STS, 5 de Octubre de 2000

La sentencia recurrida contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: "Que desestimando el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por el procurador Esperanza Azpeitia Calvin, en la representación que ostenta de Cristina , contra la resolución tácita descrita en el primer fundamento de esta Sentencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución objeto de recurso declarando prescrita la presente reclamación de responsabilidad patrimonial. Todo ello sin haber lugar a expresa imposición de costas a ninguna de las partes".

Por Providencia de 5 de Mayo de 1.999 se declara firme la sentencia dictada en el presente recurso, interponiendo la representación procesal de Dña. Cristina recurso de súplica contra la misma solicitando se reponga, se deje sin efecto y se declare que la sentencia dictada en autos aún no es firme. Dandose, por Providencia de 21 de Mayo de 1.999, traslado del recurso de súplica al Abogado del Estado por tres días para que manifieste lo que a su derecho convenga, lo que verificó mediante escrito de fecha 31 de Mayo de 1.999 en el que terminó suplicando a la Sala que cumplimentado dentro de plazo el trámite para el que se le dio traslado dicte resolución desestimatoria del recurso de Suplica interpuesto, confirmando en todos sus extremos la resolución recurrida.

Por auto de 17 de Junio de 1.999 se estimó el recurso de súplica interpuesto, acordandose anular la Providencia de 5 de Mayo de 1.999 concediendo a la parte recurrente los 14 días que le restan para la interposición del oportuno recurso de casación en interés de Ley computándose dicho plazo desde la notificación de la presente resolución.

Por la representación procesal de la parte actora, Dña. Cristina , se interpuso recurso de casación para unificación de doctrina, acompañándose certificación de las sentencias alegadas como contradictorias, en el que formuló sus consideraciones fácticas y jurídicas terminando por suplicar a la Sala que teniendo por presentado este escrito y por interpuesto en tiempo y forma recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia dictada en este proceso, se sirva admitirlo y, tras sustanciar el recurso por los trámites legales, remita los autos y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo para que lo resuelva, casando la sentencia recurrida y dictando otra en su lugar por la que se estime íntegramente la demanda formulada.QUINTO.- Providencia de fecha 1 de Septiembre de 1.999 se tuvo por preparado recurso de casación por Cristina , contra la sentencia dictada el 14 de Abril de 1.999, y una vez recibido el expediente se elevarán las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibido oficio del Ministerio de Sanidad y Consumo acompañando expediente, se unió al recurso y conferido traslado al Sr. Abogado del Estado para que formalice el escrito de oposición, en el plazo de treinta días lo evacuó mediante escrito en el que alegó cuanto estimó pertinente en apoyo de sus pretensiones, para concluir suplicando a la Sala dicte el Tribunal Supremo resolución por la cual declare no haber lugar al recurso interpuesto.

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia del día TRES DE OCTUBRE DE DOS MIL, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

El recurrente interpone recurso de casación para unificación de doctrina por entender que la sentencia recurrida es contraria a la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en lo que a cómputo del plazo establecido en el artículo 142 de la Ley 30/92, anteriormente artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, tanto en lo que a su posible interrupción atañe, como en lo que se refiere a la determinación del "dies a quo", citando para ello las sentencias de esta Sala, de las que solicita la oportuna certificación, de 13 de Junio de 1.988, 30 de Noviembre de 1.990, 18 de Noviembre de 1.996, 12 de Mayo y 5 de Noviembre de 1.997, y 4 de Abril de 1.998, articulando en base a ellas cuatro motivos de casación.

Teniendo en cuenta la expresa referencia que a las secuelas hace el artículo 142.5 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común es patente que el "dies a quo" según el tenor literal del precepto no puede ser otro que aquel en que quede determinado el alcance de aquellas.

Tal tesis venía siendo sostenida ya por la Jurisprudencia en numerosas sentencias entre las que cabe citar no solo las aportadas por el recurrente en su escrito de interposición del recurso de casación para unificación de doctrina excepción hecha a la sentencia de 4 de Abril de 1.998 que se refiere a otro supuesto distinto sino también, entre otras, las de 8 de Julio de 1.993, 28 de Abril de 1.997, 14 de Febrero y 26 de Mayo de 1.994 en las que en definitiva viene a establecerse que el "dies a quo" será aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto. Como quiera que la Hepatitis C es una enfermedad crónica cuyas secuelas, aunque puedan establecerse como posibles, están indeterminadas en el caso concreto, desconociéndose la incidencia de la enfermedad en el futuro de la víctima, estamos claramente ante un supuesto de daño continuado y por tanto el plazo de prescripción queda abierto hasta que se concrete definitivamente el alcance de las secuelas.

No se oculta a este Tribunal que en algunas sentencias de esta Sala, por todas la de 31 de Mayo de

1.999, se establece que el cómputo del plazo de prescripción debe ser el del diagnóstico, tal doctrina resultaría a primera vista abiertamente contradictoria con la que ha venido siendo mantenida de manera constante en el sentido de que dicho plazo no puede empezar a computarse hasta que son conocidas de modo definitivo las secuelas, y como quiera que éstas, como queda dicho, están indeterminadas en el caso concreto en supuestos de Hepatitis C aun cuando puedan establecerse como posibles, es claro que el plazo queda abierto, al estarse ante un supuesto de daño continuado, hasta que aquéllas definitivamente puedan especificarse en el caso concreto, ahora bien, debe tenerse en cuenta que en la sentencia citada es el propio recurrente el que demanda que se compute como "dies a quo" aquél en que se le diagnostica la enfermedad por entender, aunque erróneamente, que en esa fecha se concretan las secuelas.

A mayor abundamiento en el caso de autos, a la recurrente, que se le diagnosticó Hepatitis C el 4 de Septiembre de 1.991, como consecuencia de dicho diagnóstico y del tratamiento a que se le sometió se la declaró en situación de baja laboral, por tanto incapacitada para sus ocupaciones habituales, hasta el 25 de Noviembre de 1.992, baja laboral que indudablemente es una secuela de la enfermedad y que en cualquier caso por si sola ya determinaría que el "dies a quo" habría de diferirse, en todo caso, a aquel en que tal situación desaparecio. Por tanto es claro que la sentencia recurrida infringe la doctrina de esta Sala en este punto ya que considera "dies a quo" aquel en que se produce el diagnóstico, lo que determina que el primer motivo de casación, articulado sobre la base de la infracción del artículo 142.5 de la Ley 30/92 debe ser estimado, sin que quepa argumentar que la sentencia de instancia declara probado que a partir de 1.991 se produjo una estabilización de los efectos lesivos, pues la doctrina de la integración del factum, establecida jurisprudencialmente y recogida por la Ley de la Jurisdicción de 13 de Julio de 1.998 en su artículo 88.3,permite desvirtuar tal apreciación ya que en el caso de autos es indubitado que la recurrente permaneció de baja laboral como consecuencia de la Hepatitis C hasta el 25 de noviembre de 1.992 y esa baja, que determinó una incapacidad laboral temporal, es una secuela de la enfermedad cuya valoración resultaba imposible en tanto no se podía concretar su duración, ello sin perjuicio, como queda dicho, de la doctrina del daño continuado aplicable a los supuestos como el que nos ocupa.

Sostiene el recurrente que la sentencia de instancia quiebra igualmente la doctrina de esta Sala sobre interrupción del plazo de prescripción para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial como consecuencia del ejercicio de una acción penal por los mismos hechos, aportando como sentencias contradictorias las de 5 de noviembre de 1.997 y 18 de Noviembre de 1.996.

La tesis de que el ejercicio de la acción penal interrumpe el plazo de prescripción establecido para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial es indubitada tal y como implícitamente admite el Sr. Abogado del Estado. No podía ser de otro modo, aun cuando se intente matizar sobre la base del artículo

