STS 1564/2002, 7 de Octubre de 2002

El Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Vigo, incoó Procedimiento Abreviado nº 9/00 contra Jose Augusto y otros, por delitos de detención ilegal, lesiones, robo con violencia, tráfico de drogas, torturas y malos tratos y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Quinta, con sede en Vigo, que con fecha veintiséis de octubre de dos mil dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:"HECHOS PROBADOS: El día quince de agosto de mil novecientos noventa y ocho, tras pasar la noche en la discoteca Oxido de esta ciudad de Vigo, Jose Augusto de 21 años de edad, con D.N.I. NUM000

, regresó a su domicilio en la casa de la que era propietario sita en el lugar de DIRECCION000 del municipio de Covelo, en unión de Jesús de 25 años de edad, de profesión Guardia Civil con D.N.I. NUM001 , que vivía en la misma casa desde unos meses atrás, y de un grupo de amigos invitados a la casa el fin de semana por celebrar el primero su cumpleaños, entre los que se encontraban Darío de 22 años de edad, con D.N.I NUM002 , Carlos Antonio de 19 años de edad, con D.N.I. NUM003 , Armando de 21 años de edad, con D.N.I. NUM004 , y otros más contra los que no se dirige la acusación, entre los que se encontraba José . Al entrar en su habitación Jose Augusto comprobó que alguien había entrado en la misma a través de la ventana del baño que había dejado cerrada, y que le habían sustraído entre 80 y 100 pastillas de éxtasis, dos trozos de griffa de un peso no acreditado, y dinero, en cantidad no acreditada; al tiempo Jesús comprobó la falta de un aparato de vídeo, y Darío un perro de su propiedad que guardaba en la casa. A lo largo del día Jose Augusto sospechó que el autor de la sustracción pudiera ser Fermín por haber quedado grabado en su teléfono móvil un número de teléfono correspondiente a la cabina telefónica pública de Covelo a la hora en que se llamó aquel diciéndole que estaba en Vigo. Tras pasar el día en la casa deciden, por la tarde, excepto José que tenía una férula de yeso en una pierna, trasladarse a Vigo a la zona conocida como de los Vinos para realizar algunas consumiciones con otros amigos que no había ido a la casa y tratar de encontrar a Fermín y recuperar lo sustraído.- A primeras horas de la noche llegan a la zona conocida como de Vinos reuniéndose en la misma con otros amigos entre los que se encontraban Juan Francisco de 21 años de edad, con D.N.I. NUM005 , Eugenia de 17 años de edad, novia del anterior con D.N.I. NUM006 , Domingo de 21 años de edad, con D.N.I. NUM007 , Carina de 17 años de edad, novia del anterior con D.N.I. NUM008 , Carlos Manuel de 22 años de edad, con D.N.I. NUM009 , y otros más entre los que se encontraba María Milagros , que no fueron objeto de acusación, contándoles Jose Augusto , Jesús y Darío , la sustracción de que habían sido objeto.- A última hora de la noche se encuentran en la calle Teófilo Llorente, de la zona de vinos antes citada, con Fermín que iba acompañado de Raúl , llevándose Jose Augusto y Jesús en un aparte a Fermín logrando que admitiera haber entrado en su casa la noche anterior añadiendo haber sido acompañado por Raúl y por Blas y un amigo de este llamado Juan y haberse llevado los objetos en una furgoneta de Raúl , hechos que éste también terminó por admitir así como estar dispuestos a devolver la parte que había correspondido a ambos y que guardaban en casa de Raúl . Tras contactar por teléfono con Blas logran que este acuda al lugar, a donde llega, pasada ya la media noche, acompañado de Araceli , su novia, Rafael y Angelina . Como Blas negase su participación en los hechos Jesús le exigen que aclare los hechos con Fermín iniciándose así una discusión entre ambos que derivó en empujones y golpes. A continuación todo el grupo marcha, a pie, a la zona de redes del puerto de el Berbés siendo empujados Fermín , Raúl y Blas por Jesús , Juan Francisco y Darío . Al llegar a la misma Jose Augusto , Jesús y Darío increparon a Fermín , Raúl y Blas para que les devolvieran lo sustraído continuando sosteniendo los dos primeros que sólo tenían la mitad que les había correspondido y el tercero que nada tenía por no haber participado en los hechos y así, de nuevo, comenzaron a discutir entre ellos llegando a pelearse Blas y Fermín . Ante tal falta de acuerdo Darío abofeteó a Fermín insistiéndole en que quería a su perro, Juan Francisco zarandeó a Raúl sujetándolo por las orejas. Como cada vez se juntase en el lugar más gente Jesús tras preguntarle a Raúl por su furgoneta, una Ford Transit de color rojo y matrícula AD-....-D , y contestarle éste que la tenía aparcada en las inmediaciones le quita las llaves de la misma y les dice que tendrían que ir a Samil para terminar de aclarar los hechos; por lo que, ayudado por Juan Francisco y Darío , empujan a Raúl , Blas y Fermín hasta introducirlos en la parte trasera de la furgoneta, subiendo también ellos haciéndolo también Carlos Antonio , Plácido y Domingo . Por miedo, Raúl , Fermín y Blas ya no se resistirían a su conducción ni intentarían la huida. Jesús conduce la furgoneta hasta un aparcamiento sito tras el hotel de la playa de Samil, desplazándose hasta el lugar todos los demás en otros vehículos, si bien Eugenia , Carina y Carlos Manuel no llegaron a encontrar al grupo y se fueron a la discoteca Óxido. Antes de llegar a Samil pasan por el domicilio de Raúl subiendo al mismo Jesús , Juan Francisco , Darío y Jose Augusto además del propio Raúl y Fermín , recuperando aquellos parte de lo sustraído.- Ya en Samil como quiera que Blas , que volvió a pelear con Fermín , seguía negando su participación en los hechos y faltara parte de lo sustraído los tres son increpados con mayor dureza para que dijeran donde se encontraba la parte que faltaba. Así Jose Augusto da varias bofetadas a cada uno de los tres. Juan Francisco golpea con la mano abierta a Raúl al tiempo que Jesús le coge el carnet de identidad y tras realizar una llamada con su móvil le dice que estuvo en la cárcel y que es toxicómano, tras lo cual Juan Francisco pasa a golpearlo con el puño cerrado y le arranca una cadena que tenía al cuello y la arroja a unas zarzas. Jesús le pegó a Blas , le encañonó con su arma y le conminó a que reconociera haber entrado en su casa siguiendo este negando su participación, lo que motivó la intervención de Araceli , su novia, diciendo que la noche anterior habían estado juntos en un hotel, llegando a desplazarse al mismo Jesús en unión de Blas , Araceli y Angelina y Rafael en el vehículo de éste, si bien Jesús no logró verificar la coartada.- En torno a las seis de la mañana, ya del día dieciséis de agosto, Jesús , Darío , Juan Francisco y Jose Augusto deciden regresar a la casa de Covelo y llevarse a Raúl , Fermín y Blas por lo que les obligan a subir de nuevo a la furgoneta, haciéndolo también Carlos Antonio Plácido y Domingo . Ante ello Araceli sedirigió a Jesús y le dijo que Blas tenía que dormir en casa a lo que este le contestó que estuviera tranquila que si no había sido (sic) sólo pasaría la noche con ellos. Araceli , Rafael y Angelina se fueron a sus casas. Armando condujo el vehículo de Jesús , en el que se desplazaron Jose Augusto y otras personas no acusadas, entre las que se encontraba María Milagros . Jesús condujo la furgoneta hasta la casa de Covelo parando en el camino en la discoteca Óxido donde subieron a la misma Carlos Manuel , Eugenia y Carina .A la llegada a la casa de Covelo llevan a Raúl , Fermín y Blas al salón, lugar al que se van incorporando todos los miembros del grupo antes reseñados en unión de otros que no fueron objeto de acusación. Tras sentarlos en el suelo Jesús los encañonó con su subfusil reglamentario, y a continuación le cortó el pelo a Fermín . Tras ello, Raúl y Fermín son encerrados en el garaje, cuya ventana tenía rejas, por Jesús y Jose Augusto , abriéndoles una cama plegable y dejándoles dos botellas de bebidas alcohólicas, y, para evitar que se pegaran de nuevo, encierran a Blas en el fallado. Durante la noche Darío introdujo una manguera por la ventana del garaje y con ella mojó a Raúl .- En hora no determinada de la mañana Jesús y Juan Francisco bajan a Blas al garaje y lo encierran diciéndole que entre ellos tenía que aclarar quien se había llevado las cosas de la casa. Raúl le recrimina a Blas su no admisión de los hechos diciéndole que por su culpa se encuentran en aquella situación y se abalanza sobre el intentado morderle ante lo cual Blas le golpea con un objeto de madera. Como Blas siguiera negando su participación Jesús y Juan Francisco entraron en el garaje y, tras dejarlo, en calzoncillos, de dan puñetazos, bofetones y, con una vara, golpes en las manos, lo que causó que aquél chillara por el dolor; decidieron entonces ir a buscar a Juan el cuarto participante. Tras lo anterior permitieron que Raúl , Fermín y Blas salieran al exterior permaneciendo en la finca. En hora no concretada de la misma mañana Pedro Francisco se acercó a la casa para reclamar unos daños que le habrían producido en un muro esa noche pero no llegó a pasar del portal exterior de la finca.-Durante la mañana Araceli llamó varias veces a Blas a su teléfono y, tras pasárselo personas no concretadas, este le decía que se encontraba bien, aunque en una de las ocasiones se echó a llorar.- En hora no determinada de la mañana abandonaron la casa María Milagros y José .- En hora no concretada de la tarde del mismo día en la furgoneta de Raúl conducida por Jesús y en la que también suben Blas Fermín

