STS 762/2000, 8 de Mayo de 2000
| Ponente | JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN |
| ECLI | ES:TS:2000:3758 |
| Número de Recurso | 4851/1998 |
| Número de Resolución | 762/2000 |
| Fecha de Resolución | 8 de Mayo de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Mayo de dos mil.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Íñigo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, que lo condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando el procesado recurrente representado por el Procurador Sr. Gandarillas Carmona.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Algeciras, instruyó sumario con el número 350/98, contra Íñigo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz que, con fecha 21 de Octubre de
1.998, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que el acusado Íñigo , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las veintiuna horas y quince minutos del día 28 de Marzo de 1.998, en la Estación Marítima de Algeciras, con ocasión del reconocimiento de viajeros y equipajes procedentes de Ceuta, fue sorprendido por fuerzas de la Guardia Civil de resguardo en la Aduana de dicho Puerto de Algeciras, llevando ocultos en el interior de su organismo, trescientas treinta y tres cápsulas que resultaron contener un total de MIL TRESCIENTOS (1.300) gramos de hachís, con un porcentaje de tetrahidrocannabinol de dieciocho enteros y siete décimas (18'7%) y valorada en TRESCIENTAS CINCO MIL QUINIENTAS (305.500) pesetas, substancia que transportaba para destinarla al consumo por terceras personas.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Íñigo , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS Y VEINTE DIAS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de un millón de pesetas, con responsabilidad personal subsidiaria de veinte días para caso de impago por insolvencia, así como al pago de las costas procesales, siéndole de abono para el cumplimiento de la condena todo el tiempo que haya estado privado de libertad por razón de esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.
Dese el destino legal a la droga intervenida, y firme esta sentencia, póngase en conocimiento de la Dirección General de la Policía.
Y aprobamos por sus propios fundamentos y con las reservas que contiene, el auto de insolvenciaconsultado por el Instructor.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Al amparo del número 1 del art. 849 de la L.E.Crim., se aduce la aplicación indebida de los artículos 368 y 369- 3º del Código Penal.
Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 apartado 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al estimar que ha existido error en la apreciación de la prueba.
Se aduce que no está acreditada la finalidad de tráfico.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 25 de Abril de 2.000.
Comenzaremos el examen del recurso por el motivo segundo porque al solicitarse en él la modificación del hecho probado, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, su posible estimación nos llevaría a una sustancial variación en la calificación jurídica del hecho punible.
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- La impugnación de la sentencia se basa fundamentalmente en lo que la parte recurrente denomina como diligencia de recuento o pesada de la droga que obra en el folio 5 de las actuaciones. Como datos objetivos señala que la detención se produce a las 11,55 horas del día 28 de Marzo de 1.998 y hasta el día 31 siguiente, a las 9 horas, no se lleva a cabo ninguna otra diligencia. Sostiene que, en el folio mencionado anteriormente, antes de proceder al recuento y pesaje de la droga, se hace constar que durante el transcurso de su estancia en Dependencias de Seguridad de la Unidad que realizó la detención, el acusado expulsó voluntariamente trescientas treinta y tres cápsulas de resina de hachís. Hace notar que dicha diligencia carece de la firma del encartado y que, posteriormente la única diligencia de recuento y pesaje de la droga que se tiene en cuenta por la Sala sentenciadora para condenar al recurrente, figura como realizada a persona distinta del acusado y así se reconoce en el fundamento de derecho primero de la sentencia, si bien se considera como un simple error material.
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- Los datos que anteriormente se han transcrito coinciden, en lo sustancial, con el contenido de las diligencias practicadas a partir de la detención del acusado. No obstante se deben hacer algunas matizaciones, que consideramos de interés a los fines del motivo. En el folio 8 de las diligencias, se hace constar el resultado de un examen radiológico practicado por un A.T.S en el que sorprendentemente se dice que no se le observa ningún cuerpo extraño en el reconocimiento radiológico, para posteriormente concluir consignando que expulsa 333 cápsulas, aproximadamente. En el folio 19 existe un informe del médico forense, en el que se hace constar que el acusado manifiesta ser consumidor de hachís fumando diez o más cigarros al día, dato que ya había manifestado en su primera declaración judicial, al tratar de justificar el transporte de la droga. A los folios 27 y siguientes, se contienen una serie de documentos que se refieren a un boletín analítico, a la recepción y pesada de la sustancia intervenida y a la toma de muestras y su envío al laboratorio para análisis. Es cierto que, al folio 5 de las actuaciones, figura una diligencia de recuento y pesada de la droga en la que se dice que está presente la fuerza actuante y el encartado cuyo nombre figura equivocado. No existe la menor duda, por los demás antecedentes de la causa, que nos encontramos ante un error material.
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- De todo lo que antecede, se llega a la conclusión de que las operaciones para hacer el recuento y pesada de la droga expulsada de su intestino por el acusado, no han sido todo lo minuciosas y precisas que exige un delito de estas características, en los que, una diferencia de gramos, puede disparar la respuesta punitiva de forma que, en ocasiones, llegue a resultar desproporcionada. Por ello se debe ser extremadamente riguroso en la valoración de los elementos probatorios que constan documentados en la causa y de su examen se llega a la conclusión de que existen dos factores que denotan un posible error en las investigaciones seguidas por el Juzgado de Instrucción. Por un lado la única diligencia fehaciente de la expulsión de los cuerpos extraños, es la que figura al folio 8 y dejando aparte su contenido contradictorio, locierto es que se cifra la cantidad de objetos expulsados, matizando que su número es aproximado y, por otro lado, el dictamen del médico forense admite, sin que se practique ningún análisis o prueba contradictoria, que el acusado es consumidor habitual de hachís lo que debe ser consignado en el hecho probado a los efectos oportunos.
Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.
El motivo primero lo examinaremos conjuntamente con el tercero ya que ambos se canalizan por la vía del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se ha aplicado indebidamente los artículos 368 y 369.3º del Código Penal y por otro lado se alega que la sustancia intervenida no estaba destinada al tráfico.
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- El desarrollo del motivo, transcurre por cauces diferentes de los inicialmente esbozados, ya que inicialmente se centra en el planteamiento de la nulidad de la diligencia de ocupación de la droga, por infracción del artículo 333 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En consecuencia se ampara en el artículo 238.3 y 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, para denunciar la vulneración de normas esenciales de procedimiento que han producido indefensión.
En un segundo plano y partiendo del hecho de que, a su juicio, no existe prueba fehaciente de la droga intervenida, plantea una doble alternativa, por un lado que el recurrente no era portador de droga alguna y, en todo caso, que la cantidad aprehendida no era de notoria importancia, por lo que la aplicación del artículo 369.3º del Código Penal es indebida e improcedente.
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- Contestando a la primera cuestión planteada debemos advertir, una vez más, que las diligencias relativas a la ocupación del cuerpo del delito, que figuran en el capítulo II del Título V del Libro I de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, han sufrido una sucesiva modificación legislativa en todo lo que se refiere a la incautación de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, dadas las especiales características con las que se presentan habitualmente esta clase de delitos. La jurisprudencia de esta Sala ha venido diciendo que, en esta materia, tanto los Convenios Internacionales suscritos por España como la normativa específica que regula las actividades de la policía judicial, autorizan la remisión de las sustancias intervenidas, de manera directa, a los correspondientes órganos administrativos encargados de su análisis, cuyos dictámenes sustituyen el tradicional método de designación de peritos, sin perjuicio de que las partes puedan denunciar cualquier defecto o carencia procedimental y por supuesto solicitar dictámenes contradictorios que pongan en cuestión, la naturaleza y fiabilidad de los mismos. En el caso presente se observa que los organismos policiales han actuado correctamente, en cuanto a los pasos a seguir desde la ocupación de la sustancia sospechosa hasta su envío a los laboratorios correspondientes. La única duda puede surgir en cuanto a la cantidad realmente ocupada, en función de las diligencias a las que hemos hecho referencia en el motivo anterior.
En ningún momento se le ha ocasionado indefensión, en cuanto que se ha cumplido escrupulosamente, con el trámite marcado por el artículo 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, como ya se ha señalado, se le respetaron todos sus derechos constitucionales y tuvo la oportunidad de plantear toda clase de pruebas destinadas a desnaturalizar los informes periciales obrantes en las actuaciones.
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- En relación con la cuestión de fondo, no existe la menor duda sobre la existencia de actividad de tráfico de hachís desde Marruecos a la Península que el mismo acusado reconoce a lo largo de todas sus manifestaciones y en el momento del juicio oral, si bien manifiesta, en su descargo, que se trataba de una cantidad que estaba destinada a su propio consumo. En función de lo que se ha anticipado en el fundamento de derecho anterior, es indudable que la cantidad de hachís ocupada está alrededor del kilogramo de peso. Aún tomando en consideración el carácter de consumidor del acusado, no existe ningún inconveniente para establecer que nos encontramos ante un supuesto en el que podemos declarar que el peso de la sustancia estupefaciente, supera con mucho, el módulo que podría ser considerado como destinado al autoconsumo que, como es doctrina pacífica de esta Sala, se considera que puede ser de unos cinco gramos diarios. Ello nos lleva a la conclusión de que una parte importante del hachís intervenido estaba destinado al tráfico a terceros, lo que nos permite afirmar que el artículo 368 del Código Penal ha sido correctamente aplicado.
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- Cuestión distinta es la relativa a la concurrencia de la agravante específica de cantidad de notoria importancia, que ha sido estimada por la Sala sentenciadora en atención a que considera que el peso de la sustancia alcanzaba los mil trescientos gramos y que ninguna parte de la misma estaba destinada al propio consumo. La jurisprudencia reiterada en esta materia, admitiendo algunos márgenes correctores y sin mostrarse inflexible, viene considerando que cuando nos encontramos ante productos estupefacientesderivados del cannabis índico, la barrera de la notoria importancia se sitúa en torno al kilo. En el caso presente, la imprecisión de los datos originales obtenidos en el momento de la aprehensión, puede suscitar alguna duda en torno al peso de lo realmente ocupado, que, en todo caso, debe ser corregido en favor del reo, sin olvidar que además nos encontramos ante un consumidor habitual, por lo que se debe estimar que, alguna cantidad, era para su propio consumo. Utilizando este correctivo nos situaríamos ante un peso que roza el kilogramo, pero que no autoriza a dar el paso agravatorio que establece el artículo 369.3º del Código Penal. Para elevar la pena se debe partir de una prueba y de unos datos inequívocos sobre el peso de la sustancia estupefaciente que no existen en el caso presente.
Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.
III.
FALLO
FALLAMOS:
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley interpuesto por la representación procesal de Íñigo , casando y anulando la sentencia dictada el día 21 de Octubre de 1.998 por la Audiencia Provincial de Cádiz en la causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Mayo de dos mil.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Algeciras, con el número 250/98 contra el procesado Íñigo , con D.N.I nº NUM000 , hijo de Raúl y de Estefanía , nacido el día 13 de Julio de
1.957 en O Grove (Pontevedra) y vecino de la misma localidad, sin antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por razón de esta causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 21 de Octubre de 1.998, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:
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- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida y, en cuanto a los hechos probados, se modifican en el sentido de afirmar que: las cápsulas ocultas en el interior del organismo contenían alrededor de unos mil trescientos gramos de hachís, de los cuales parte eran para el propio consumo del acusado. Se mantiene el resto del relato fáctico en cuanto que no se opongan a la presente.
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- Se dan por reproducidos los fundamentos de derecho primero y segundo de la sentencia antecedente y, en consecuencia, se considera que los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, referido a sustancias que no causan grave daño a la salud y cantidad que no se puede estimar como de notoria importancia. La pena que corresponde imponer, es la de un año de prisión y cuatrocientas mil pesetas de multa con responsabilidad personal subsidiaria de quince días en caso de impago. Para la fijación de la pena, se tienen en cuenta las circunstancias personales del acusado, que constan acreditadas en la causa y que nos muestran que nos encontramos ante una persona de cuarenta años, que tiene la condición de pensionista y que además es consumidor habitual de hachís.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Íñigo como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido, a la pena de UN AÑO DE PRISION Y CUATROCIENTAS MIL PESETAS DE MULTA con responsabilidad personal subsidiaria de quince días.
Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto que no se opongana la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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ATS, 10 de Abril de 2003
...de ciencia expresados en aquél, y siempre que el informe sea único y no quede su contenido desvirtuado por otras pruebas (STS de 8 de mayo de 2000), como ya se señaló en el anterior apartado, no existe ninguna confusión en cuanto al número de bolas definitivamente expulsadas de su organismo......
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STS 995/2007, 26 de Noviembre de 2007
...sin justificación razonable para ello, alcanzándose una conclusión contraria a la sostenida por los peritos (vid., por ejemplo, la STS de 8 de Mayo de 2000, entre muchas otras), y además, porque tampoco es cierto que los informes de referencia, de carácter médico forense, se opongan a los h......
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SAP Madrid 227/2007, 6 de Junio de 2007
...viene entendiendo como modulo razonable para considerar una cantidad de hachís destinada al consumo propio la de 5 gramos/día (STS de 8 de mayo de 2000 ). Y si bien es cierto que dicha cantidad, prima facie y desnuda de otras circunstancias, no es concluyente sobre la finalidad del tráfico ......
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SAP Valencia 13/2003, 14 de Enero de 2003
...hachís, la que excede con mucho de la dedicada al autoconsumo, el que está cifrado en cinco gramos diarios según el Tribunal Supremo en su sentencia de 8 de mayo de 2000. Al igual que la disposición que tenía la droga ocupada, dividida en siete porciones en forma de placas y a su vez dividi......