10.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, lo que resulta inadmisible en los términos en que se hace -existe jurisprudencia posterior a la entrada en vigor de la Ley Orgánica del Poder Judicial y así lo demuestran las sentencias invocadas por el recurrente, no olvidemos que la Ley Orgánica del Poder Judicial fue aprobada el 1 de Julio de 1.985- en función de sostener la tesis de que en el caso de autos el plazo de un año para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial ya estaba prescrito por cuanto el "dies a quo" es, según la sentencia de instancia, el 4 de Septiembre de 1.991, ya ha quedado establecido que el "dies a quo" queda abierto en base a la doctrina del daño continuado y que aun prescindiendo de ella debería ser el 25 de Noviembre de 1.992, sin que quepa, como ya se ha dicho, argumentar que la sentencia de instancia declara probado que a partir de 1.991 se produjo una estabilización de los efectos lesivos, ya que como se ha dicho anteriormente la doctrina de la integración del factum establecida jurisprudencialmente y recogida por la Ley de la Jurisdicción de 13 de Julio de 1.998 en su artículo 88.3, permite desvirtuar tal apreciación, al resultar indubitado que la recurrente permaneció de baja laboral como consecuencia de la Hepatitis C hasta el 25 de noviembre de 1.992 y esa baja determinó una situación de incapacidad laboral constitutiva de una secuela de la enfermedad cuya valoración resultaba imposible en tanto no se concretase su duración.

Un último razonamiento conviene efectuar en este punto. En el caso de autos no estamos, en contra de lo que sostiene la Sala de instancia, ante un supuesto en el que se concatenen sucesivas causas de interrupción de la prescripción, nada obstaría a ello, sino ante un supuesto único de interrupción de la prescripción, el ejercicio de la acción penal, pues no cabe hablar de interrupción del plazo cuando este no ha empezado a correr al no concurrir los requisitos necesarios para ello. Consecuencia de lo dicho es que también en el extremo a que se refiere el motivo examinado la sentencia recurrida infringe la doctrina de esta Sala.

Estimados los dos primeros motivos de casación al haberse acreditado la infracción de la doctrina establecida por esta Sala en casos substancialmente iguales, procede, de conformidad con el artículo 98 de la Ley de la Jurisdicción, resolver sobre el debate planteado. En el caso de autos de la prueba practicada, fundamentalmente la testifical y documental, resulta que la Hepatitis C fue contagiada a la actora como consecuencia de una transfusión, realizada en dependencias del INSALUD en Marzo de 1.990, con sangre procedente del Banco del Hospital Pío del Río Ortega, sangre que no había sido sometida a la prueba de detección del virus de la Hepatitis C según se afirma literalmente en el informe aportado por el INSALUD en 19 de Diciembre de 1.995 y suscrito por el Dr. Jesús Manuel .

Sentado lo anterior debemos señalar que como dice la sentencia de esta Sala de 31 de Mayo de

1.999, "estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes" no es estado de la legislación, pues es sabido que ésta -la legislación, el derecho positivo- va siempre detrás de los hechos, hasta el punto de que no es infrecuente que se modifique un texto legal para adaptarlo al progreso técnico [cf. por ejemplo, la Directiva 94/15/CE, de la Comisión, por la que se adapta al progreso técnico por primera vez (sic) la Directiva 90/220/CE, del Consejo, sobre liberación intencional en el medio ambiente de organismos modificados genéticamente; una norma sumamente previsora, como se ve, pues da por supuesto que el progreso técnico obligará a hacer nuevas "adaptaciones"] De aquí que para probar el estado de los conocimientos de la ciencia en un determinado momento no bastará normalmente con argumentar sobre la existencia o no de una regulación legal aplicable al caso. Y convine tomar nota de que el artículo 141, LRJPA, en su nueva redacción, habla de la ciencia y de la técnica, que son cosas distintas aunque relacionadas.

La técnica es, por lo pronto, un conjunto de actos específicos del hombre mediante los que éste consigue imponerse a la naturaleza, modificándola, venciéndola o anulándola; la técnica es a modo de un camino establecido por el hombre para alcanzar determinado fin, como puede ser vencer la enfermedad, enel caso que nos ocupa; y en este sentido podríamos decir que la técnica es un método para la aplicación de la ciencia [cuando ésta ha sido ya hecha] o para la práctica de una actividad artística; en el bien entendido -conviene advertirlo- de que la técnica unas veces sigue a la ciencia y otras veces la precede: lo primero cuando la ciencia existe ya, lo segundo cuando la ciencia está aún por hacer, situación ésta que puede darse, por ejemplo, cuando el hombre conoce solo los efectos de un fenómeno pero no sus causas; pese a ello, el hombre tendrá que enfrentarse con esos hechos, aunque -precisamente porque no posee la cienciadeberá hacerlo a través de meros tanteos y de intuiciones más o menos certeras; y la técnica es también, y por último, equipamiento instrumental con que se cuenta para esa aplicación. Uno de los resultados que se obtiene del empleo de ese camino o método y de la utilización de ese equipamiento es el saber experimental, el saber práctico. La ciencia es otra cosa, la ciencia es saber teórico, conocimiento de los principios y reglas conforme a los que se organizan los hechos y éstos llegan a ser inteligibles. Se hace ciencia cuando, pasando de la anécdota a la categoría, se elabora una teoría que permite entender los hechos haciendo posible el tratamiento de los mismos.

Y nótese, también que el precepto habla de "estado" de esa ciencia y de "estado" de esa técnica. Y es que, una y otra, en cuanto productos humanos que son, se hallan sujetos a un proceso inexorable -imperceptible la mayoría de las veces, pero real- de cambio. Un proceso que suele verse como avance, y por eso se habla de "adelanto" de la ciencia, porque se piensa que ese proceso implica siempre una "ganancia", aunque los hechos, en ocasiones, vengan a desmentir esa creencia. En consecuencia, lo mismo la ciencia que la técnica, en su "avance" constante, pasan por diversos "estados" cuyo conocimiento puede obtenerse de una manera diacrónica -analizando la serie completa de esos distintos "estados"- o sincrónica - estudiando un "estado" determinado, la situación de la ciencia, o de la técnica, en un momento dado. En cualquier caso, hay que tener presente siempre que en el saber teórico -que es lo distintivo de la ciencia respecto de la técnica- hay distintos niveles, porque las teorías están ordenadas jerárquicamente, de manera que hay teorías que dirigen -y engendran- otras teorías".

Pues bien, en el caso de autos está acreditado documentalmente que en la fecha en que tuvo lugar la transfusión existían técnicas que permitían detectar el virus de la Hepatitis C, sin que sea relevante la alegación de que en la sangre de uno de los donantes no dio positivo en los análisis de detección de Hepatitis C hasta la donación de Noviembre de 1.991, siendo los análisis negativos en Noviembre de 1.990 y Mayo de 1.991, lo que hace suponer , afirma la Administración demandada, que en la fecha de la transfusión a la recurrente o no era portadora del virus o estaba en "periodo de ventana" imposible de detectar, ya que dicho extremo no ha sido debidamente acreditado cuando podía haberlo sido con la simple aportación de las analíticas efectuadas como consecuencia de las correspondientes donaciones. Tampoco cabe olvidar, por otra parte, que el propio INSALUD reconoce en la contestación a la demanda que en el Banco de Sangre de donde procedía la que se transfundió a la recurrente no se hacían habitualmente los controles para la detección el virus de la Hepatitis C.

Así pues, acreditado el resultado lesivo y la relación de causalidad entre éste y la transfusión a que la recurrente fue sometida en las dependencias del INSALUD, queda únicamente por determinar el quantum indemnizatorio para compensar los perjuicios sufridos.

La recurrente solicita una indemnización de veinte millones de pesetas admitiendo la dificultad de evaluar económicamente los perjuicios derivados de tener que sufrir una enfermedad como la Hepatitis C, por lo que su pretensión responde a una valoración puramente estimativa, en tanto que la defensa de la Administración entiende que en ningún caso esa indemnización puede ser superior a diez millones de pesetas habida cuenta que el Real Decreto Ley 9/93 prevé una indemnización de tal cuantía para los casos de contagio de SIDA.

Sin perjuicio de señalar que lo dispuesto en el Real Decreto Ley 9/93 en modo alguno puede ser determinante en el caso de autos, esta Sala, teniendo en cuenta los precedentes jurisprudenciales, las circunstancias del caso y la falta de especificación de daños concretos que no sean otros que el padecer la enfermedad, estima como prudencial la cantidad de doce millones de pesetas.

No concurren los requisitos del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional en orden a una condena en las costas de la instancia debiendo cada parte soportar las por ella causadas en este recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.