STS, 7 de Junio de 2000
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 07 Junio 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Junio de dos mil.
En el recurso de casación nº 9.748/1998, interpuesto por la mercantil MCLANE ESPAÑA, S.A., representada por el procurador don Cesáreo Hidalgo Senen y asistida de letrado, contra auto de fecha 21 de enero de 1.998, dictado por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional en la pieza de suspensión del recurso contencioso- administrativo número 654/1997; habiendo comparecido como parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, con la representación que le es propia, y TABACALERA, S.A., representada por la procuradora doña Mª Teresa Goñi Toledo y asistida de letrado.
Ante la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional se tramita el recurso número 654/1997, interpuesto por la entidad TABACALERA, S.A., contra resoluciones del Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha 26 de mayo de 1.997, dictadas en los expedientes números r215/97 y 21/97, sobre medidas cautelares.
En la pieza separada de medidas cautelares de dicho recurso, se dictó auto de fecha 21 de enero de 1.998 que acordó la suspensión de la ejecución del acuerdo de 26 de mayo de 1.997, dictado por el Tribunal de Defensa de la Competencia, previa prestación de aval por la recurrente en el plazo de treinta días y en la cuantía de veintisiete millones (27.000.000) de pesetas. Interpuesto recurso de súplica por la entidad MCLANE ESPAÑA, S.A. se dictó auto de fecha 23 de junio de 1.998 que lo desestimó, confirmando íntegramente aquel auto inicial.
Contra este último preparó recurso de casación la actora, en cuyo escrito de formalización expuso los siguientes motivos de casación, al amparo del apartado 4 del artículo 95 de la Ley Jurisdiccional:
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- Vulneración del artículo 122 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en relación con el artículo 38 de la Constitución Española.
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- Infracción del artículo 122.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, al haberse acordado la suspensión cautelar de la resolución del T.D.C. sin que concurra ninguno de los requisitos que legal y jurisprudencialmente se exigen para ello, criterios cuya recta aplicación impone el mantenimiento de la resolución adoptada por el T.D.C.
Terminó suplicando a la Sala declare haber lugar al recurso y anule el auto recurrido, dictando otro en su lugar por el que se declare los plenos efectos de la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 24 de mayo de 1.997.
El presente recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 29 de julio de
1.999, dándose traslado al Abogado del Estado y la representación de TABACALERA S.A. en otra posterior de fecha 14 de octubre de 1.999, a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al recurso.
Por la procuradora doña Mª Teresa Goñi Toledo, en representación de TABACALERA, S.A., se presentó escrito de oposición al recurso en fecha 19 de noviembre de 1.999, en el que, tras exponer los motivos que consideró oportunos, solicitó a la Sala desestime el recurso de casación interpuesto, confirmando el auto recurrido por sus propios fundamentos y condenando a la recurrente en costas.
El Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, evacuó el trámite conferido mediante escrito de fecha 15 de noviembre de 1.999, en el que expuso los razonamientos que consideró convenientes a su derecho y solicitó se dicte sentencia por la que se desestime el recurso y se confirme la resolución recurrida; todo ello con expresa imposición de costas a la pare recurrente, conforme a lo previsto en la Ley Jurisdiccional.
Mediante providencia de fecha 20 de marzo de 2.000 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 31 de mayo de 2.000 en que tuvo lugar.
Para una adecuada resolución de la presente casación es preciso tener en cuenta los siguientes antecedentes:
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) TABACALERA S.A., sociedad participada mayoritariamente por el Estado, tiene, incluso después de la Ley 38/1985, de 22 de noviembre, del Monopolio Fiscal de Tabacos, el monopolio de la fabricación de tabacos en España, con excepción de las Islas Canarias.
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) La empresa MCLANE ESPAÑA S.A. (MCLANE), que está dedicada a la distribución mayorista de labores de tabaco, presentó denuncia contra TABACALERA S.A. (TSA) por abuso de posición dominante contraria a los artículos 6 de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia y 86 del Tratado de Roma, consistente en la negativa de suministro a MCLANE de los productos que fabrica y en la celebración de contratos de distribución exclusiva, expresa o de facto, con otras compañías fabricantes tabaqueras (Philip Morris, Reynols, BAT, etc.).
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) El Tribunal de Defensa de la Competencia, en tanto se dicta resolución definitiva en el expediente, adoptó, como medida cautelar y con el fin de garantizar la eficacia de aquélla, ordenar a TABACALERA S.A. que suministre a MCLANE, en condiciones no discriminatorias, todas las labores de tabaco que produzca de sus propias marcas, durante un período de seis meses. Fundamentaba esta medida en que, al tener TSA el monopolio legal de la fabricación de labores de tabaco, y ser de "facto" el único operador presente en el mercado de la distribución mayorista, la negativa de suministro a MCLANE le colocaba en una posición de dominio, con lo que se retrasaba la liberalización del mercado de distribución, que ya había establecido la Ley 38/1985, de 22 de noviembre, y se impedía a MCLANE iniciar su actividad de distribución para la que había sido autorizada por la Delegación del Gobierno en el Monopolio de Tabacos, con el consiguiente deterioro de la competencia.