, Darío , Juan Francisco , Eugenia , Plácido y Carina , abandonan la casa y se dirigen a Moaña en busca de Juan . Al no encontrarlo se dirigen a Vigo parando primero en la alameda de Bouzas donde dejan a Blas , que estaba descalzo. Posteriormente se dirigen a la casa de Raúl para comprobar si todavía quedaban en el mismo alguno de las cosas sustraídas. Sin embargo, una vez en el, Darío , Juan Francisco y Jesús se apoderan de dinero, en cantidad no acreditada, un teléfono móvil, un teléfono inalámbrico y una navaja, y con ellos abandonan la vivienda; los objetos no han sido recuperados, excepto la navaja que días más tarde Juan Francisco terminó por regalar a Eugenia quien hizo entrega de ella tras prestar declaración en ésta causa. Tras dejar a Fermín cerca de la casa antes citada, Jesús obliga a Raúl a firmar la documentación de su furgoneta consiguiendo la firma de su transferencia y, después, lo hace bajar de la misma cerca de la Plaza de América, alejándose después del lugar con el vehículo.- No se ha probado cuales fueran las concretas lesiones con que resultó Raúl de las que fue atendido en su casa por su madre y sus hermanas, quienes le apreciaron moratones en los ojos y derrame en uno de ellos, heridas en los labios, brazos y piernas y moratones en las costillas.- Días más tarde de los hechos Jesús , conduciendo la furgoneta de Raúl , acudió al domicilio de este y le devolvió las llaves del mismo que estaban dentro del vehículo; tras hablar brevemente con Raúl y su hermana Lourdes , quien le dice que se habían pasado a lo que Jesús contestó que pudo haber sido peor pues pudo haber aparecido muerto en una cuneta, se marchó del lugar con la furgoneta. Días más tarde Raúl pudo recuperar su furgoneta, que presentaba daños cuya entidad no ha sido acreditada, al hacerse pasar Antonio por su verdadero propietario.- Blas resultó con perforación traumática de tímpano derecho que le fue diagnosticada, una vez incorporado al servicio militar, el 21 de agosto siguiente en el Sanatorio Santa Rita de Pontevedra, donde permaneció ingresado durante seis días durante los cuales se le administraron analgésicos y antibióticos para prevenir infecciones.- Juan Francisco había sido condenado por un delito de robo con fuerza en sentencia del Juzgado de lo Penal número Uno de Vigo de fecha 25 de junio de 1998 que alcanzó firmeza el mismo día a la pena de prisión de cinco meses.- Domingo padecía desde el año 1996 una esquizofrenia de tipo paranoide.- En fecha 22 de junio de 1998 Jose Augusto había vendido un piso en la localidad de Vigo, que había recibido por herencia de sus padres, percibiendo como precio ocho millones de pesetas.- Jose Augusto estuvo privado de libertad en situación provisional desde el 25 de abril de 1999 al 16 de febrero de 2000.- Juan Francisco estuvo privado de libertad en situación provisional desde el 26 de abril de 1999 al 18 de febrero de 2000.- Darío estuvo privado de libertad en situación provisional desde el 27 de abril de 1999 al 5 de febrero de 2000.- Jesús estuvo privado de libertad en situación provisional desde el 26 de abril de 1999 al 26 de junio de 2000". (sic).

