STS 1574/2000, 17 de Octubre de 2000

Ponente:JUAN SAAVEDRA RUIZ
Número de Recurso:1851/1999
Número de Resolución:1574/2000
Fecha de Resolución:17 de Octubre de 2000
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

Sentencia

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Octubre de dos mil.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por las representaciones de Francisca , MAPFRE INDUSTRIAL, S.A. DE SEGUROS y Jose Manuel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Segunda, que condenó al acusado Jose Manuel por un delito continuado de abuso sexual; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representados los recurrentes Francisca por la Procuradora Doña Begoña Fernández Pérez-Zabalgoitia, Mapfre Industrial, S.A. de Seguros por la Procuradora Doña Adela Cano Lantero y Jose Manuel por el Procurador Don Melquiades Alvarez-Buylla Alvarez, siendo parte recurrida la SOCIEDAD COOPERATIVA FONCALADA, representada por la Procuradora Doña Susana Yrazoqui González.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 10 de los de Oviedo, instruyó Sumario Nº 1/97 contra Jose Manuel y otros, por un delito continuado de abuso sexual y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Segunda, que con fecha veintidós de marzo de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Se declaran HECHOS PROBADOS, los que a continuación de relacionan: Jose Manuel (sic), mayor de edad, sin antecedentes penales, desde el mes de Abril de 1.995, prestaba servicios en la Sociedad Cooperativa Foncalada, de la que era socio-trabajador consistiendo su trabajo en el cuidado de niños y personas de la tercera edad, en sus domicilios.- A partir del mes de Octubre de 1.996 comenzó a prestar ayuda en el domicilio de Francisca , sito en la Calle DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 , de esta ciudad, consistente en atender al Menor Mercedes , desde las 7,45 a 8,50 horas, tiempo en que debería quedarse sólo con el, al ausentarse su madre y hermanos a sus respectivas tareas, siendo su cometido levantarle, asearle, vestirle, darle el desayuno y acompañarle hasta que otra persona lo recogía y se lo llevaba al colegio.- Mercedes contaba con ocho años de edad y padece una psicosis infantil de tipo psicógeno, con retraso en su desarrollo psicomotor. Se manifiesta y relaciona con los demás a través de frases cortas, poco inteligibles. Presenta una minusvalía de un 54 por ciento.- Jose Manuel aprovechando la enfermedad del menor y la circunstancia de estar a solas con él, le hizo objeto de diversos tocamientos en sus órganos genitales, le introdujo en el ano los dedos de la mano, llegando incluso a penetrarle analmente, en un número de ocasiones no determinado.- Durante el tiempo que Mercedes estuvo al cuidado del acusado, aunque no manifestó a su madre lo que ocurría, dadas sus dificultades para expresarse verbalmente, comenzó a comportarse de un modo extraño, mostrándose más nervioso e irritable, agresivo con sus muñecos, a los que hacia cosas raras, ofreciendo resistencia cuando tenían que desnudarle ocambiarle de ropa. Incluso en alguna ocasión le encontraron restos de sangre en sus defecaciones.- Tal comportamiento alertó a su madre quien, creyendo que el problema venía del Colegio, lo comunicó a la dirección, que decidió someterlo a vigilancia, no detectando nada extraño.- A la vista del resultado de las anteriores investigaciones y de que con ocasión de haberse quedado el día 26 de Febrero del 96 en el domicilio el hermano mayor de Mercedes , llamado Inocencio , y comunicarle, que esa mañana había oído llorar y quejarse a su hermano y visto como Víctor se había sorprendido con su presencia, tratando de justificar su comportamiento, Francisca llegó a pensar que era en su domicilio donde podía estar ocurriendo algo y así decidió tratar de averiguarlo.- A tal fin, la mañana del día 27 se ausentó de su trabajo y decidió ir al domicilio, una vez allí abrió cautelosamente la puerta y se quedó escuchando lo que ocurría en el interior de la vivienda, oyendo poco tiempo después gritos y llantos de su hijo, procedentes del cuarto de baño, así como el respirar fuerte y agitado de Víctor , comprobando, al adentrarse un poco en la vivienda, como el cinturón de éste se encontraba colgando del peldaño del cuarto de baño, instantes después, una vez recibida la llamada de teléfono del padre del menor, con quien había quedado precisamente, y escuchar que su hijo hablaba con normalidad, procedió a regresar a su trabajo, decidiendo asegurarse mejor de lo que en realidad estaba ocurriendo.