíquico que bien pudiera tener acogida en el nº 3 del art. 21 --atenuante de arrebato u obcecación u otro estado pasional semejante o la atenuante analógica de la eximente incompleta de alteración psíquica--. Como ya se ha dicho, la sentencia refunde ambos expedientes atenuatorios en uno solo --atenuante analógica de la eximente incompleta de la causa de exención de alteración psíquica. Tal traducción jurídica no se compadece con el factum en el que se recogen dos causas de atenuación independientes, bien que ambas operen sobre la misma persona lo que en buena lógica debiera haber supuesto o bien un único expediente atenuatorio pero con valor más relevante por el efecto multiplicador del consumo de drogas más la angustia, depresión y ansiedad motivado por el parto, lo que pudiera haberse traducido en una circunstancia eximente incompleta, o bien el mantenimiento de ambas causas de atenuación independientes, solución más respetuosa con el factum al que se ha hecho referencia, ya que cada una de ellas, por sí sola, tiene la aptitud de producir esa leve disminución de las facultades intelecto-volitivas al no haberlo hecho así, es claro que se vulneró el artículo 21-2º que se refiere a la drogadicción, y asimismo el art. 64-4º ya que la concurrencia de dos circunstancias atenuantes, si bien según el tenor literal de la Ley parece otorgar un poder discrecional absoluto al Tribunal para no bajar la pena de grado, o imponer un grado o dos grados menos --"podrán", se recoge en la Ley--, es lo cierto que la interpretación judicial de esa regla dada por esta sala desde el Pleno no Jurisdiccional de 23 de Marzo de 1998 es la de resultar preceptivo en todo caso la imposición de la pena inferior en un grado, siendo discrecional la imposición de la pena en dos grados; interpretación que también se extiende al art. 68 para el supuesto de concurrencia de eximente incompleta, en el que no obstante repetirse el término "podrán", debe interpretarse como vinculante la imposición de la pena inferior en un grado, y potestativamente en dos.

En consecuencia con estimación de los motivos estudiados séptimo, octavo y noveno, procede declarar la concurrencia de la atenuante analógica de alteración psíquica tal y como se recoge en la sentencia recurrida y además la atenuante de drogadicción, con aplicación del art. 66-4º del Código penal e imposición de pena inferior en los términos que se dirán en la segunda sentencia. No procede acumular a estas dos atenuantes la de estado pasional por estar subsumida en la analógica de alteración psíquica.

El motivo décimo, denuncia la violación del artículo 1249 y siguientes del Código Civil relativos a las presunciones.

El motivo incurre en la causa de inadmisión del art. 884-4º que en este momento opera como causa de desestimación, ya que la Ley vulnerada que vertebra el motivo debe ser "....precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter...." como exige el art. 849-1º. Por lo demás el recurrente relaciona el motivo con la aplicación de la circunstancia de alevosía, extremo ya estudiado y rechazado en motivos anteriores.

El motivo undécimo, por el cauce del error en la valoración de las pruebas y con cita de los informes de los médicos forenses --folios 14 y siguientes-- respecto de la autopsia del recién nacido, los del Instituto Nacional de Toxicología --folios 93 y siguientes-- sobre prueba de ADN (erróneamente se citan los folios de la pericial psicopatológica de la recurrente), así como con cita del Acta del Plenario y las declaraciones que allí se produjeron, sin mayor argumentación se limita a concluir que no está probada la existencia de violencia en el feto, ni por tanto que muriese por asfixia, vuelve a cuestionar que naciese con vida no llegando a respirar totalmente, denunciando no haberse recogido la condición de toxicómana de la recurrente.

El motivo adolece de falta de técnica jurídica, de un lado olvida que el cauce casacional exige el error in iudicando fundado en pruebas documentales, en el preciso sentido que el término documento tiene en sede casacional --por todas Sentencia de 10 de Noviembre de 1995--, no teniendo tal carácter pruebas personales aunque estén documentadas, como ocurre con las declaraciones. De otro lado olvida que la condición de adicta al consumo de drogas está reconocida en la sentencia, y aunque no se le dio autonomía propia, tal petición ya ha prosperado con la admisión de los motivos séptimo, octavo y noveno.

Finalmente se cuestiona la evidencia de que en la pericial de la autopsia aparecen entre las conclusiones más relevantes que el nacido tuvo vida autónoma tras el parto, que la muerte fue debida por asfixia mecánica a extremos a nivel de orificio nasal y bucal y que el parto y alumbramiento se producen bajo la ingesta de cocaína por la madre, por lo que ningún error se evidencia.

El motivo debe ser desestimado.

Finalmente, y como duodécimo motivo, y por el cauce del error in procedendo del art. 851-1º de la LECriminal, denuncia una contradicción entre los hechos probados y el informe del Instituto Nacional deToxicología.

Sabido es que la contradicción a que se refiere el artículo, debe ser entre los diferentes extremos del factum, y no entre ellos y la fundamentación. En el presente caso dentro de los hechos probados no existe contradicción en relación a la frase que acota el recurrente relativa a que "....dio a luz a un niño a término ....

nació vivo, llegando a respirar de forma autónoma.....". Conecta la pretendida contradicción con el informe

Nacional de Toxicología con cita de los folios 80 a 88. Nuevamente se equivoca en la cita ya que dichos folios se refieren a diversos documentos de la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias relativos a la acreditación a determinadas clínicas de autorizarles la interrupción de embarazos así como el informe médico forense del estado psico-patológico de la recurrente. El informe del Instituto de Toxicología se encuentra en los folios 93 a 100 y en nada entra en contradicción con lo afirmado en el factum, que además, se justifica con el informe de autopsia ya citado.

No existe el error in procedendo citado y procede la desestimación del motivo.

Admitido parcialmente el recurso por la estimación de los motivos séptimo, octavo y noveno, procede declarar de oficio las costas del recurso de conformidad con el art. 901 LECriminal.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación legal de Elvira contra la sentencia dictada en apelación por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Castilla y León el día 4 de Enero de 2000 de la en su día dictada por el Tribunal del Jurado de León el día 23 de Septiembre de 1999, y en consecuencia anulamos y casamos aquella sentencia y en consecuencia la dictada por el Tribunal del Jurado, siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a dictar.

Declaramos de oficio las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala Civil y Penal, con devolución de la causa a este último e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Diciembre de dos mil.

En la causa procedente del Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de León, seguida por el delito de asesinato contra Elvira , con D.N.I. NUM000 , nacida el 19 de mayo de 1966, hija de Carlos Miguel y de Sandra , natural de Castrillo Valduerna (León) y vecina de León, de estado viuda, sin antecedentes penales, y en prisión provisional por esta causa; se ha dictado sentencia por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente: