STS 277/2000, 28 de Febrero de 2000
| Ponente | CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON |
| ECLI | ES:TS:2000:1549 |
| Número de Recurso | 934/1999 |
| Número de Resolución | 277/2000 |
| Fecha de Resolución | 28 de Febrero de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Febrero de dos mil.
en el recurso de Casación por INFRACCION DE LEY que ante Nos pende, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sec.3ª), por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA y otro, los componentes de la Sala Segunda que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo prevenido por la Ley, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.Cándido Conde-Pumpido Tourón, siendo parte recurrida Luis Angel , representado por el Procurador Sr. Ramos Arroyo.
El Juzgado de Instrucción nº 7 de Barcelona, instruyó Sumario 3/98 y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha localidad (Sec. 3ª), que con fecha 31 de marzo de 1999, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Se declara probado que sobre las 21 horas del día 19 de octubre de 1998, por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, que previamente habían observado un comportamiento extraño, se siguió al vehículo Honda Civic CRX matrícula K-....-KD , desde la calle Joaquín Costa y hasta el Paseo de Montjuic, de la ciudad de Barcelona, lugar en el que fué interceptado. El mencionado turismo era conducido por el procesado, Luis Angel , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien se identificó en un principio a los funcionarios policiales intervinientes exhibiendo el Documento Nacional de Identidad de su hermano Octavio
, siendo éste el motivo de que sea este nombre el que obra en las primeras diligencias de investigación practicadas. En el mismo lugar se practicó un cacheo al procesado a resultas del cual se le intervino un paquete de plástico que llevaba oculto en la parte delantera superior de su pantalón, paquete que resultó contener la cantidad neta de 992 gramos de cocaína, sustancia estupefaciente que poseía el acusado con la finalidad de distribuirla a terceras personas. En el mismo cacheo se intervino al acusado una navaja que presentaba restos de la sustancia mencionada, navaja que era guardada en el bolsillo derecho del pantalón, así como 157.000 pesetas. Los funcionarios policiales realizaron un registro del vehículo referido, hallándose en la guantera del mismo una pistola semiautomática marca Reck, modelo G5, sin numeración de serie, que había sido sustancialmente modificada ya que había sido sustituido el cañón original parcialmente obstruido y recamarado para cartuchos de gas irritante y detonador, por otro cañón estriado de 7,7 cm. de longitud, recamarado para el disparo de cartuchos de 6,35 mm. siendo su funcionamiento correcto. En su cargador se hallaban dos proyectiles de dicho calibre y en una bolsa de plástico que se encontraba junto a la pistola otros once, todos ellos armados con bala blindada de cabeza ojival, siendo también aptos para su uso.
Realizada una diligencia de entrada y registro sobre las 18.25 horas del día 20 de octubre de 1998, en el domicilio que el procesado compartía con su abuela y su hermano, en la calle DIRECCION000 nº NUM000 .4º de la localidad de Barcelona, se intervinieron los siguientes efectos: diez trozos de la sustancia estupefaciente hachis que arrojaron un peso neto de 129,25 gramos, que aquél pretendía destinar a su ilícita distribución a terceros, una balanza de precisión de la marca Pesnet, y la cantidad de 152.000pesetas, así como, halladas en una bolsa de deporte perteneciente al procesado, una pistola semiautomática, marca Beretta, con su correspondiente cargador, recamarada para cartuchos de 7,65 mm. siendo su funcionamiento correcto y un revólver marca Euskaro, dotado de tambor basculante con cinco recámaras para cartuchos de 9 mm Smith & Wesson Court, ocho cartuchos de 9 mm parabellum no aptos para su uso con ninguna de las armas ocupadas, cuatro cartuchos de 7,65 mm aptos para su uso en la pistola Beretta y otros cuatro de 9 mm Smnith & Wesson Court aptos para ser usados en el revólver Euskaro, armas respecto de las cuales el procesado no tenía licencia o permiso alguno.
El valor estimado en el mercado ilícito de la cocaína intervenida es de 5.850.000 pesetas y el del hachis de 87.750 pts. El procesado se halla privado de libertad por esta causa desde el día 19 de octubre de 1998.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado, Luis Angel , como autor criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública de tenencia ilícita de armas, precedentemente definidos, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a las penas de por el primer delito, cuatro años y seis meses de prisión y multa de 5.850.000 pesetas y accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y por el segundo delito la pena de un año de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, así como al pago de las costas procesales.
Se decreta el comiso de las sustancias estupefacientes intervenidas al procesado, siéndoles dado el destino legal. Se decreta el embargo del dinero que fue intervenido en poder del procesado, las 157.000 pesetas que se aplicará al pago de las responsabilidades pecuniarias. Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le haya sido computado en otra. Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.
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- Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso recurso de Casación por infracción de ley que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El MINISTERIO FISCAL interpuso recurso de Casación por infracción de ley, fundado en un UNICO MOTIVO:
Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E.Criminal, por inaplicación del art. 369.3 del Código Penal.
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- Instruida la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 16 de febrero del presente año.
El único motivo del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, por infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Criminal, alega vulneración, por falta de aplicación, del art. 369.3 del Código Penal de 1995 (subtipo agravado de notoria importancia).
Señala el Ministerio Fiscal que los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, afirman que en poder del acusado se intervino un paquete que contenía la cantidad neta de 992 gramos de cocaína, y en el fundamento jurídico primero al analizar la concurrencia del subtipo agravado de notoria importancia, por el que acusaba el Ministerio Fiscal, se señala que el informe inicial del Instituto Nacional de Toxicología no refiere la pureza de la sustancia, siendo en el acto del juicio oral donde los peritos concretaron que les constaba que la pureza de la cocaína analizada era del 85%.
Complementando lo expresado en el relato fáctico (ocupación al acusado de 992 gramos de cocaína destinada al tráfico), con el dato de su pureza (85%) incluído en la fundamentación jurídica, resultaindudable la concurrencia de la agravación de notoria importancia, conforme a los niveles jurisprudenciales, por lo que estima el Ministerio Público que se ha infringido por falta de aplicación el art. 369.3 del Código Penal.
El motivo debe ser estimado.
En efecto la cantidad de droga ocupada (992 gramos de cocaína) supera muy ampliamente la cantidad que jurisprudencialmente se viene considerando como de notoria importancia (por encima de los ciento cincuenta gramos para la cocaína) y aún cuando se reduzca a cocaína pura, aplicando el porcentaje del 85% derivado del dictámen pericial realizado durante el juicio, el resultado de 843 gramos supera notoriamente el límite jurisprudencialmente establecido, y que esta Sala, en reunión plenaria convocada expresamente al efecto, no ha apreciado motivos para modificar tras la entrada en vigor del nuevo Código Penal. Por ello de los hechos probados, complementados con el dato fáctico de la pureza incluído irregularmente en la fundamentación jurídica, se deduce la infracción legal denunciada.
La Sala sentenciadora excluye la apreciación de la referida circunstancia de agravación por estimar que al no constar la pureza en el relato fáctico de la calificación acusatoria del Ministerio Fiscal, por tratarse de un dato que no se concretó hasta la celebración del juicio oral, "no habiéndose producido por parte de la acusación pública modificación alguna en el relato de los hechos objeto de acusación en el momento en el cual las conclusiones provisionales se elevaron a definitivas, se considera, pues, que si bien la agravación fué mencionada al calificar el delito en el escrito de acusación, esta calificación no tuvo ni tiene ahora correlación con el relato de hechos que la debería apoyar, puesto que si bien el peso de la sustancia es considerable ignorándose su riqueza no es posible presumir en contra del reo que fuera la suficiente con lo cual se ignora la cantidad del llamado criterio cualitativo, motivo por el cual se ha optado por no acoger dicha circunstancia y apreciar la existencia del delito en su modalidad común".
Esta argumentación no puede ser compartida. La apreciación de la circunstancia de agravación, que figuraba expresamente en el escrito de acusación apoyada en el dato fáctico de la elevada cantidad de cocaína ocupada, no constituye una "presunción en contra del reo" pues la propia Sala sentenciadora ha estimado acreditado, a través de la prueba pericial practicada en el acto del juicio oral con todas las garantías, cual es la pureza de la sustancia.
La presunción favorable al reo ha quedado, en consecuencia, desvirtuada mediante prueba de cargo legalmente practicada en el acto del juicio oral, que es donde debe practicarse la prueba en sentido propio y no en las diligencias sumariales, por lo que la apreciación de la circunstancia de agravación, sobre la base de datos fácticos debidamente acreditados, no implica ninguna presunción "contra neo" ni, en consecuencia, vulneración alguna del principio constitucional de presunción de inocencia.
Tampoco existe vulneración alguna del principio acusatorio por el hecho de que la calificación acusatoria del Ministerio Fiscal no incluyese expresamente el dato de la pureza, no concretado hasta el juicio, pues en el escrito de acusación se solicito expresamente la apreciación de la circunstancia de agravación referida sobre la base de un relato fáctico que incluía de modo expreso la elevada cantidad de cocaína ocupada, por lo que resulta indudable que la Defensa tenía pleno conocimiento de los elementos esenciales (fácticos y jurídicos) de la acusación, a falta de un elemento complementario a concretar en el juicio. Dispuso, por tanto, de plenas posibilidades de defensa contradictoria frente a la acusación formulada, pudiendo impugnar en el acto del juicio la concurrencia de las bases fácticas y jurídicas de la agravación solicitada. Esta fué objeto de debate, y constituyó precisamente el núcleo fundamental de la prueba judicial celebrada en el propio juicio, con plenas garantías de inmediación y contradicción. Es precisamente en el acto del juicio oral donde culmina el proceso penal y donde debe practicarse la prueba en sentido propio, por lo que no constituye irregularidad alguna, sinó al contrario está en la propia naturaleza del proceso, que un determinado elemento fáctico de la acusación se perfile, defina o precise a través de la prueba practicada en el propio acto del juicio oral.
El hecho de que el Ministerio Fiscal no modificase formalmente su escrito de conclusiones para incluir explícitamente este dato complementario, no implica indefensión alguna para el acusado (indefensión que constituye el dato relevante en las supuestas vulneraciones del principio acusatorio, como destaca una reiterada y notoria doctrina del Tribunal Constitucional y de esta misma Sala, S.T.C. 31.1.2000, o S.T.S. 29.4.97 y 23.1.98), pues lo relevante es que este dato complementario había quedado suficientemente acreditado, con plenas garantías, en el curso del juicio, no siendo necesario que el relato fáctico de la acusación sea absolutamente exhaustivo, ni que el Tribunal sentenciador se ciña miméticamente al relato fáctico de la acusación, pudiendo "precisar, modalizar y circunstanciar su exposición fáctica de manera distinta a como lo hicieron las partes, apreciando según su conciencia laspruebas y resultados del juicio" (S.T.S. 2 de noviembre de 1995). "La identidad y correlación entre acusación y sentencia no ha de ser estrictamente matemática, bastando que se mantengan estables el hecho material, el elemento sicológico y la relevancia para la calificación jurídica. Si bien tales elementos podrán ser matizados y complementados por el Tribunal, incluyendo datos colaterales o esclarecedores, siempre que no impliquen cambio de calificación" (S.T.S. 9.10.92, 15.6.93, 17.10.94 y 3.11.95).
Lo relevante es, por tanto, que el acusado no haya sufrido indefensión habiendo dispuesto de la posibilidad plena de defensa contradictoria frente al hecho material (la tenencia con destino al tráfico de más de novecientos gramos de cocaína) y la calificación jurídica (delito contra la salud pública de droga que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia), objeto de acusación, lo que ha sucedido en el caso presente, existiendo plena correlación entre la acusación formulada, concretada en los datos esenciales que acaban de señalarse, y la sentencia condenatoria que debió dictarse.
Procede, en consecuencia, estimar el recurso interpuesto.
III.
FALLO
Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de casación por INFRACCION DE LEY interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sec.3ª), CASANDO Y ANULANDO en consecuencia dicha sentencia y declarando de oficio las costas del presente procedimiento.
Notifíquese la presente resolución y la que seguidamente se dicte al Ministerio Fiscal, Luis Angel como parte recurrida y Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Febrero de dos mil.
El Juzgado de Instrucción nº 7 de Barcelona, instruyó sumario 3/98, contra Luis Angel , de 23 años de edad, hijo de Carlos José y de María Milagros , natural de Barcelona y vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada en la causa, en prisión provisional por la presente causa, se ha dictado sentencia por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sec.3ª), con fecha 31 de marzo de 1999, que ha sido CASADA Y ANULADA por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo la Ponencia del Excmo.Sr.D.Cándido Conde-Pumpido Tourón se hace constar lo siguiente:
Se aceptan los de la sentencia impugnada, incluyendo en el relato fáctico que la pureza de la droga era del 85%.
UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional los hechos objeto de acusación constituyen un delito contra la salud pública de droga que cause grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia.
Se dan por reproducidos el resto de los fundamentos de la sentencia de instancia, que no sean contradictorios con los de esta resolución.
III.
Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Luis Angel , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública relativa a droga que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISION y multa de 5.850.000 pts, con las accesorias y demás pronunciamientos establecidos en la sentencia de instancia. Se deja subsistente, en sus mismos términos,la condena por tenencia ilícita de armas impuestas por la sentencia de instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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