STS 501/2000, 21 de Marzo de 2000

PonenteEDUARDO MONER MUÑOZ
ECLIES:TS:2000:2284
Número de Recurso644/1999
Número de Resolución501/2000
Fecha de Resolución21 de Marzo de 2000
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Marzo de dos mil.

En el recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el acusado Cesar , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada de fecha seis de noviembre de mil novecientos noventa y ocho que le condenó por delito de prevaricación, los componentes de la Sala II del Tribunal Supremo que arriba se relacionan se han constituído para la vista y fallo del mismo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Caro Romero.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 3 de Motril instruyó procedimiento abreviado número 59/97 contra Cesar por delito de prevaricación y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada que con fecha seis de noviembre de mil noviembre de mil novecientos noventa y ocho dicto sentencia que contiene el siguiente hecho probado:

    " En el mes de mayo de 1.993, el acusado Cesar mayor de edad, sin antecedentes penales, DIRECCION000 de la localidad granadina de Vélez Benaudalla, con la finalidad de abastecer de agua al restaurante denominado " DIRECCION001 ", sito en el punto kilométrico 486 de la citada localidad, propiedad de su hijo Juan Pablo acordó en su condición de DIRECCION000 , que se llevase a cabo una obra de tendido de una tuberia desde la salida del pueblo hasta el referido local, para lo cual hubo que atravesar parte de la finca denominada " DIRECCION002 " propiedad de Leticia , sin autorización de ésta y sin que tampoco hubiese licencia municipal, ni decreto de la Alcaldía o acuerdo del Ayuntamiento. Los daños causados en la finca de Leticia han sido tasados en 103.000 pesetas."

  2. - La mencionada Audiencia dicto el. siguiente pronunciamiento: Fallamos: Debemos condenar y condenamos al acusado Cesar como autor criminalmente responsable de un delito de prevaricación, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de SEIS AÑOS Y UN DIA DE INHABILITACION ESPECIAL para desempeñar los cargos de DIRECCION000 y DIRECCION003 , asi como al pago de la mitad de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, y a que indemnice a Leticia en la cantidad de 103.000 pesetas, por los daños causados, que será incrementada conforme al artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Asimismo debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Cesar del delito de Usurpación que le imputaba la acusación particular, declarando de oficio la mitad de las costas procesales. Se aprueba por sus propios fundamentos el auto de solvencia que el Juez instructor dictó y consulta en el ramo de responsabilidad civil.

  3. - Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por infracción de ley por el acusado Cesar que se tuvo por anunciado remitiendose a esta Sala II del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el oportuno rollo y formalizandose el recurso.4.- El recurso se basó en los siguientes motivos:

Primero

Por infracción de ley, al amparo del 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y cita.

Segundo

Mismo contenido que el anterior.

Tercero

Mismo contenido que el anterior.

Cuarto

Por infracción de ley, al amparo del 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 358.1º del C.P. de 1.973.

  1. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo quedando concluso los autos para el señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para la vista se celebró la misma el pasado dia 15 de los corrientes. Compareciendo el Letrado de la parte recurrente D. José Antonio Pérez de Rueda que mantuvo su recurso y el Ministerio Fiscal que lo impugnó.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los tres primeros motivos del recurso se amparan en el número 2º del artículo 849 de la LECr. y en todos ellos se denuncia error en la apreciación de la prueba, en base a los documentos que se cita en cada uno de ellos, que pretenden demostrar la equivocación del juzgador. Y pese a que su examen debería ser prioritario, sin embargo, se comenzará por el cuarto, en el que por la vía del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega infracción de ley, por aplicación indebida del art. 358.1º del Código Penal, en su redacción de 1.973 ya que el examen del mismo, se estima fundamental para la decisión del recurso, sin tener que analizar los restantes.

  1. Una reiterada doctrina de esta Sala, Sentencias 3 Octubre, 5 Noviembre y 16 Diciembre 1.998 y 18 Mayo 1.999, ha declarado que el delito de prevaricación del artículo 358 del anterior Código Penal consistía en dictar a sabiendas, por parte de un funcionario público, una resolución injusta en asunto administrativo.

El sujeto activo de esta modalidad delictiva debe reunir la condición de funcionario público por lo que nos encontramos ante un delito especial propio que sólo puede cometerse, en principio, de manera directa por los que ostenten la categoría funcionarial. En cuanto a otras modalidades de participación en el hecho delictivo, difícilmente cabe la cooperación necesaria, pero es perfectamente factible la autoría por inducción procedente de un extraño a la relación funcionarial.

Este delito se comete no solamente por los funcionarios que ejercen en un órgano unipersonal, sino también por todos los que, ostentando esta condición, están integrados en un órgano colegiado, bien en su condición de Presidente o de simple miembro de la corporación, siempre que concurran en cada uno de ellos las exigencias del tipo penal de la prevaricación, es decir, que sus voluntades confluyan en la formación de la resolución injusta o arbitraria.

Como se ha dicho reiteradamente por la doctrina de esta Sala, la injusticia de la resolución puede provenir, tanto por la infracción de las normas sustantivas como de las procedimentales. Lo verdaderamente determinante del ilícito penal es que nos encontremos ante un ataque de cierta intensidad a la legalidad administrativa. Este grado de intensidad es necesario para situar en su debido plano la intervención última del derecho penal, ya que en el caso de que éste se pusiese en funcionamiento ante cualquier alteración o desviación de la actividad administrativa se produciría un grave trastorno de la actividad de los organismos públicos que se verían abocados a un proceso penal por cualquier alteración o desviación de la actividad administrativa.