- Al día siguiente simuló irse al trabajo y en vez de hacerlo, permaneció escondida debajo de la cama y desde allí, una vez más, oyó llorar y quejarse a su hijo y expresiones por parte de Víctor ordenándole que se estuviera quieto y otras indicadoras de que alguna actuación de contenido sexual se estaba realizando. Francisca permaneció en la vivienda hasta que ambos se marcharon, sin intervenir.- Más tarde, sobre las 18 horas, después de haber, consultado en Protección de Menores, recogió al niño a la salida del colegio y lo llevó al Hospital Central de Asturias, dónde le apreciaron diversas escoriaciones y fisuras externas en la zona anal, fruto de una dilatación forzada del ano, para cuya curación invirtió 18 días, tras la asistencia facultativa inicial.- En la exploración se recogieron muestras anales, identificándose restos de esperma de muy baja concentración, sin que dado lo escaso de la muestra, se haya podido determinar el ADN.- La Cooperativa Foncalada tenía concertada una póliza en vigor de Responsabilidad Civil con la Compañía de Seguros Mapfre, con vigencia del 13-9-96 al 13-3-97".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Jose Manuel como responsable criminalmente en concepto de autor, del delito continuado de abuso sexual ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la Responsabilidad Criminal, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para la prestación de trabajo en entidades asistenciales a menores y a personas de la tercera edad por igual período; a que en concepto de Responsabilidad Civil indemnice, en forma conjunta y solidaria con la Aseguradora Mapfre Industrial, a Mercedes en la suma de DOS MILLONES de pesetas, con sus intereses legales hasta el completo pago, declarando la Responsabilidad Civil subsidiaria de la Sociedad Cooperativa Foncalada; y al pago de las costas judiciales causadas, con inclusión de las devengadas por la Acusación Particular. Se acuerda le sea de abono el tiempo que permaneció privado de libertad durante la tramitación de la causa. Se ratifica en sus propios términos el auto de insolvencia dictado por el instructor en la pieza separada de Responsabilidad Civil.- Obsérvese en la publicación de la presente lo dispuesto en el artículo 906 de la LECrim".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de Francisca , MAPFRE INDUSTRIAL, S.A. DE SEGUROS y Jose Manuel , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Francisca : PRIMERO.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim. por inaplicación de los artículos 109, 110.3 y 113 C.P. SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 LECrim., al haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos. II.- RECURSO DE MAPFRE INDUSTRIAL, S.A. DE SEGUROS: PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim., por infracción del artículo 117 C.P. e inaplicabilidad de los artículos 1, 73 y 76 de la Ley 50/80 del Contrato de Seguro. SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la LECrim., por existir error en la apreciación de la prueba, al establecer un quantum indemnizatorio en favor de la víctima sin justificación probatoria alguna, invocando, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española en relación con el artículo 120.3 de la misma norma que se deriva de la antedicha. III.- RECURSO DE Jose Manuel : PRIMERO.- Al amparo de los artículos 847 y 850.1 de la LECrim., quebrantamiento de forma por denegación de diligencia de prueba. SEGUNDO.- Interpuesto al amparo de los artículos 847 y 850.1 LECrim., por quebrantamiento de forma en relación con los artículos 459, 656 y 728 del mismo texto legal y 11 L.O.P.J. TERCERO.- Al amparo delartículo 847 y 849.1 LECrim., infracción de ley, de los artículos 459, 656 y 728 LECrim. y 11 L.O.P.J. CUARTO.- Al amparo de los artículos 847 y 851.1 LECrim. (contradicción en los hechos) y predeterminación del fallo. Quebrantamiento de forma. QUINTO.- Infracción de ley al amparo de los artículos 847 y 849.1 LECrim., considerando infringidos los preceptos contenidos en los artículos 181 y 182 del C.P. SEXTO.-Infracción de ley interpuesto al amparo de los artículos 847 y 849.2 LECrim; error en la apreciación de la prueba, documentos que se relacionan en el apartado f) de los motivos de recurso de nuestro escrito de interposición de la casación. SEPTIMO.- Infracción de ley al amparo de los artículos 847 y 849.1 LECrim. por infracción del artículo 24 de la Constitución Española (presunción de inocencia).