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Se absuelve a Carlos Antonio , Plácido Durán, Armando , Domingo , Carlos Manuel , Eugenia y Carina de los delitos de detención ilegal, lesiones, robo con violencia, torturas y de las faltas de malos tratos de que habían sido acusados declarando de oficio las costas a ellos correspondientes.- Seabsuelve a Jose Augusto de los delitos de lesiones, robo con violencia, tráfico de drogas, torturas y de la falta de malos tratos de que había sido acusado.- Se absuelve a Jesús de los delitos de lesiones, del delito de tráfico de drogas, y de dos delitos de torturas de los que fue acusado.- Se absuelve a Juan Francisco de los delitos de lesiones, de un delito de robo con intimidación y de dos delitos de torturas de los que fue acusado.- Se absuelve a Darío de los delitos de lesiones, torturas y de la falta de malos tratos de los que fue acusado.- Se condena a Jose Augusto como autor y responsable de tres delitos de detención ilegal a la pena de dos años de prisión por cada uno de ellos, con suspensión de empleo o cargo público inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena. Se le condena a indemnizar, conjunta y solidariamente con los demás responsables, a Raúl en trescientas mil pesetas, a Blas en trescientas mil pesetas, y a Fermín en trescientas mil pesetas, y al pago de 3/105 partes de las costas procesales. Para el cumplimiento de la pena de prisión se le abonará el tiempo que estuvo provisionalmente privado de libertad.- Se condena a Jesús como autor y responsable de tres delitos de detención ilegal a la pena de dos años de prisión por cada uno de ellos, como autor y responsable de un delito continuado de robo con intimidación a la pena de tres años y seis meses de prisión, y como autor de un delito de trato degradante a la pena de seis meses de prisión, con suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena. Se le condena a indemnizar, conjunta y solidariamente con los demás responsables, a Raúl en trescientas mil pesetas, a Blas en quinientas mil pesetas, y a Fermín en trescientas mil pesetas, y al pago de 6/105 partes de las costas procesales. Para el cumplimiento de la pena de prisión se le abonará el tiempo que estuvo provisionalmente privado de libertad.- Se condena a Darío como autor y responsable de tres delitos de detención ilegal a la pena de dos años de prisión por cada uno de ellos y como autor y responsable de un delito de robo con intimidación a la pena de dos años de prisión, si bien el cumplimiento efectivo del total de penas no podrá superar los seis años, con suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena. Se le condena a indemnizar, conjunta y solidariamente con los demás responsables, a Raúl en trescientas mil pesetas, a Blas en trescientas mil pesetas, y a Fermín en trescientas mil pesetas, y al pago de 4/105 partes de las costas procesales. Para el cumplimiento de la pena de prisión se le abonará el tiempo que estuvo provisionalmente privado de libertad.- Se condena a Juan Francisco como autor y responsable de tres delitos de detención ilegal a la pena de dos años de prisión por cada uno de ellos, como autor y responsable de un delito de robo con intimidación, con la agravante de reincidencia, a la pena de tres años y seis meses de prisión, y como autor y responsable de un delito de trato degradante a la pena de seis meses de prisión, con suspensión de empleo y cargo público e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena. Se le condena a indemnizar, conjunta y solidariamente con los demás responsables, a Raúl en trescientas mil pesetas, a Blas en quinientas mil pesetas, y a Fermín en trescientas mil pesetas, y al pago de 5/105 partes de las costas procesales. Para el cumplimiento de la pena de prisión se le abonará el tiempo que estuvo provisionalmente privado de libertad.- Dedúzcase testimonio del atestado inicial, de las declaraciones en fase de instrucción y juicio oral de Raúl , Blas y Fermín y de ésta resolución y remítase al Juzgado de Instrucción de Ponteareas por si los hechos por ellos cometidos en la noche del día catorce de agosto de mil novecientos noventa y ocho pudiesen ser constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas y respecto al mismo no se hubiese incoado todavía proceso penal".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por EL MINISTERIO FISCAL, Jose Augusto , Juan Francisco , Darío y Jesús , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, los recurrentes formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL: UNICO.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 número 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la infracción, por indebida aplicación del artículo 74.1 del Código Penal y correlativa inaplicación indebida del número 3 del artículo 74 del Código Penal, en relación con los artículos 237 y 242.1 del Código Penal. II.- RECURSO DE Jose Augusto : PRIMERO.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia establecido en el artículo 24.2 de la Constitución Española, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, redactado por la Disposición Final 12ª.6 de la Ley 1/00, de 7 de enero. SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 163 del Código Penal. TERCERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el artículo 851, párrafo 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación a la causa tercera al consignar como hecho probado conceptos que implican la predeterminación del fallo. CUARTO.- Quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el artículo 851.3º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no haber resuelto todos los puntos que han sidoobjeto de defensa. III.- RECURSO DE Juan Francisco : PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar indebidamente aplicados los artículos 28 y 29 del Código Penal (cómplice y no autor) en relación con el artículo 63 del mismo cuerpo legal. SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar infringido el artículo 14.1 del Código Penal (error de tipo). TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar indebidamente aplicado el artículo 163 del Código Penal ya que condena a mi mandante como autor de tres delitos de detención ilegal, cuando los hechos constituyen en realidad un delito de coacciones. CUARTO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por considerarse infringido por el Ministerio Fiscal su misión de promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público y social, actuando con sujeción a los principios de legalidad e imparcialidad; deberes todos ellos previstos en el artículo 124 de la Constitución Española. QUINTO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por considerarse infringido el derecho a la igualdad ante la ley, previsto en el artículo 14 de la Constitución Española. SEXTO.- Articulado a través de la vía ofrecida por el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y apartado 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega por el recurrente la infracción del artículo 24, en su apartado 2 de la Constitución, en cuanto se entiende vulnerado el derecho a la presunción de inocencia. SEPTIMO.- Articulado a través de la vía ofrecida por el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y apartado 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega por el recurrente la infracción del artículo 24, en su apartado 2 de la Constitución, en cuanto se entiende vulnerado el derecho a la presunción de inocencia. OCTAVO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar indebidamente aplicado el artículo 173 del Código Penal. NOVENO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 237 y 242 del Código Penal vigente. DECIMO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 22.8 del Código Penal. Infracción de la Disposición Transitoria séptima del Código Penal. UNDECIMO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 y 2, por inaplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del artículo 20.2ª como eximente completa, y con carácter subsidiario y en relación con la anterior la atenuante muy cualificada del artículo 21.2ª del C.P., y error en la apreciación de la prueba. IV.- RECURSO DE Darío : PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender indebida o erróneamente aplicado el artículo 163.2º del Código Penal, y consecuentemente los artículos 27, 28 y 66.1º del mismo cuerpo legal. SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender indebida o erróneamente aplicado el artículo 242.1º del Código Penal. TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del apartado 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española, por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia. V.- RECURSO DE Jesús : PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por inaplicación de la presunción de inocencia, contenida en el artículo 24.2 de la C.E.. SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24.2 de la C.E. en relación con el 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 6.1 de Protección de Derechos Humanos y Fundamentales en cuanto al derecho a un Tribunal imparcial que engloba el proceso con todas las garantías, sancionado por nuestra Constitución. TERCERO.-Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 L.O.P.J., en relación con el 850.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por ausencia en juicio de un acusado, violando el artículo 24.2 de la C.E., y las normas adjetivas, artículo 793.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. CUARTO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley por falta de aplicación del artículo 706 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. QUINTO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por incorrecta aplicación de los artículos 237, 242.1 y 74 del C. Penal SEXTO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento de Criminal, por infracción de Ley por aplicación indebida del artículo 173 del Código Penal.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 19 de septiembre de 2002.

En la misma fecha se dictó Providencia con suspensión del término para dictar sentencia en el presente recurso de casación, requiriendo a la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Quinta, con sede en Vigo, el Auto de fecha 12/01/00.OCTAVO.- Por Providencia de fecha 4 de octubre de 2002, se levanto la suspensión del término para dictar sentencia en el presente recurso de casación.

Ex artículo 849.1 LECrim. denuncia la aplicación indebida del artículo 74.1 C.P. y correlativa indebida inaplicación del párrafo 3º de dicho precepto, en relación con los artículos 237 y 242.1 C.P.. Se refiere a la condena de Jesús como autor de un delito continuado de robo con intimidación.

El recurso debe ser estimado.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo es reiterada excluyendo en los supuestos de robos con violencia o intimidación la calificación de delito continuado (S.S.T.S., entre otras, de 18/09/93, 13/12/95, 29/06/99, 31/01/00 o 25/07/00), puesto que dicho tipo penal implica el ataque a bienes eminentemente personales junto a otros de naturaleza patrimonial, no respondiendo la figura del delito continuado a una pretensión atenuatoria de los efectos excesivos de la acumulación de penas en virtud de un concurso real de infracciones sino a criterios de técnica jurídica y de individualización de sanciones en virtud de la concentración del principio de culpabilidad en el momento inicial de la elaboración del plan delictivo, plan que, por otra parte, como señala el Ministerio Fiscal, teniendo en cuenta el hecho probado, no se revela como existente en el presente caso, pues la idea del apoderamiento "surge en ese concreto momento en que actúan los tres acusados ...... que aprovechan conjuntamente la situación intimidatoria previa .....".

Después de realizados estos hechos Jesús realiza una nueva conducta positiva sin intervención de los otros dos (cuando se apodera de la furgoneta), teniendo lugar por ello en circunstancias diferentes.

RECURSO DE Jose Augusto .

Por razones procesales debemos comenzar por los motivos tercero y cuarto que denuncian sendos quebrantamientos de forma del artículo 851.1 y 3 LECrim..

Ambas denuncias deben ser desestimadas.

1. El motivo tercero se refiere a consignarse en el hecho probado conceptos que implican predeterminación del fallo, concretamente, en relación con el sustrato fáctico del delito de detención ilegal, cuando el Tribunal emplea el término "encerrados" para aplicarlo a la situación en que quedaron las víctimas. La predeterminación del fallo relevante exige la sustitución de la descripción de los hechos por su síntesis jurídica de forma que no sea posible verificar el proceso de subsunción de aquéllos en la norma correspondiente al tipo penal. Ello no sucede en el presente caso por cuanto la expresión acotada no constituye un concepto jurídico ajeno al lenguaje común y desde luego no todas las expresiones utilizadas por el Legislador alcanzan dicho rango. El hecho probado se limita a describir lo acaecido.

2. El motivo cuarto denuncia no haberse resuelto todos los puntos objeto de la defensa, por cuanto la sentencia no hace "mención alguna a la circunstancia atenuante del artículo 21.1, en relación con el número 4 del artículo 20 C.P., a pesar de haberlo planteado en el escrito de defensa, y haberse reiterado en conclusiones definitivas".

La pretensión referida, que evidentemente tiene contenido jurídico, y por ello debe ser resuelta por el Tribunal, no es ajena a los razonamientos de éste. Así, en el fundamento de derecho octavo, segundo párrafo, razona la Audiencia que "para poder apreciar la eximente incompleta de legítima defensa (artículo

21.1 en relación con el 20.4 del Código Penal) resultaría siempre necesaria la existencia de un supuesto de agresión ilegítima que haga necesaria la defensa actual de los bienes ......", desestimando tal pretensión. El

que no se haya referido a la cuestión como suscitada específicamente por la defensa del ahora recurrente no quiere decir que el razonamiento anterior no responda a dicha cuestión sino, muy al contrario, establece la falta de la premisa necesaria para la estimación de la circunstancia legal, es decir, la falta de la actualidad de la agresión.

En el primero de los motivos se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 C.E.. Se afirma que la actividad probatoria "no ha permitido hacer acopio de elementos de juicio suficientes para tener por desvirtuada la presunción de inocencia >".

En realidad su propio planteamiento y desarrollo determina la falta de razón de este motivo, pues seimpugnan parte de los medios valorados por el Tribunal (declaración en el juicio oral de Raúl , y la propia declaración del acusado en el Juzgado de Instrucción), olvidando que en el fundamento de derecho segundo de la sentencia la Sala hace una relación de los que ha tenido en cuenta para enervar la presunción de inocencia de los acusados. Se refiere a la declaración de los mismos prestada en fase de instrucción y leída en el juicio oral, así como al resultado de las explicaciones sobre las contradicciones existentes; igualmente la Sala de instancia tuvo en cuenta la declaración prestada por uno de los testigos que no compareció al acto del juicio oral, por encontrarse en ignorado paradero, habiendo sido introducida correctamente dicha declaración en el Plenario ex artículo 730 LECrim.; la declaración de la víctima Raúl en el juicio oral, razonando el Tribunal que "el principio de inmediación permitió apreciar la seriedad, y ausencia de dudas o vacilaciones con que relató los hechos que habrían realizado Jose Augusto , Juan Francisco , Darío y Jesús ....."; además se refiere a otros elementos fácticos corroboradores de lo dicho por el anterior,

según lo declarado por otros testigos, con cita de los mismos y del contenido de sus manifestaciones, en el juicio oral. Es decir, sólo a través de la impugnación de la obtención de las pruebas, lo que no sucede, o mediante la pretensión de hacer una revaloración del contenido de las mismas, lo que no corresponde al recurrente, pues la consideración de la credibilidad de los testimonios y declaraciones sujetas a los principios de inmediación y contradicción es facultad del Tribunal de instancia ex artículo 741 LECrim., podría afirmarse la vulneración del derecho fundamental denunciado.

El segundo de los motivos formalizado lo es al amparo del artículo 849.1 LECrim., denunciando la indebida aplicación del artículo 163 C.P..

Esta vía casacional exige el respeto absoluto de la integridad del hecho probado y no puede fragmentarse el mismo para resaltar determinadas circunstancias omitiendo otras. Basta considerar la intervención del ahora recurrente en los hechos descritos, donde se afirma que los cuatro condenados, entre ellos el ahora recurrente, "deciden regresar a la casa de Covelo y llevarse a Raúl , Fermín y Blas , por lo que les obligan a subir de nuevo a la furgoneta ....."; una vez en el domicilio de Jose Augusto , éste y

Jesús , encierran en el garaje, cuya ventana tenía rejas, a Raúl y Fermín . No sólo el recurrente aporta su propio domicilio para la ejecución del hecho, sino que es diáfanamente coautor del plan trazado previamente junto con los otros tres correcurrentes. Afirmar, por último, que las víctimas fueron voluntariamente es sencillamente desconocer el "factum". No existe, pues, el error de subsunción que se denuncia y el motivo igualmente debe ser desestimado.

RECURSO DE Darío .

Vamos a analizar en primer lugar el tercero de los motivos formalizado por este recurrente que se refiere a la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia ex artículo 24.2 C.E.. Tras reflejar en su desarrollo la prueba de cargo relacionada por la Audiencia en el fundamento de derecho segundo, a la que nos hemos referido más arriba, aduce que no es suficiente para destruir la presunción de inocencia mencionada.

El derecho fundamental de referencia alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales; igualmente el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, siendo ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, es decir, de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia, como sucede con la cuestión de la credibilidad de los testigos que en principio queda fuera de la posibilidad de revisión en el marco del recurso de casación; por último, la convicción del Tribunal puede basarse en las declaraciones prestadas en el sumario conforme a las prescripciones legales, siempre y cuando hayan sido introducidas regularmente en el acto del juicio oral y suscitada la contradicción con las prestadas en éste, cuando el acusado o el testigo incurran en contradicciones en lo manifestado en una y otra fase procesal (S.T.S. de 16/05/02, entre muchas).

Con independencia de reproducir los argumentos ya expuestos en el fundamento jurídico tercero, que responden a igual cuestión suscitada por el correcurrente Jose Augusto , debemos añadir que no cabe sostener la falta de validez de las declaraciones de los testigos de cargo Raúl (que declaró en el acto del juicio) y Constante (cuya declaración ante el Juez de Instrucción fue leída en el Plenario ex artículo 730 LECrim., de cuya corrección ya nos hemos ocupado), por vulneración de sus derechos fundamentales, por cuanto los mismos debieron ser advertidos de su condición de imputados por el Juez de Instrucción como posibles autores del robo en el domicilio que ocupaba el recurrente, por una parte, porque el acusadocarece de legitimación para denunciar tales infracciones que afectarían en su caso a los testigos mencionados, y, por otra, en la medida que se trata de la investigación de hechos distintos en los que la posición procesal de los mencionados es la de perjudicados o víctimas de los mismos. Por lo demás, la participación del recurrente en los hechos se deduce inequívocamente de las fuentes de prueba relacionadas por el Tribunal de instancia, sin que sea permisible en este marco casacional propiciar una revaloración del contenido de aquéllas.

El motivo debe ser desestimado.

El primero de los formalizados denuncia al amparo del artículo 849.1 LECrim. la indebida aplicación del artículo 163.2 C.P. y consecuentemente de los artículos 27, 28 y 66.1 del mismo Texto sustantivo. Se argumenta, en síntesis, que no existe detención ni "dolo específico" por parte del recurrente, que sólo pretendía recuperar lo que le habían sustraído.

El motivo debe partir de la integridad del "factum", donde se hace constar que el acusado empujó ya en un primer momento a los sujetos pasivos ( Fermín , Raúl y Blas ); que igualmente les increpó; que Darío abofeteó a Fermín ; que aquél posteriormente vuelve a empujar a los perjudicados "hasta introducirlos en la parte trasera de la furgoneta, subiendo también ellos"; añadiendo la Audiencia que "por miedo, Raúl , Fermín y Blas ya no se resistirían a su conducción ni intentarían la huida"; más adelante se refleja que Darío

, junto con los demás correcurrentes, en torno a las seis de la mañana "deciden regresar a la casa de Covelo y llevarse a Raúl , Fermín y Blas , por lo que les obligan a subir de nuevo a la furgoneta ...."; igualmente durante la noche el acusado "introdujo una manguera por la ventana del garaje y con ella mojó a Raúl ". Son hechos acotados en el propio desarrollo del recurso y revelan actos directamente encaminados a la ejecución del delito a título de autor concertado y coordinado con el resto de los condenados, es decir, el elemento objetivo del tipo penal se cumple nítidamente. Por lo que hace al tipo subjetivo, debemos señalar que el recurso confunde el móvil que pudiese guiar su conducta con el dolo, que en el delito calificado consiste en tener conocimiento de la privación de libertad ambulatoria de otra persona y persistir en la decisión de ejecutar los hechos descritos, y, siendo ello así, es indiferente cual fuese el propósito del autor para ejecutar los mismos (S.S.T.S. 1542/97, de 16/12 o 1239/99, de 21/07, que se refiere expresamente a la anterior). Por todo ello no existe el error de subsunción que se denuncia.

El motivo debe ser igualmente desestimado.

Por el mismo cauce casacional, se denuncia la aplicación indebida del artículo 242.1 C.P.. Se refiere el motivo a la falta de ánimo de enriquecimiento patrimonial del acusado e igualmente a la ausencia de intimidación en la ejecución del hecho calificado como robo.

También tergiversa el recurrente el "factum" con objeto de denunciar el error de subsunción mencionado. En primer lugar, porque afirma la Audiencia que Darío , junto con otros dos acusados, en casa de Raúl , "se apoderan de dinero, en cantidad no acreditada, un teléfono móvil, un teléfono inalámbrico y una navaja", complementando lo anterior la Sala en el fundamento de derecho quinto cuando afirma que los mencionados para apoderarse de lo anterior se aprovecharon de que la víctima "se encontraba bajo una situación intimidatoria al continuar todavía privado de libertad". Siendo esta la circunstancia no cabe sostener la falta de intimidación que en este caso es consustancial a la privación de dicho bien personal. El ánimo de lucro fluye necesariamente del apoderamiento descrito de bienes muebles ajenos y el recurrente vuelve a confundir el móvil con el elemento subjetivo del tipo. Más adelante, al hilo del quinto de los motivos suscitado por el correcurrente Jesús , analizaremos la cuestión desde la perspectiva del delito de realización arbitraria del propio derecho.

RECURSO DE Jesús .

También este recurrente formaliza el primero de los motivos al amparo del artículo 5.4

L.O.P.J., denunciando la inaplicación de la presunción de inocencia, insistiendo en que los acusados en el juicio oral negaron su participación en los hechos, reconociendo tan sólo su presencia en los lugares donde habían ocurrido. Como en los casos anteriores también insiste en la crítica del fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida porque "la Sala concede la categoría de prueba de cargo a aquéllo que ha sido expresamente negado por los acusados en el juicio oral ....." sin que "de ninguna manera deba

considerarse prueba de cargo, ninguna de las declaraciones que, en fase distinta a la del juicio oral, haya podido hacer el recurrente que le perjudica" (sic). A continuación califica de improcedente la introducción como prueba de cargo de lo declarado por uno de los testigos en fase de Instrucción e impugna lo manifestado en el Plenario por el otro testigo comparecido por tener interés directo en la causa.Las cuestiones suscitadas han sido ya examinadas en los recursos anteriores, cuyo contenido debe darse aquí por reproducido. El interés de la víctima no la inhabilita como testigo. Es cierto que la valoración de su testimonio debe sujetarse a ciertas pautas o cautelas, sobre todo cuando constituye la única fuente de la prueba de cargo, exigiéndose determinadas corroboraciones o indicios complementarios que den mayor consistencia y verosimilitud a lo declarado, aparte del examen y ponderación de la relación víctima-acusado y la coherencia y persistencia del contenido de la declaración. Pero en el presente caso basta con volver a remitirnos al fundamento de derecho segundo: ni existe una sola fuente de prueba incriminatoria ni la declaración de los perjudicados está huérfana de elementos complementarios o corroboradores.

El motivo, por ello, debe ser desestimado.

Bajo el mismo amparo procesal que el anterior alega "infracción del artículo 24.2 C.E. en relación con el 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 6.1 de Protección de Derechos Humanos y Fundamentales, en cuanto al derecho a un Tribunal imparcial que engloba el proceso con todas las garantías" (sic). Reproduce la cuestión previa suscitada relativa a la contaminación del Tribunal por cuanto se había pronunciado sobre la situación de prisión preventiva del recurrente en el Auto de 12/01/00, resolutorio del recurso de queja frente al del Instructor de 20/11/99, que mantiene la situación de prisión preventiva de aquél.

Por lo que hace a la imparcialidad de los miembros de un Tribunal que hubiese resuelto la desestimación de un recurso ordinario dictado por un Organo inferior, la Jurisprudencia de esta Sala ha declarado que no es motivo legítimo para negar la imparcialidad cuando la resolución revisora "sólo decide que, sobre la base de un relato que el Tribunal no ha construido ni preparado -puesto que no ha contactado con el material de hecho objeto de investigación- existen los indicios racionales de criminalidad que apreció el Instructor". Concretamente, en relación con la prisión provisional, ya se trate de un recurso de apelación o de queja, tampoco es de ver falta de imparcialidad si la resolución que confirma la situación preexistente "se fundamenta estrictamente en la subsistencia de los indicios, en la gravedad del presunto delito imputado o en el peligro de que, si se pone en libertad al acusado, se sustraiga a la justicia" (S.S.T.S. de 16/10/98, 17/04/99, 07/11/00 o 05/11/01).

En el presente caso ex artículo 899 LECrim. la Sala ha examinado el Auto citado más arriba, llegando a la conclusión de que la Audiencia en ningún momento ha entrado en contacto directo con el material probatorio (se trataba de un recurso de queja) sino, como razona en el fundamento jurídico único, "a la vista del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, único material con el que contamos y moviéndonos por tanto en el campo de los indicios racionales y sin prejuzgar los hechos, vemos que al recurrente ....... se le acusa

como autor de tres delitos de detención ilegal, dos de lesiones, dos de robo con violencia, uno de tráfico de drogas y tres de torturas", relacionando a continuación las penas solicitadas por la acusación pública para llegar a la conclusión de que a la vista de ello concurren los supuestos previstos en el artículo 503 y siguientes LECrim., para acordar la prisión preventiva, poniendo de relieve, por último, el riesgo de sustraerse a la acción de la justicia del imputado teniendo en cuenta las circunstancias objetivas constatadas. Por todo ello el Tribunal de instancia se ha limitado a verificar la corrección de los razonamientos del Instructor sin acceder al material probatorio existente en la causa.