Las desviaciones de las normas administrativas tienen su corrección más adecuada en la esfera del derecho administrativo que despliega una amplia cobertura y garantía para los administrados en general, por la vía de las reclamaciones en vía gubernativa y eventualmente en la jurisdicción contencioso-administrativa.

Ante la dificultad práctica que existe, para delimitar la línea fronteriza entre el ilícito administrativo y el netamente penal, la jurisprudencia ha tenido que acuñar una serie de categorías o calificaciones con objeto de valorar la intensidad de la injusticia, de tal manera que, es necesario un plus de ilegalidad para derivarlas conductas hacia el campo punitivo.

El criterio para determinar la "arbitrariedad" de la resolución administrativa, o la "injusticia" de la misma en la redacción del artículo 358 del Código Penal de 1.973, ha sido precisado en recientes Sentencias de esta Sala en las que hemos establecido que la arbitrariedad comienza allí donde el funcionario se aparta de la ley y la reemplaza por su voluntad. En este sentido se ha señalado que tal situación es de apreciar cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos, puesto que es en ese momento en el que ya no es posible decir que se aplica el derecho, sino sólo la voluntad del funcionario. Desde el punto de vista subjetivo el delito de prevaricación requiere dolo, es decir el conocimiento del apartamiento del derecho en la toma de la decisión -cfr. Sentencia Tribunal Supremo de 15 de Octubre de

1.999-.

  1. Aplicando tal doctrina al supuesto aquí enjuiciado, el acusado, que ostentaba el cargo de DIRECCION000 de Velez de Benaudalla acordó que se llevase a cabo una obra de tendido de una tuberia con la finalidad de abastecer de agua potable a un restaurante propiedad de su hijo, y que sirvió además para otros vecinos -fundamento jurídico 1º de la sentencia impugnada-, la que atravesó parte de la finca denominada " DIRECCION002 " propiedad de Leticia , sin autorización de ésta, y sin que tampoco hubiese licencia municipal, ni decreto de la Alcaldia o acuerdo del Ayuntamiento, causándose daños en la finca mencionada, tasados en 103.000 pts.

Es evidente, pues, que la obra efectuada, fue totalmente ilegal y no conforme a derecho, lo cual no quiere decir que la misma sea injusta a efectos de integrar el tipo del art. 358, pues no se constata ese plus de ilegalidad necesario para derivar su conducta hacia el campo punitivo, ni tampoco el requisito subjetivo de plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado, esto es efectuado a "sabiendas", ya que no consta se le advirtiera de la ilegalidad de su actuación, y como a ello se añade que la obra benefició a una pluralidad de personas, que los daños causados no fueron excesivos y que el grado de antijuricidad material que alcanza la orden dada por el DIRECCION000 , no goza del plus al que hemos hecho referencia, y que dicha ilegalidad puede ser cuestionada en el ámbito de la jurisdicción contenciosa administrativa, sin extralimitaciónes o extensiones del derecho penal a cuestiones más propias del ordenamiento administrativo.

Ello no impide tampoco, que pudiera haber sido suspendida la obra con el ejercicio de la acción interdictal correspondiente, ni que en la actualidad puedan hacerse uso de las acciones civiles que correspondan ante la juridicción competente derivadas del derecho de dominio que el Código Civil atribuye a todo propietario para reinvindicar la porción de terreno ocupado por la tuberia, y la pertinente indemnización por los daños y perjuicios sufridos por la titular de la finca por donde circula dicha tuberia.

SEGUNDO

Procede, pues, la estimación del motivo, sin tener que examinar los restantes, casando y anulando la sentencia de instancia, dictandose a continuación la procedente.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, en su motivo cuarto, sin tener que examinar el resto de los motivos interpuesto por el acusado Cesar contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada de fecha seis de noviembre de mil novecientos noventa y ocho que le condenó por delito de prevaricación, y en su virtud casamos y anulamos la mencionada sentencia con declaración de oficio de las costas procesales.

Comuniquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador, con devolución de la causa que remitió en su dia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Marzo de dos mil.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Motril contra Cesar , nacido en Benaudalla (Granada) el 1 de Junio de 1.952, casado, electricista, con instrucción y sin antecedentespenales, en cuya causa la Audiencia Provincial de Granada con fecha seis de noviembrede mil novecientos noventa y ocho dictó sentencia condenando al mismo por un delito de prevaricación, cuya sentencia ha sido casada y anulada por la pronunciada en el dia de hoy por esta Sala II del Tribunal Supremo, los componentes de la misma arriba referenciados bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, hacen constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

Se aceptan los de la resolución recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

No se aceptan.

Unico.- Por las razones expuestas en la sentencia rescindente, los hechos declarados probados no constituyen el delito de prevaricación de que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal Cesar , procediendo pues la absolución del mismo, levantándose cuantas trabas y embargos se hubiesen constituido y declarando de oficio las costas procesales.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Cesar del delito de prevaricación de que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, levantandose cuantas trabas y embargos se hubiesen constituido y con declaración de oficio de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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