QUINTO

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 4 de octubre de 2000.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DEL ACUSADO Jose Manuel .

PRIMERO

El primero de los motivos, por quebrantamiento de forma, se articula utilizando la vía del número 1º del artículo 850 LECrim., denegación de diligencia de prueba, concretamente, pericial psiquiátrica y psicológica.

Aduce el recurrente que propuestas por el mismo las periciales mencionadas, declaradas pertinentes por el Tribunal, comparecieron al acto del juicio oral los psiquiatras y psicólogos llamados, así figura en el acta del juicio correspondiente a las sesión de 18/3/99 (folios 359 y 359 vuelto del rollo de la Audiencia), habiendo denegado la Sala la unión de los informes escritos atinentes a las pericias solicitadas, autorizando solamente el informe oral, que efectivamente se desarrolló en el Plenario, causando protesta la defensa del recurrente, que no admitió la Sala invocando el artículo 728 LECrim. En realidad lo que se denuncia es que los peritos no pudieron reconocer al menor con anterioridad al juicio habida cuenta la negativa de la madre del mismo.

El motivo debe ser desestimado.

En primer lugar, no existe denegación de diligencia de prueba cuando del examen del particular del acta citado se desprende la realización de las periciales dichas sujetas a los principios rectores del Plenario. En segundo lugar, cuestión distinta son los avatares que se dicen relativos al examen previo del menor y la intervención de su madre, acusadora particular en la causa, en los mismos, cuestión ésta suscitada en el desarrollo de la prueba. Uno de los psiquiatras citados manifiesta efectivamente no haber podido reconocer al menor "porque su madre quería estar presente en la exploración o introducir ......... (ilegible) y no lo pudo

consentir". Otro perito admite la presencia de la madre en el examen previo. En cualquier caso, puesta de manifiesto tal situación, corresponde a la Sala de instancia la valoración de dicha influencia ex artículo 741 LECrim., sin que ello suponga el quebrantamiento que se denuncia. La cuestión no es la denegación o falta de prueba (incluso los peritos aportaron sus informes por escrito), sino las condiciones en que se produjo el estudio previo por parte de los especialistas, que en cualquier caso sí emitieron su dictamen. Por último, tampoco la defensa del acusado interesó la suspensión del juicio oral al objeto de proceder a dicho examen antecedente.

SEGUNDO

Los motivos segundo y tercero deben ser objeto de tratamiento conjunto pues tienen el mismo objetivo: impugnar la prueba pericial psiquiátrica y psicológica propuesta por la acusación por cuanto en el acto de la vista del juicio oral fue practicada por uno sólo de los dos peritos propuestos y haberse admitido la comparecencia en el Plenario de un psicólogo que no había sido propuesto en tiempo y forma. En el segundo de los motivos, utiliza el recurrente la vía del artículo 850.1 LECrim., denegación de diligencia de prueba, en relación con los artículos 459, 656 y 728 del mismo Texto y 11 L.O.P.J.. En el tercero, la reclamación la hace mediante la infracción de ley ex artículo 849.1 LECrim., citando como vulnerados los mismos artículos.

En rigor ninguna de los dos vías elegidas es viable. La primera, porque no se alcanza la denegación que constituye el supuesto del artículo 850.1 LECrim. La segunda, por cuanto los preceptos procesales citados carecen del rango sustantivo a que se refiere el artículo 849.1. Sin embargo, como señala el Ministerio Fiscal en su informe, lo que parece denunciarse es la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, como se deduce de la invocación del artículo 11 L.O.P.J..El motivo, en su doble faceta, también deviene improsperable.

Efectivamente, el artículo 459 LECrim establece, en aplicación hoy al Sumario ordinario, que todo reconocimiento pericial se hará por dos peritos, y ello con la pretensión de reforzar la objetividad y garantía de dicha diligencia. Sin embargo, el propio legislador establece excepciones, como la del propio párrafo segundo del precepto citado y con carácter general lo dispuesto en los artículos 785.7 y 793.5.2 de la misma ley para el Procedimiento Abreviado. Igualmente la doctrina de esta Sala, cuando se trata de informes emitidos por Instituciones u Organismos Oficiales, admite la presencia de un sólo perito (Sala General de 21/5/99). Ahora bien, el fundamento mencionado también se satisface cuando el dictamen es emitido por más de un perito especialista en la materia de que se trate y el objeto de la pericia coincide sustancialmente, aún cuando no hayan sido propuestos por la misma parte procesal, pues en este caso lo relevante es la posibilidad de someter a contradicción las distintas pericias producidas en el acto del juicio oral. En el presente caso, basta examinar el acta, para advertir la presencia de varios especialistas tanto psiquiatras como psicólogos que inciden en el mismo objeto. Por lo que hace a la presencia de un perito psicólogo no propuesto en tiempo y forma, su alcance se centra en lo relativo a la posible recusación del mismo, pues no se trata de una prueba no propuesta (en contra, artículo 728 LECrim.), sino de la sustitución personal de un perito por otro.

TERCERO

El cuarto de los motivos, también por quebrantamiento de forma, se articula por la vía del artículo 851.1 LECrim., abarcando dos de sus manifestaciones, lo que en realidad debió de dar lugar a dos motivos separados, contradicción en los hechos probados y predeterminación del fallo.

Tampoco el motivo en su conjunto puede prosperar.

El recurrente olvida que la contradicción relevante es la existente en la propia premisa histórica, es decir, que resulte de los propios términos del hecho probado, produciendo un vacío en ellos. Lo que no es dable es sostener, como hace el recurrente, que existe contradicción entre la afirmación " .... llegando incluso a penetrarle analmente" y la falta de prueba directa de dicho hecho. Evidentemente ello incidirá en el derecho fundamental a la presunción de inocencia, la existencia de prueba incriminatoria, bien sea directa o indiciaria, y su valoración por el Tribunal. Que se describa la conducta realizada por la madre del menor en la premisa histórica y no se afirme que presenció el hecho acotado sólo significa la falta de percepción directa de aquél por la testigo. En cuanto a la predeterminación del fallo, basada en la misma expresión acotada, basta señalar que carece de significado técnico-jurídico, ajena al lenguaje común, pues no todas las expresiones utilizadas por el legislador tienen dicho rango, y sólo las que lo alcancen podrían dar lugar al vicio denunciado.

CUARTO

En el quinto de los motivos, por ordinaria infracción de ley ex artículo 849.1 LECrim., se aduce infracción por indebida aplicación del artículo 182, y falta de aplicación del artículo 181, ambos C.P.. Se fundamenta el motivo en función del anterior, afirmándose en su desarrollo que "si no pudo haberse probado la existencia de penetración, dado que sí se probó el atentado contra la libertad sexual, no debiera condenarse en base al 182 C.P. sino al 181".

En cualquier caso, a reserva de lo que se dirá en los motivos restantes, la alegación carece de fundamento en la medida que no se atiene al hecho declarado probado.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO

El sexto de los motivos se introduce a través de la vía del error en la apreciación de la prueba previsto en el artículo 849.2 LECrim., remitiéndose como particulares designados a los consignados en el apartado f) del escrito de preparación del recurso. El objeto del error vuelve a incidir en la conclusión del Tribunal relativa a la penetración anal.

En dicho escrito se designan hasta catorce particulares consistentes sustancialmente en los informes médico-forenses, psicológicos, hospitalarios, escolares, sociales e incluso un acta notarial de manifestaciones realizada a instancia de la acusación particular.

Con independencia de que algunos particulares carecen de la relevancia documental exigible, habida cuenta la vía casacional elegida, lo cierto es que el núcleo esencial está constituido por las partes acotadas de los informes periciales relacionados, cuya viabilidad, conforme a la doctrina consolidada de esta Sala, para justificar la existencia del error que demuestre la equivocación del Juzgador sin resultar contradicho por otros elementos probatorios, requiere que se traten de verdaderas pruebas documentales y no de otra clase, aunque estén documentadas en la causa; normalmente de procedencia extrínseca a ésta; que dichosdocumentos acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncie, lo que se denomina "literosuficiencia" de tales documentos; que el error afecte a extremos jurídicamente relevantes; y que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio. En relación con los informes periciales, como prueba de carácter personal, en principio no son documentos a efectos casacionales propios del artículo 849.2 LECrim. Excepcionalmente se reconoce este carácter cuando, existiendo un único informe, o varios absolutamente coincidentes, sobre un determinado extremo fáctico respecto del cual no existan otros elementos probatorios, el Tribunal los haya recogido en su sentencia en forma parcial, omitiendo extremos jurídicamente trascendentes, o haya llegado a conclusiones divergentes de las asumidas por los peritos sin una explicación razonable (S.S.T.S., entre muchas, de 23/5 u 8/7/00).

Los particulares designados, recogidos sintéticamente en el desarrollo del motivo por el recurrente, se refieren a la existencia de circunstancias "que impiden llegar a una conclusión definitiva", "escoriaciones que podrían tener quince días, pero en ningún momento se habla de lesiones de penetración", "no se pueden deducir datos que aclaren la credibilidad del testimonio del niño, siendo nuestra conclusión indeterminada". También se alude al informe obrante al folio 297, donde se dice que el menor "confunde la realidad con sus fantasías", o al folio 304, donde se manifiesta que "no discrimina entre lo verdadero o lo falso". Igualmente el informe pericial forense relativo a que "los restos de esperma perduran mucho tiempo y no puede determinarse a que fecha pertenecen; y que las escoriaciones pueden deberse a varias actuaciones y no exclusivamente a la penetración .....".

El motivo debe ser desestimado.

Los particulares consignados no pueden evidenciar el error que se denuncia. Sería para ello necesario que fuesen incompatibles con las conclusiones sentadas por la Sala (como veremos a continuación) por no resultar contradichos por otros elementos probatorios. Tampoco aportan conclusiones definitivas y son transcritos parcialmente.

SEXTO

El motivo séptimo, al amparo del artículo 849.1 LECrim., denuncia infracción del artículo

24.2 C.E. en su manifestación relativa al derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Se arguye la falta de pruebas determinantes e incontrovertidas "especialmente sobre la existencia de la penetración anal", aduciendo la insuficiencia de la prueba indiciaria acogida por el Tribunal Provincial.

Es cierto que el acervo probatorio de cargo está construido básicamente sobre la prueba indiciaria o circunstancial. Es preciso tener en cuenta que el testimonio del menor es "aportado a la causa en su mayor parte por testigos de referencia, dadas las dificultades que impidieron desarrollarlo adecuadamente en el acto de la vista", añadiéndose a continuación que por ello "presenta una fiabilidad seriamente comprometida" (lo que significa que el Tribunal ha tenido en cuenta lo dicho en determinados informes periciales).

Es Jurisprudencia consolidada del T.C. y del T.S., cuya cita sería interminable, que el derecho constitucional a la presunción de inocencia puede ser también enervado, a falta de prueba de cargo directa, cuando la convicción judicial se asienta sobre la llamada prueba indiciaria o circunstancial, que precisamente por ello plantea mayores exigencias desde el punto de vista del razonamiento de la conclusión judicial, puesto que tiene por objeto fijar la certeza de unos hechos, los indicios, que por si sólos no son constitutivos de delito, de forma que es preciso inferir de aquéllos los constitutivos del hecho penal relevante en su integridad -hecho, participación del acusado y circunstancias-, lo que conlleva la exposición suficiente por el Tribunal de las razones o motivos de su convicción, es decir, el nexo causal y razonable entre los hechos-base acreditados y los constitutivos de la infracción que se trata de probar, constituyendo un proceso lógico similar al previsto para la prueba de presunciones por los arts. 1249 y 1253 C.C., y la corrección de dicha inferencia sí es revisable en casación como consecuencia necesaria del control sobre la existencia o inexistencia de prueba suficiente de cargo. Ello no limita propiamente el alcance del artículo 741 LECrim en relación con la facultad soberana del Tribunal de instancia para apreciar en conciencia las pruebas practicadas, pero sí residencia en la Casación la potestad de verificar la existencia de actividad probatoria suficiente e incriminatoria capaz potencialmente de desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, lo que necesariamente determina, por lo dicho, la revisión del nexo causal cuando aquélla es indiciaria atendiendo a su propia estructura lógica, depurando los verdaderos indicios de las meras conjeturas o sospechas, las diversas consecuencias o alternativas presentes y el número y calidad de los primeros (S.S.T.S. 15 y 24/2/2000, entre muchas).

La premisa indiciaria básica la sienta el Tribunal teniendo en cuenta lo consignado en el Informeemitido por el Hospital Central de Asturias y los médicos-forenses que asistieron al menor cuando fue llevado por su madre (el 28/2/96), apreciándosele "fisuras anales y cierto eritema anal de índole fisiológico, perfectamente compatible con la forzada distensión del ano por algún tipo de instrumento y tras el resultado de estudios complementarios realizados, los forenses determinaron la existencia de restos de esperma en muy baja concentración, en la toma anal realizada, y por ello pudieron precisar tanto que el > causante sin duda era un pene, como que la congestión mucosa justifica y es compatible con el abuso sufrido" (sic), concluyendo que el mismo "fue objeto de un abuso sexual consistente en una penetración anal". Pero, además de ello, la Sala valora una pluralidad de testimonios que lejos de contradecir lo anterior coadyuvan y convergen en la conclusión mencionada. En primer lugar, los de la madre y hermanos del ofendido. En segundo lugar, los demás testigos que tuvieron contacto directo con el menor. Por último, los peritos que examinaron al mismo (fundamento jurídico segundo de la sentencia). Tampoco es razonable, ni siquiera se ha planteado, deducir la existencia de otra alternativa que pudiese justificar lo señalado más arriba.

En síntesis, concurren las condiciones exigibles para entender que se ha producido en el presente caso suficiente prueba incriminatoria de naturaleza indiciaria, constando hechos objetivos inequívocos, además de otros periféricos y corroboradores de los primeros aportados por los testigos y peritos que comparecieron en el Plenario, deduciendo de su conjunto la Sala provincial lógica y razonablemente la prueba del hecho básico negado por la defensa, que no es otro que la penetración anal.

Por todo ello el motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE LA ACUSACION PARTICULAR.