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) Contra esta medida TSA interpone recurso contencioso administrativo, y solicita por medio de OTROSI su suspensión. La Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dicta auto acordando suspender la inmediata ejecución del acuerdo recurrido, previa prestación de aval por importe de veintisiete millones de pesetas, cantidad que resulta de multiplicar el importe de la multa coercitiva -150.000 ptas. diarias para el caso de incumplimiento-, por el número de días que dura la medida cautelar acordada. El Tribunal de instancia se apoya en que la ejecución de la medida cautelar en que el acto recurrido consiste crearía una situación irreversible, que no podría ser alterada por la sentencia que se dicte en el proceso principal al haber agotado ya sus efectos, con notables perjuicios para TSA al atribuirse a MCLANE una cuota de mercado de distribución de labores de tabaco más o menos extensa, con la correlativa pérdida para TSA, sobre la que la Sala no podría actuar en ejecución de una hipotética sentencia estimatoria.
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) Interpuesto recurso de súplica por MCLANE es desestimado, lo que ha motivado el presente recurso de casación.
Como se ha dicho con anterioridad, la Sala de instancia apoya fundamentalmente lasuspensión del acto recurrido en la pérdida de la finalidad legítima del recurso, caso de que se lleve a efecto de forma inmediata la ejecución. En un segundo plano, pondera en qué medida el interés público, consistente en la transparencia y competencia en el mercado, puede resultar afectado por la suspensión y concluye que es inferior al daño que se va a producir a TSA.
Si bien es cierto que estas valoraciones no pueden ser discutidas en casación, sin embargo, sí que cabe en ella examinar las infracciones de la jurisprudencia que ha interpretado el artículo 122 de la Ley Jurisdiccional, en relación con su Exposición de Motivos; y especialmente aquella que ha exigido tener en cuenta todos los intereses en conflicto, tanto privados como públicos.
En este sentido, el auto recurrido ha contemplado sólo un aspecto parcial de estos últimos transparencia y competencia en el mercado desde el punto de vista de las empresas en conflicto, pero no desde el de los consumidores-, olvidándose de otros que se traslucen no sólo de la resolución objeto de recurso, sino de la propia Ley 38/85 y Real Decreto 2.738/1986, de 12 de diciembre, que la desarrolla, y que han sido puestos de manifiesto en los motivos articulados en el escrito de interposición de la presente casación.
En efecto, de las mencionadas normas claramente se infiere el deseo del legislador de liberalizar de forma inmediata el mercado de distribución de labores de tabaco -artículos 7º de la Ley y 3º del Real Decreto-, al crear la autorización administrativa para la distribución al por mayor. Pues bien, la medida cautelar adoptada por el Tribunal de Defensa de la Competencia está encaminada, principalmente, a lograr esta finalidad, ya suficientemente dilatada -más de doce años- por consecuencia del monopolio "de facto" que, a su entender, ejerce TABACALERA S.A. Con esa liberalización no sólo se pretende permitir la entrada en el mercado del tabaco a otras empresas sino, sobre todo, beneficiar a los consumidores, que se verían favorecidos por los efectos que sobre los precios y la calidad de los productos operaría una medida de libre comercio.
Puede decirse, por tanto, que el auto recurrido ha infringido la jurisprudencia que exige ponderar "todos" los intereses en conflicto y por ello ha de ser revocado; debiendo esta Sala, por aplicación del artículo 102.1.3º de la Ley Jurisdiccional, suplir la inactividad del Tribunal "a quo" y realizar esa ponderación.
Los daños y perjuicios que la ejecución inmediata acarrea a TSA, y que han sido puestos de manifiesto en el auto recurrido, son fácilmente resarcibles. Una sentencia favorable a su pretensión haría desaparecer la medida cautelar con la consiguiente recuperación por ella de aquel sector de mercado que hubiera podido acaparar MCLANE. Esto es notorio, habida cuenta que TSA dispone de una propia y amplia red de distribución, con capacidad para recobrar en poco tiempo dicho sector. Por otra parte, los perjuicios económicos producidos durante la vigencia de la medida serían resarcibles, caso de sentencia favorable. No cabe, además, hablar de deterioro de la imagen de TSA, por una inadecuada comercialización de las labores que fabrica, si se considera que MCLANE debe cumplir, so pena de caducidad de la autorización, los requisitos para su adecuado almacenamiento y distribución (art. 3º del Real Decreto 2.738/1986).
Estos perjuicios deben ceder ante el más grave y notorio que experimentaría el interés público, a que antes se hizo referencia; acrecentado, si cabe, por la liberalización que impone la pertenencia a la Unión Europea, y que ha sido extendida incluso a la fase de fabricación por la Ley 13/1998, de 4 de mayo, de Ordenación del Mercado de Tabacos y Normativa Tributaria.
En último término, de acogerse el razonamiento que, como principal para acordar la suspensión, hace el auto recurrido, referente a que la ejecución inmediata de la medida cautelar supondría el agotamiento de sus efectos antes de la sentencia, se estaría propiciando una generalización de la suspensión para todas las medidas cautelares que adopte el Tribunal de Defensa de la Competencia en caso de ser recurridas en vía jurisdiccional, si se tiene en cuenta que el artículo 45.6 de su Ley Reguladora señala que nunca las indicadas medidas podrán superar el plazo de seis meses.
No se dan circunstancias determinantes para una condena en costas de la instancia, debiendo cada parte satisfacer las suyas en esta casación.
En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,
Que declaramos haber lugar y, por lo tanto, ESTIMAMOS el presente recurso de casación interpuesto por la representación de MCLANE ESPAÑA, S.A., contra auto de fecha 21 de enero de 1.998 dictado por laSala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional, en la pieza de suspensión del recurso 654/1997; debemos revocar dicho auto, y declaramos que no procede la suspensión del acto recurrido; sin expresa condena en costas de la instancia, debiendo cada parte satisfacer las suyas en esta casación.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertase por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. ÓSCAR GONZÁLEZ GONZÁLEZ, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretaria, certifico.
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