El motivo debe ser desestimado.

A continuación, utilizando la vía del artículo 850.5 LECrim., denuncia la ausencia en el juicio de uno de los acusados ( Domingo ), lo que en su opinión viola los artículos 24.2 C.E. y 793.1 LECrim.. El motivo debe ser desestimado, por cuanto, además de ser una cuestión nueva no suscitada en la instancia, se sustrae a la legitimación del recurrente porque el afectado es el coacusado citado, y, en todo caso, no se alcanza indefensión positiva o material alguna en relación con el impugnante, puesto que ni consta protesta al respecto levantada en su momento ni tampoco se explica la razón de aquélla. No basta con alegar genéricamente que conociese datos esenciales de la causa si éstos no se concretan. Por último, la ausencia intermitente de dicho coacusado está justificada por su enfermedad que determinó la imposibilidad de su interrogatorio. Sin embargo, el Tribunal dispuso de numerosos medios probatorios y hay que concluir que la omisión de dicho interrogatorio en cualquier caso no ha producido indefensión constatable al ahora recurrente.

El cuarto motivo formalizado se articula al amparo del artículo 849.1 LECrim., por falta de aplicación del artículo 706 LECrim.. Dicho planteamiento es casacionalmente incorrecto por cuanto el precepto que se dice infringido por inaplicación no tiene naturaleza sustantiva sino procesal, lo cual habría sido suficiente para haber inadmitido el motivo y ahora desestimarlo.No obstante, tampoco tiene razón el recurrente por cuanto la omisión por el Presidente de la Sala de la advertencia a algunos testigos de las consecuencias del falso testimonio en causa penal (también artículo 433 LECrim.) no invalida el testimonio percibido directamente por el Tribunal cuyo juicio de credibilidad le corresponde con independencia de haberse hecho o no la advertencia mencionada. Ello puede constituir una mera irregularidad procesal, que siendo observada por la defensa, debió causar la protesta correspondiente, la que tampoco consta realizada.

El motivo también debe ser desestimado.

Al amparo de lo dispuesto también en el artículo 849.1 LECrim. se denuncia, en el quinto de los motivos, la aplicación indebida de los artículos 237, 242.1 y 74 C.P.. Se refiere al delito continuado de robo con intimidación y ello es preciso ponerlo en relación con la estimación del único motivo formulado por el Ministerio Fiscal.

En cualquier caso, el recurrente no respeta el relato histórico de la sentencia cuando sostiene no sólo la ausencia del elemento intimidatorio (nos remitimos a la respuesta dada al recurrente anterior, motivo segundo), sino que el error de subsunción consiste en no haber apreciado la Audiencia el tipo de realización arbitraria del propio derecho definido en el artículo 455.1 C.P..

La diferencia sustancial entre el delito de robo y el de realización arbitraria del propio derecho está constituida por la presencia en el primero del ánimo de lucro. Sin embargo, a diferencia del artículo 337 C.P. 1973, que castigaba al que "con violencia o intimidación se apoderare de una cosa perteneciente a su deudor para hacerse pago con ella", el texto actual castiga al que actuando fuera de las vías legales, para realizar un derecho propio, empleare violencia, intimidación o fuerza en las cosas, lo que determina que si el sujeto activo trata de hacer efectivos derechos de propiedad o reales en poder del pasivo, para apreciar el tipo del artículo 455 la apropiación deberá recaer sobre los bienes que constituyen el objeto de dichos derechos, luego el apoderamiento indiscriminado de bienes poseídos por el deudor conlleva el ánimo de lucro típico del robo con independencia del móvil que guíe la conducta del sujeto activo. En el presente caso el hecho probado no establece que las cosas sustraídas a los acusados se encontrasen en el domicilio a donde se dirigieron y donde se apoderaron de las relacionadas, razonando la Sala (fundamento de derecho quinto) que los acusados "trasmutando su idea inicial de buscar sólo bienes que les habían sido sustraídos, se apoderaron dolosamente de bienes de Raúl aprovechándose de que se encontraba bajo una situación intimidatoria al continuar todavía privado de libertad". El recurrente, además de ello, posteriormente, se apodera de la furgoneta de Raúl obligándole a poner su firma en la documentación correspondiente para llevar a efecto la trasferencia de la misma. Difícilmente sobre esta base fáctica pueda entenderse la falta del ánimo de lucro que se pretende.

El motivo también debe ser desestimado.

Por último, el sexto de los motivos, también por la vía de la ordinaria infracción de ley, denuncia la aplicación indebida del artículo 173 C.P..

El hecho probado refleja que el acusado, junto con el coacusado Juan Francisco , "en hora no determinada de la mañana ...... bajan a Blas al garaje (donde se encontraban Raúl y Fermín ) y lo encierran

diciéndole que entre ellos tenían que aclarar quien se había llevado las cosas de la casa ...... Como Blas

seguía negando su participación Jesús y Juan Francisco entraron en el garaje y, tras dejarlo, en calzoncillos, le dan puñetazos, bofetones y, con un vara, golpes en las manos, lo que causó que aquél chillara por el dolor". En el fundamento de derecho séptimo, la Sala de instancia razona la existencia del delito de trato degradante.

Como ha señalado la S.T.S. 819/02 de 08/05, el delito cuestionado requiere la concurrencia de un elemento medial, infligir a una persona un trato degradante, y un resultado, menoscabar gravemente su integridad moral, de forma que ambos elementos tienen relación de causa a efecto. Es cierto que el trato degradante parece presuponer una cierta permanencia en el comportamiento del sujeto activo, aunque ello no impida en determinados casos que una conducta única y puntual, siempre que en ella se aprecie una intensidad lesiva grave para la dignidad humana, pueda ser calificada conforme al delito del artículo 173. Por ello, la precisión del contenido de este tipo penal presenta ciertas dificultades. Como señala, a su vez, la S.T.S. 2101/01, de 14/11, por tal motivo, cuando las conductas consideradas dan lugar a un aumento de la gravedad del hecho y esta gravedad puede ser perfectamente captada por alguna circunstancia agravante, en particular por la del artículo 22.5 C.P., (aumento deliberado e inhumano del sufrimiento infligido a la víctima), el delito del artículo 173 C.P. no será aplicable y el mayor disvalor de la acción deberá encontrar expresión en la individualización de la pena, quedando reservado el artículo mencionado para aquelloshechos en los que la degradación tenga una duración notoria y persistente, de forma que no sea posible recogerla a través de las agravantes ordinarias. Ello es consecuencia de las dificultades conceptuales que suscita la diferenciación entre integridad moral y libertad y la conexión entre aquélla y el honor, lo que da lugar a otros tipos penales diferentes que tienen como bien jurídico protegido también la libertad y el honor. Lo que sucede en el presente caso es que aún admitiendo la mayor culpabilidad de los autores y su trascendencia penológica a través de la agravante del artículo 22.5, pues es evidente que la víctima padeció sufrimientos innecesarios y añadidos al de la privación de su libertad, la pena resultante excedería de la de penar separadamente ambas infracciones como ha hecho el Tribunal de instancia, pues el delito de detención ilegal debería haber sido castigado con la pena de tres años (artículo 66.3 C.P.) y separadamente se ha impuesto la pena de dos años de prisión por la detención ilegal y seis meses por el delito de trato degradante. En cualquier caso la gravedad de los hechos relatados no excluye la subsunción llevada a cabo por la Audiencia.