SEPTIMO

Se articula el primer motivo al amparo del artículo 849.1 LECrim., por falta de aplicación de los artículos 109, 110.3 y 113, todos ellos C.P.. La acusadora particular, madre del ofendido, ejercita también la acción civil en su propio nombre solicitando una indemnización a su favor en cuantía de dos millones y medio de pesetas, además de la correspondiente a su hijo como representante legal del mismo. Argumenta que "también ella resultó perjudicada en el evento, no solamente en cuanto a su intimidad como madre y ver el sufrimiento de su hijo, sino también en cuanto al peregrinaje habido por múltiples facultativos para la cura del niño".

El motivo es apoyado por el Ministerio Fiscal.

La sentencia recurrida (fundamento jurídico quinto) "no duda que se viera muy afectada por lo sucedido", pero "no considera oportuno establecer indemnización alguna a su favor, pues lo contrario conduciría a extender al máximo los supuestos y personas indemnizables, dando lugar a una interpretación contraria al reo de las disposiciones del Código Penal en materia indemnizatoria".

Así planteada la cuestión, indemnización por perjuicios morales (otro concepto ni se acredita, ni cuantifica) interesada en su propio nombre por la madre del sujeto pasivo del delito, debemos examinar el alcance del vigente artículo 113 C.P. (antiguo 104) a cuyo tenor "la indemnización de perjuicios materiales y morales comprenderá no sólo los que se hubieren causado al agraviado, sino también se hubieran irrogado a sus familiares o a un tercero".

Los perjuicios materiales no conllevan mayor cuestión siempre y cuando, establecida la relación de causalidad con el hecho ilícito, se justifiquen y cuantifiquen, pues su expresión material consiste en el menoscabo patrimonial sufrido por el agraviado, sus familiares o terceros en su propio patrimonio. Mayores problemas plantea el resarcimiento de los perjuicios morales, no sólo por su cualidad materialmente inaprensible, aunque cuantificable conforme a la norma cultural vigente y la norma social (incluso por disposición legal), sino, principalmente, por la delimitación subjetiva de sus potenciales titulares dentro de los ámbitos personales referidos.

La aplicación práctica de esta cuestión se ha planteado fundamentalmente en relación con los delitos contra la vida. Debiendo partirse de la imposibilidad de que el extinto pueda hacer efectiva su indemnización, así como tampoco trasmitirla a sus herederos pues el derecho nace posteriormente al fallecimiento, aquéllos y los perjudicados por el mismo, donde deben comprenderse familiares y terceros, siendo los primeros una especie de los segundos, resultarán acreedores de una indemnización por perjuicios morales, pues en rigor no es posible resarcir el daño ocasionado por la muerte del fallecido en si mismo y no sería justo liberar al deudor de su responsabilidad civil por el hecho del fallecimiento.

Sin embargo, cuando son otros los bienes jurídicos afectados o lesionados por el delito, es elpadecimiento del agraviado en si mismo lo que constituye el objeto de la indemnización, es decir, el perjuicio moral lo constituye el propio del sujeto pasivo de la infracción. Precisamente por ello la regla general en este caso consiste en entender agotada la responsabilidad civil por este concepto en la satisfacción indemnizatoria de la víctima. Por otra parte, este resarcimiento también debe considerarse que irradia y compensa a las personas que constituyen su círculo familiar o afectivo inmediato partiendo de la base de la existencia de un vínculo de solidaridad familiar, y esta perspectiva incluso puede constituir un factor relevante para determinar el quantum indemnizatorio.

Es cierto que el adverbio "también" empleado por el legislador, como señala el Ministerio Fiscal en su informe, prevé la indemnización en favor de los familiares o terceros además de la correspondiente al propio agraviado, pero ello no significa que en todo los supuestos, tanto desde el punto de vista del objeto como de los titulares de la misma, deba producirse dicha concurrencia, siendo compatible por ello también con el Texto legal el alcance de éste delimitado más arriba, pues de seguirse un criterio extensivo los límites subjetivos de la indemnización resultarían prácticamente inalcanzables (lo que no es correcto es la utilización del segundo argumento de la Sala provincial relativo a la "interpretación contraria al reo de las disposiciones del Código Penal en materia indemnizatoria").

Por todo ello debe desestimarse el motivo.

OCTAVO

El segundo de los motivos se ampara en el artículo 849.2 LECrim., "al haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos". Bajo dicho enunciado lo que se pretende es el incremento de la cuantía indemnizatoria fijada en la sentencia. Basta considerar la falta de designación concreta de los documentos invocados, lo que es preceptivo ex artículo 855.2 LECrim., para concluir en la desestimación del motivo, con independencia que dicha cuantía pertenece a la facultad soberana de la Sala de instancia, no siendo en sí misma revisable en casación. El recurrente sencillamente disiente de la suma señalada.

RECURSO DE MAPFRE INDUSTRIAL, S.A. DE SEGUROS.

NOVENO

El primero de los motivos lo es por ordinaria infracción de ley ex artículo 849.1 LECrim., denunciando aplicación indebida del artículo 117 C.P. e inaplicación de los artículos 1, 73 y 76 de la Ley 50/80, de 8/10, del Contrato de Seguro.

En el desarrollo del motivo se afirma que el hecho probado no estaba cubierto por la garantía de la póliza, "puesto que la póliza de seguro de responsabilidad civil concertada entre ambas entidades (responsable civil subsidiaria y recurrente), como claramente de deduce de sus condiciones particulares, cubría únicamente el riesgo de responsabilidad civil por daños a terceros generado en el desarrollo de la actividad de ayuda domiciliaria ocasionados a clientes y a terceras personas en el desarrollo de su actividad objeto de este seguro, supuesto que no concurre en el caso de autos". También se argumenta que los daños causados por un ilícito penal doloso no corresponde abonarlos con cargo a la póliza y que los daños cubiertos por la misma son "los debidos a actos involuntarios, ocasionados por acciones u omisiones culposas o negligentes del asegurado o sus empleados, no los dolosos".

La fuente de la obligación es la póliza suscrita entre la Sociedad Cooperativa Foncalada, declarada responsable civil subsidiaria por los hechos cometidos por el acusado dependiente de la misma, como tomadora y asegurada, y la ahora recurrente. Se trata de un seguro de responsabilidad civil general derivada de los daños que los trabajadores de la empresa pudiesen ocasionar a terceras personas en el ejercicio de su labor de ayuda a domicilio. En la cláusula primera de las Condiciones Particulares (folio 118 del Sumario) se incluye como riesgos "el pago de las indemnizaciones pecuniarias de que pudiera resultar civilmente responsable por daños corporales o materiales, así como por los perjuicios económicos que de ellos se deriven, ocasionados a clientes y a terceras personas en el desarrollo de su actividad objeto de este seguro", refiriéndose especialmente dicha cláusula a "los daños sufridos por los clientes de la tercera edad cuando se encuentren bajo la atención del Asegurado o sus empleados ...... siempre que dichos daños

tengan su causa en una acción u omisión culposa o negligente del Asegurado o sus empleados".

En primer lugar, debemos señalar que el artículo 19 L.C.S. lo que excluye es que el asegurador esté obligado a indemnizar al propio asegurado por un siniestro ocasionado por mala fe de éste, pero no impide que el asegurador responda frente a los terceros perjudicados en el caso de que el daño o perjuicio causado a éstos sea debido a la conducta dolosa del asegurado, - disponiendo el asegurador en este caso de la facultad de repetición frente al asegurado que reconoce el artículo 76 L.C.S.-, o bien sea debido a un acto doloso de un tercero del que se derive responsabilidad civil subsidiaria para el acusado (S.T.S. de 4/12/98), supuesto precisamente aplicable al presente caso. En segundo lugar, la responsabilidad civilasegurada se refiere a las acciones u omisiones de personas dependientes de la asegurada y por las que debe responder (artículo 120.4 C.P.). En tercer lugar, los hechos se producen dentro del ámbito o actividad prevista en la póliza, es decir, daños ocasionados a un tercero (ajeno a las partes contratantes del seguro) en el ejercicio de la labor de ayuda domiciliaria llevada a cabo por un trabajador de la empresa (el acusado), debiendo responder la asegurada como responsable civil subsidiaria, y por tanto estando obligada la aseguradora hoy recurrente en virtud de dicha póliza a satisfacer en su caso la indemnización fijada, sin perjuicio del derecho de repetición que le otorga el propio artículo 117 C.P. frente al autor causante de los daños. Por último, también concurre el presupuesto de la culpa "in vigilando" o "in eligendo" por parte de la responsable civil subsidiaria en relación con la persona de su dependiente autor y responsable civil directo.

En síntesis, no existe infracción de las condiciones objetivas del contrato y por ende falta de aplicación al caso de los artículos 1, 73 y 76, todos ellos L.C.S.. La asegurada ha sido declarada responsable civil subsidiaria en base a unos hechos realizados por un trabajador dependiente de la misma en el ámbito de su actividad laboral propia, concurriendo por su parte acción u omisión culposa o negligente consistente en error "in vigilando" o "in eligendo", sirviendo precisamente la póliza otorgada como medio de cobertura de la responsabilidad civil declarada frente a la misma, siguiéndose por ello la adecuación del riesgo producido a las condiciones pactadas en el contrato de seguro de responsabilidad civil.

