STS, 19 de Octubre de 2000

PonenteMARIANO BAENA DEL ALCAZAR
ECLIES:TS:2000:7529
Número de Recurso8193/1994
Fecha de Resolución19 de Octubre de 2000
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Octubre de dos mil.

Visto el recurso de casación interpuesto por Dª. Mercedes contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 21 de julio de 1994, relativa a autorización de apertura de nueva oficina de farmacia, formulado al amparo del motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, habiendo comparecido Dª. Mercedes asi como el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y D. Carlos Daniel y otra.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 21 de julio de 1994 por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia se dictó Sentencia en cuyo fallo se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Mercedes contra resoluciones del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Pontevedra y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, relativas a denegación de autorización de apertura de nueva oficina de farmacia.

SEGUNDO

Notificada dicha Sentencia en debida forma, por Dª. Mercedes , mediante escrito de 10 de septiembre de 1994, se anunció la preparación de recurso de casación.

En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 28 de octubre de 1994 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

TERCERO

En 5 de diciembre de 1994 por Dª. Mercedes se interpuso recurso de casación, basandose en el motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.

Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos y D. Carlos Daniel y otra.

CUARTO

Mediante Providencia de 22 de julio de 1996 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado las partes recurridas lo que convino a su interés sobre el mismo.

Tramitado el recurso en debida forma, señalose el dia 21 de julio de 2000 para su votación y fallo. No obstante, dicho señalamiento fue trasladado al día 17 de octubre del presente año, en cuya fecha tuvieron efectivamente lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el caso del presente proceso una vez más se enjuició por el Tribunal Superior de Justicia la conformidad a Derecho de un acto de la organización colegial por el que se denegó autorización de apertura de farmacia de núcleo, solicitada de acuerdo con el Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril. La denegación se efectuó originariamente por el Colegio Provincial de Farmacéuticos, aunque se confirmó en alzada al resolverse por el Consejo General de Colegios Oficiales de la profesión el recurso administrativo interpuesto. Contra estos actos se recurrió en vía judicial.

La Sentencia ahora impugnada desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto. En sus Fundamentos de Derecho, tras exponer la situación fáctica así como la doctrina de este Tribunal Supremo sobre la materia, se expresa la razón de decidir que se basa en un doble motivo. De una parte entiende el Tribunal a quo que no hay en el núcleo población suficiente, pues se presentó en su día por la peticionaria un certificado que acredita la existencia de 2.407 habitantes, pero este certificado refiere la cifra de población al año 1986. En la fecha de solicitud, es decir, en 1991, según los documentos expedidos por el Instituto Nacional de Estadística había solo 1893 habitantes en el núcleo delimitado. El segundo argumento que expresa el Tribunal Superior de Justicia es que, delimitado el núcleo en una zona rural incluyendo lugares de parroquias distintas, resulta que varios de estos lugares se encuentran más próximos a las farmacias cercanas abiertas, por lo que todavía hay que computar un numero menor de habitantes.

Se llega por tanto a la conclusión de que se incumple uno de los tres requisitos, en concreto el de población igual o superior a 2.000 habitantes, que establece el articulo 3,1,b) del Decreto regulador de la materia, por lo que se desestima el recurso.

SEGUNDO

Contra esta Sentencia recurre en casación la peticionaria de autorización de apertura de oficina de farmacia invocando dos motivos, ambos de acuerdo con el articulo 95,1, de la Ley Jurisdiccional en su redacción aplicable por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. Comparecen como recurridos el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y dos profesionales con oficina de farmacia abierta al publico.

Tras el estudio correspondiente esta Sala entiende que los motivos que se invocan no pueden ser acogidos y el recurso debe ser desestimado. Así en el motivo primero se alega que no puede tomarse en consideración la población acreditada como consecuencia de haberse rectificado el padrón municipal en marzo de 1992. Mantiene el recurrente que los habitantes a tener en cuenta son los que existían en 1991, es decir, 2.407. Pero esta argumentación no responde a la realidad y de ella se deduce que se imputan a la Sentencia declaraciones que no formula. El Tribunal a quo tiene en cuenta en efecto el certificado expedido en 1991, pero este certificado se refiere a la población existente en 1986. Por otra parte como es sabido no pueden combatirse en casación los hechos que considera acreditados la Sentencia recurrida, que por lo demás en este caso se apoyan sólidamente en la población existente en 1991 según los documentos emitidos por el Instituto Nacional de Estadística.

En cuanto al motivo segundo se invocan en el mismo los principios pro apertura y favor libertatis, alegando que recibirían mejor servicio publico los vecinos del núcleo en caso de abrirse la farmacia solicitada, aunque ello se apoya en un solo razonamiento que no contradice los hechos que considera acreditados el Tribunal a quo, a saber, que ciertos lugares del núcleo se encuentran más próximos a las farmacias ya abiertas. Ese único razonamiento que utiliza o esgrime la recurrente es que cuando las farmacias instaladas próximas no estén de guardia algunos habitantes del núcleo deben recorrer aproximadamente 20 kilómetros para llegar a otra farmacia. Pero este razonamiento no puede ser acogido, pues la circunstancia que se alega no supone que nos encontremos ante un caso dudoso en el que según la jurisprudencia de esta Sala hayan de aplicarse los principios pro apertura y favor libertatis y en consecuencia declarar conforme a Derecho la apertura de nueva farmacia.

Pues es conocida y reiterada la doctrina general de este Tribunal Supremo sobre la materia, según la cual los principios pro apertura y favor libertatis que se deducen de los preceptos de la Constitución sobre libre ejercicio profesional y libertad de empresa se encuentran indudablemente vigentes, pero no pueden utilizarse ni invocarse para obviar el cumplimiento de los requisitos que establece el Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril, el cual no es contrario a la Constitución. Solo en los supuestos en que existan dudas razonables sobre el cumplimiento de estos requisitos procede aplicar los referidos principios y en consecuencia declarar que se tiene derecho a abrir la farmacia, lo que no sucede en el caso de autos.

Por tanto, no debiendo acogerse ninguno de los dos motivos invocados, procede desestimar el recurso de casación.

TERCERO

Es obligada la imposición de costas a la recurrente de acuerdo con el articulo 102.3 de laLey Jurisdiccional en su redacción aplicable al caso de autos.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.

FALLAMOS

Que no acogemos ninguno de los motivos invocados por lo que declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada, y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso; con expresa imposición de costas a la recurrente de acuerdo con la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.

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