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE Juan Francisco .

En primer lugar vamos a ocuparnos del bloque de motivos que se amparan en el artículo 5.4 L.O.P.J. (cuarto, quinto, sexto y séptimo) que tienen relación con la presunción de inocencia, los dos últimos, y con los artículos 124 y 14, ambos C.E..

El cuarto de los motivos formalizado considera infringido por el Ministerio Fiscal el artículo 124 C.E. en su misión de promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público y social, debiendo actuar con sujeción a los principios de legalidad e imparcialidad. Se alega la actuación incorrecta del Ministerio Público desde la fase instructora y en la toma de declaración de las personas implicadas, aduciendo no haber acusado a determinadas personas al objeto de servirse de ellas como testigos en el juicio oral.

Estas alegaciones y otras más contundentes que se contienen en el desarrollo del motivo no dejan de ser meras especulaciones de la defensa carentes de cualquier base consistente en los autos y los juicios de intenciones no pueden tener cabida en el cauce casacional que se pretende. Por otra parte, desde la perspectiva estricta de la defensa del acusado, es inane que la acusación se hubiese dirigido también frente a otras personas, puesto que ello no equivaldría a levantarla en relación con el mismo.

El motivo debe ser desestimado.

El ordinal quinto considera infringido el derecho de igualdad ante la Ley previsto en el artículo 14 C.E.. Suscita la aplicación del principio "in dubio pro reo" en relación con los acusados absueltos y falta de aplicación del mismo respecto de su defendido.

El principio "in dubio pro reo" no es un derecho subjetivo del acusado sino un medio dirigido al Tribunal para decidir en aquellos casos en que no haya alcanzado una plena convicción de condena y sólo es trasladable al recurso de casación cuando a pesar de ello el Tribunal de instancia no ha dictado un pronunciamiento absolutorio. El derecho a la igualdad ante la Ley no puede invocarse cuando los hechos imputados a unos y otros acusados son diferentes o cuando el Tribunal ha valorado en sentido distinto la prueba de cargo existente llegando a conclusiones diferentes en unos u otros casos, sin que sea admisible hacer una nueva valoración desde la perspectiva de la defensa.

El motivo debe ser desestimado.

El sexto y el séptimo denuncian vulneración de la presunción de inocencia del recurrente, refiriéndose el primero a los delitos de detención ilegal y el segundo al de trato degradante.

Ambos motivos deben ser desestimados.

Con carácter general debemos dar por reproducidos los fundamentos precedentes atinentes al examen del mismo derecho fundamental articulado por los demás procesados, subrayando especialmente que no cabe hacer una revaloración de la prueba como sucede en el desarrollo de ambos motivos.

La participación del acusado en los hechos (detención ilegal) la ha basado el Tribunal en las pruebas relacionadas en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, tantas veces citado, y especialmente en el contenido de la prueba testifical tanto del testigo comparecido ( Lourdes ) como del que no compareció(Constante) dándose lectura en el Plenario a su declaración ante el Juez de Instrucción, cuestiones que ya han sido examinadas con anterioridad. Por lo que hace a la prueba incriminatoria de su participación en los hechos calificados como de trato degradante, en el fundamento de derecho séptimo la Audiencia consigna la fuente de la prueba que ha tenido en cuenta para ello, concretamente, las declaraciones en el juicio oral de Blas y Raúl , es decir, existe prueba producida y practicada regularmente en el Plenario con suficiente contenido incriminatorio, directa, habiendo sido valorada por el Tribunal conforme argumenta en el fundamento de derecho mencionado.

Volvemos al ordinal primero del escrito de formalización que, como los restantes, tiene su amparo en la ordinaria infracción de ley del artículo 849.1 LECrim., por considerar indebidamente aplicados los artículos 28 y 29 C.P., en relación con el 63 del mismo Texto. Aduce que en todo caso no ha debido ser considerado como autor sino como cómplice de un sólo delito de detención ilegal.

Sostiene que su aportación a la realización del tipo objetivo fue meramente favorecedora de la realizada por los autores, es decir, en realidad participó de esa forma en un hecho ajeno cuya autoría corresponde a los demás coacusados. Sin embargo, el relato histórico, de obligado acatamiento ex artículo 884.3 LECrim., desmiente lo anterior. Si repasamos la secuencia completa de los hechos el Tribunal de instancia atribuye al acusado hasta doce acciones influyentes y codecisivas para la ejecución del plan trazado, debiendo significarse la progresión de las mismas. Así, Juan Francisco desde un principio hace objeto de empujones a los tres perjudicados; posteriormente zarandea a uno de ellos sujetándolo por las orejas; a continuación ayuda al acusado Jesús , junto con Darío , a empujar "a Raúl , Blas y Fermín hasta introducirlos en la parte trasera de la furgoneta, subiendo también ellos .....", añadiendo el Tribunal que "por

miedo, Raúl , Fermín y Blas ya no se resistirían a su conducción ni intentarían la huida"; "antes de llegar a Samil pasan por el domicilio de Raúl subiendo al mismo Jesús , Juan Francisco , Darío y Jose Augusto , además del propio Raúl y Fermín , recuperando aquéllos parte de lo sustraído"; una vez en Samil " Juan Francisco golpea con la mano abierta a Raúl "; a continuación "pasa a golpearlo con el puño cerrado y le arranca una cadena que tenía al cuello y la arroja a unas zarzas"; en torno a las seis de la mañana, junto con los otros tres correcurrentes, deciden regresar a la casa de Covelo y llevarse a las víctimas, "por lo que las obligan a subir de nuevo a la furgoneta"; durante el encierro, junto con Jesús , baja a Blas al garaje y lo encierra en el mismo; también, junto con Jesús , entra después en el garaje y, "tras dejarlo en calzoncillos, le dan puñetazos, bofetones y, con una vara, golpes en las manos ......" (sustancia fáctica del delito de trato

degradante); más tarde, en la furgoneta de Raúl , junto con otros acusados, abandona la casa y se dirige en busca de Juan ; posteriormente, con Darío y Jesús , en casa de Raúl , se apoderan de los objetos relatados, abandonando con ellos la vivienda (hecho relativo al robo con intimidación); por fin, se hace constar que el ahora recurrente regaló a otra persona uno de los objetos sustraídos. La síntesis ejecutiva que acabamos de relatar no sólo evidencia la participación del recurrente en los hechos como propios sino que revela una aportación codecisiva desde el principio.

Por todo ello no existe error de subsunción en cuanto al título de su participación en los tres delitos de detención ilegal y el motivo debe ser desestimado.

El segundo de los motivos considera infringido por falta de aplicación el artículo

14.1 C.P (error de tipo). Se argumenta en el recurso que del relato fáctico de la sentencia no se desprende la conciencia y voluntad del acusado de llevar a cabo una privación de libertad y que la conclusión deducible es que "nunca existió la voluntad de restringir la libertad de los tres perjudicados". A través de la invocación del error se sostiene la no concurrencia del tipo subjetivo en la detención ilegal, es decir, falta de dolo.