En el desarrollo del motivo, "in fine", argumenta la recurrente que en cualquier caso sería errónea "la apreciación de existencia de responsabilidad directa ...... por cuanto no ha tenido en cuenta (la sentencia)

que como mucho la responsabilidad de Mapfre sería de tipo subsidiario y condicionada a que se declarase previamente la responsabilidad civil subsidiaria de la Sociedad Cooperativa Foncalada como empleador".

La sentencia, fundamento jurídico quinto y parte dispositiva de la misma, condena al acusado "a que en concepto de responsabilidad civil indemnice, en forma conjunta y solidaria con la aseguradora Mapfre Industrial, a Mercedes en la suma de dos millones de pesetas ......, declarando la responsabilidad civil

subsidiaria de la Sociedad Cooperativa Foncalada". Sin embargo, olvida que la cobertura del seguro se refiere a la responsable civil subsidiaria y no a la responsabilidad directa del acusado, por lo que el motivo debe ser estimado en este extremo, es decir, deberá responder en primer lugar el acusado y caso de no poderse hacer efectiva la indemnización sobre sus bienes responderá la Compañía Aseguradora por la responsable civil subsidiaria.

DECIMO

El segundo de los motivos se enuncia por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim., por existir error en la apreciación de la prueba, "al establecer un quantum indemnizatorio en favor de la víctima sin justificación probatoria alguna, invocando, al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J., la infracción del artículo 24.1 C.E. en relación con el artículo 120.3 de la misma norma".

Se yuxtaponen en realidad dos motivos distintos cuyo planteamiento debió hacerse separadamente.

En el primero, se acude a la vía del 849.2, por error en la apreciación de la prueba, sin designación de particular o documento alguno, pues lo que hace el recurrente es disentir de la cuantía indemnizatoria. Por ello el motivo debe ser desestimado.

Denuncia también, vulneración de precepto constitucional, en su manifestación relativa a la tutela judicial efectiva que concreta en este caso la falta de motivación por parte del Tribunal provincial relativa a las bases utilizadas por el mismo para fijar el quantum indemnizatorio.

También la alegación debe ser desestimada.

En el fundamento jurídico quinto de la sentencia, párrafo primero, se fija la suma de dos millones de pesetas "habida cuenta de que, dada las condiciones del menor, no parece que en un futuro próximo continúe afectado por el suceso ....". Dicha cantidad lo es por los conceptos de daños morales y físicos sufridos por el mismo, "que de modo indudable se desprende del relato de hechos probados". La gravedad de los hechos en relación con el sujeto pasivo justifica por sí sola la procedencia de la indemnización acordada, siendo base suficiente para ello, relevándola de cualquier otra prueba específica. Pero es más, la propia Sala ha moderado su cuantía como se desprende de lo acotado más arriba.

DECIMOPRIMERO

Ex artículo 901.2 LECrim las costas de los respectivos recursos del acusado y la acusación particular deberán ser impuestas a los mismos, debiendo declararse de oficio las atinentes a Mapfre Industrial, S.A. de Seguros.

  1. FALLO QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional dirigidos por Jose Manuel y Francisca frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Segunda, en fecha 22/3/99 en causa seguida al primero por delito continuado de abuso sexual, con imposición a los referidos de las costas de sus respectivos recursos.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR en parte al recurso de casación formulado por MAPFRE INDUSTRIAL, S.A. DE SEGUROS, por estimarse parcialmente el primero de los motivos alegados por ordinaria infracción de ley, frente a la sentencia ya mencionada, la que casamos y anulamos en igual medida, declarando de oficio las costas atinentes al mismo.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Octubre de dos mil.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción Nº 10 de los de Oviedo, con el número 1/97 de Sumario y seguida ante la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Segunda, por delito continuado de abuso sexual contra Jose Manuel con D.N.I. NUM002 , de 35 años de edad, hijo de Luis Angel y de Luz , natural de Kussel-Alemania y vecino de Oviedo, de estado soltero, de profesión Ayudante Domiciliario, con instrucción, sin antecedentes penales, solvente, en libertad provisional por esta causa, por la que estuvo privado de la misma, desde el 1-3-97 al 25-4-97; contra MAPFRE INDUSTRIAL, como responsable civil directo; contra LA SOCIEDAD COOPERATIVA FONCALADA como responsable civil subsidiario, en la que es parte acusadora Luz ; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

UNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Se da por reproducido el noveno de la sentencia antecedente y los de la parcialmente casada que no se opongan a la anterior.

III.

FALLO

La aseguradora MAPFRE INDUSTRIAL, S.A. DE SEGUROS responderá de la indemnización fijada, caso de no hacerse efectiva la misma en los bienes del condenado, por la responsable civil subsidiaria, dejando subsistentes en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.