El motivo debe ser igualmente desestimado, por cuanto los hechos probados son suficientemente expresivos para afirmar que la conclusión de la Sala de instancia en relación con la concurrencia del dolo típico no es errónea. En relación con lo anterior debemos dar por reproducido el fundamento jurídico sexto precedente. El recurrente también confunde el móvil con el dolo (conocimiento de la privación de libertad del sujeto pasivo y decisión sobre su persistencia), que existirá cualquiera que sea aquél.

El tercero de los motivos formalizado considera que se ha aplicado indebidamente el artículo 163 C.P., "cuando los hechos constituyen en realidad un delito de coacciones" y ello se afirma "aún partiendo del relato fáctico de la sentencia".

También el motivo debe ser desestimado.

Es cierto que la doctrina del Tribunal Supremo ha excluido los supuestos de privación de libertad de muy escasa duración, pero siempre atendida la casuística de los hechos y sus circunstancias, para separar el delito de detención ilegal de las coacciones o los robos con violencia o intimidación. Sin embargo, envirtud del principio de especialidad será aplicable el tipo de detención ilegal cuando la acción de detener o encerrar implica no sólo un acto coactivo sino una agresión a un derecho fundamental de la persona como es impedirle la libertad ambulatoria. La detención ilegal puede ser una especie dentro del género de las coacciones, pero cuando concurre una de las modalidades comisivas de aquélla, detener o encerrar, el delito cometido será el primero, que además se consuma en el momento de la privación de libertad mediante el empleo de una de dichas formas, siendo nítida en este caso la distinción con el delito de coacciones. El relato histórico es abrumador en cuanto refleja diáfanamente la sustancia fáctica de la detención y encierro de las víctimas que se prolonga durante un lapso de tiempo cuya relevancia no deja resquicio a la duda sobre la comisión de los delitos de detención ilegal.

Los motivos octavo y noveno, también articulados al amparo del artículo 849.1 LECrim., denuncian, respectivamente, la indebida aplicación de los artículos 173 C.P. (alega que los hechos constituyen una falta de malos tratos) y 237 y 242.2, también del Texto penal vigente (falta del elemento subjetivo del ánimo de lucro en el delito de robo).

Ambas cuestiones, suscitadas por otros recurrentes, ya han sido contestadas más arriba (motivo segundo de Darío y motivos quinto y sexto de Jesús ), lo que se da por reproducido.

Ambos motivos deben ser desestimados.

El décimo motivo se refiere a la aplicación indebida del artículo 22.8 C.P. e igualmente a la infracción de la Disposición Transitoria Séptima del mismo. Se suscita la cuestión de la apreciación de la agravante de reincidencia en el delito de robo con intimidación por el que ha sido condenado el recurrente. Se sostiene que el antecedente lo fue por delito de robo con fuerza en las cosas y que por ello no concurre la prescripción de que se trate de infracciones de la misma naturaleza, siendo distinta la dinámica comisiva de uno y otro tipo delictivo.

El motivo debe ser desestimado.

Aún cuando la cuestión haya suscitado controversia y la Jurisprudencia de esta Sala ha oscilado sobre la solución a aplicar, precisamente por ello, la Sala General no jurisdiccional de 23/10/00 sentó como conclusión que podrá apreciarse la circunstancia agravante de reincidencia entre delitos de robo con violencia e intimidación y delitos de robo con fuerza en las cosas, por considerarse ambos de la misma naturaleza delictiva, siempre que concurran los demás elementos necesarios para su apreciación.

El último motivo formalizado invoca conjuntamente, de forma incorrecta, los números primero y segundo del artículo 849 LECrim., en relación con el consumo de drogas durante los hechos del acusado, denunciando la inaplicación de la eximente completa del artículo 20.2 y subsidiariamente la atenuante muy cualificada del artículo 21.2 C.P., y el error en la apreciación de la prueba.

Por razones lógicas debemos comenzar por el examen de este último, para cuya evidencia designa el recurrente la documental aportada por la defensa al inicio de las sesiones del juicio oral, consistente en informe emitido respecto de la analítica efectuada al mismo el 05/06/00, "dando un resultado positivo al consumo de cocaína y anfetaminas en los meses anteriores, de lo que se desprende la condición de consumidor". Para que pueda prosperar el motivo, admitiendo que se trata de un informe pericial con rango de documento casacional según la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, es preciso que los hechos cuya adición se pretende al "factum" hayan sido ignorados por el Tribunal y en todo caso deben ser relevantes desde el punto de vista de la subsunción. Pero este no es el caso. En primer lugar, porque dicha analítica constata en la fecha indicada, posterior a los hechos, el estado del paciente, pero proyectar el mismo hacia el pasado no es una evidencia sino que exige mayor complejidad en el razonamiento. En segundo lugar, la Sala de instancia, fundamento de derecho octavo, admite que el recurrente fue consumidor de anfetaminas, sin embargo lo que declara es que "no existe prueba alguna de cual sea la cantidad de droga consumida ni de los concretos efectos sobre el entendimiento y la voluntad de los acusados", razonando a propósito de la falta de consistencia de las pruebas aducidas. Y, en tercer lugar, consecuente con lo anterior, el consumo por sí sólo no constituye sustrato fáctico suficiente para apreciar no ya la eximente sino la atenuante alegada con carácter subsidiario, puesto que lo relevante jurídicamente es la afectación de la capacidad de culpabilidad del sujeto y para ello debe constatarse la de sus facultades cognoscitivas y volitivas como efecto del consumo, lo que en el presente caso no sucede.

Por todo ello ambos motivos deben ser desestimados.VIGESIMOTERCERO.- Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas a los recurrentes, con declaración de oficio de las correspondientes al formulado por el Ministerio Fiscal.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley dirigido por el MINISTERIO FISCAL, frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Quinta, con sede en Vigo, en fecha 26/10/00, en causa seguida por delitos de detención ilegal, robo con violencia, trato degradante y otros, contra los acusados Jesús , Jose Augusto , Darío , Juan Francisco y otros, casando y anulando parcialmente la misma, con declaración de oficio de las costas del recurso.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional formulados por los acusados mencionados más arriba frente a la sentencia referida, con imposición a los mismos de las costas correspondientes a sus recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Octubre de dos mil dos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Vigo, Procedimiento Abreviado nº 9/00 y seguida ante la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Quinta, con sede en Vigo, por delitos de detención ilegal, lesiones, robo con violencia, tráfico de drogas, torturas y malos tratos contra Jose Augusto con D.N.I. NUM000 nacido en Vigo el 14 de agosto de 1977 hijo de Tomás y de Constanza y domiciliado en Vigo en la calle DIRECCION001 NUM010 -3º y sin antecedentes penales, Darío , D.N.I. NUM002 , nacido en Vigo el 15 de enero de 1976 hijo de Sergio y Concepción y domiciliado en Vigo en la calle DIRECCION002 NUM011 -7º- A y sin antecedentes penales, Juan Francisco , D.N.I. NUM005 nacido en Vigo el día 18 de octubre de 1976 hijo de Constantino y Daniela y domiciliado en Redondela, Barrio DIRECCION003 NUM012 casa y con antecedentes penales, Jesús , D.N.I. NUM001 nacido en San Cristobo de Cea (Ourense) el 20 de febrero de 1973 hijo de Iván y Estíbaliz y domiciliado en San Cristóbal de Cea (Ourense) en la calle DIRECCION004 NUM013 y sin antecedentes penales; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes: