STS, 8 de Noviembre de 2000

PonenteRODOLFO SOTO VAZQUEZ
ECLIES:TS:2000:8129
Número de Recurso352/1999
Fecha de Resolución 8 de Noviembre de 2000
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Noviembre de dos mil.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados al margen indicados, el recurso Contencioso-Administrativo directo interpuesto por los "COLEGIOS OFICIALES DE FARMACEUTICOS DE VALENCIA Y DE CASTELLON", representados por la Procuradora Doña Paloma Alonso Muñoz, contra el Real Decreto 1.035/1.999, de 18 de junio, por el que se regula el sistema de precios de referencia en la financiación de medicamentos con cargo a fondos de la Seguridad Social o a fondos estatales afectos a la sanidad, disposición publicada en el Boletín Oficial del Estado de 29 de junio del corriente año, habiendo comparecido el Abogado del Estado en la representación que le es propia.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 28 de septiembre de 1.999 por la representación procesal de los "Colegios Oficiales de Farmacéuticos de Valencia y de Castellón se interpuso ante este Tribunal Supremo recurso contencioso-administrativo directo, contra el Real Decreto 1.035/1.999, de 18 de junio, por el que se regula el sistema de precios de referencia en la financiación de medicamentos con cargo a fondos de la Seguridad Social o a fondos estatales afectos a la sanidad, disposición publicada en el Boletín Oficial del Estado de 29 de junio del corriente año.

Mediante escrito de 18 de febrero de 2.000 por la Procuradora Doña Paloma Alonso Muñoz en representación de los "Colegios Oficiales de Farmacéuticos de Valencia y de Castellón" se formaliza la demanda, en la cual, se solicita, se dicte en su día Sentencia por la que estime el recurso y: 1º. Declare la nulidad de los incisos de los apartados 1 y 3 del artículo 3 del Decreto recurrido, en cuanto atribuyen la competencia al Ministro de Sanidad y Consumo. 2º. Declare la nulidad de los apartados 2 y 3 de dicho artículo 3º, en cuanto no contemplan como obligatoria sino potestativa la revisión de los precios de referencia en los supuestos contemplados en dichos preceptos.

SEGUNDO

En 29 de marzo de 2.000 por el Abogado del Estado en la representación y defensa que legalmente ostenta, se presentó la contestación a la demanda, en la cual, se solicita, en su día, se dicte Sentencia por la que declare la inadmisión del recurso y subsidiariamente su desestimación, confirmando la disposición recurrida y absolviendo a la Administración de las pretensiones de la demanda.

TERCERO

Terminado y concluso el período de proposición y práctica de pruebas concedido en este recurso, se dió traslado a las partes para que presentaran sus respectivos escritos de conclusiones. Evacuado dicho trámite y tramitado el recurso según las normas procesales vigentes, señalosé el día 2 de noviembre de 2.000 para su votación y fallo, en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La primera causa de inadmisibilidad alegada (artículo 69.e) de la vigente Ley jurisdiccional) no puede ser acogida, ya que si bien la publicación oficial del R.D. de 18 de junio de 1.999 -aquí parcialmente combatido- se efectuó el 29 de junio siguiente, interponiéndose el recurso judicial contencioso el 28 de septiembre de aquel mismo año, ha de recordarse que el artículo 128.2 de la misma Ley, modificando lo dispuesto en la anterior normativa al respecto, estipula que durante el mes de agosto no correrá el plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo, ni tampoco ninguno otro de los previstos en la Ley de la Jurisdicción con la única excepción del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales.

Por lo tanto, y ateniéndonos a lo que se prevé en el artículo 46.1 en relación con el del Código Civil, no puede reputarse extemporánea la interposición del recurso contencioso, y esta causa de inadmisibilidad ha de ser desestimada.

SEGUNDO

La alegación de la falta de legitimación de los recurrentes para ejercitar su pretensión anulatoria de determinados incisos de los apartados 1 y 3 del artículo 3º, así como de los apartados 2 y 3 del mismo artículo, del R.D. objeto de impugnación, se basa en lo dispuesto en el apartado b) del artículo 69 y mantiene la ausencia del requisito exigido por el artículo 19.1. a) de la misma, en cuanto se exige que las personas físicas o jurídicas que ejerciten sus pretensiones por la vía jurisdiccional contencioso-administrativa han de ostentar un "derecho o interés legítimo" que sirva de base a su pretensión.

No hace falta recordar aquí la amplitud con que viene siendo interpretada la existencia del derecho o interés legitimador de la actividad como parte actora en un proceso de esta clase, y que se manifiesta no solamente en la progresiva evolución de la Jurisprudencia sobre el tema, sino también en la significativa ampliación en la Ley 29/98 del primitivo concepto de legitimación recogido en el artículo 28 de la normativa anterior. Sin embargo ha de tenerse presente que, salvo en los supuestos en que expresamente se halle así previsto en las Leyes (apartado h del artículo 19.1) no cabe confundir el legítimo interés del accionante con la posibilidad de un ejercicio popular y subjetivamente desinteresado de la acción procesal para combatir actos o disposiciones de la Administración.

En el caso concreto examinado se impugnan determinados preceptos aislados del R.D. de 18 de junio de 1.999 por el cual se regula el sistema de precios de referencia en la financiación de medicamentos con cargo a fondos de la Seguridad Social o a fondos estatales afectos a la sanidad. Ese R.D. fue dictado en aplicación del sistema de racionalización en el uso de medicamentos en el sistema nacional de salud, siguiendo las directrices sentadas en el Capítulo V del Título VI de la Ley de 20 de diciembre de 1.990, y para desarrollar las previsiones incorporadas al artículo 94 de la misma por las Leyes de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social 13/96 y 66/97, a través de las cuales se sentaban los fundamentos de un sistema de precios de referencia por el que se fijaba la financiación, con cargo a los fondos antes expresados, de las presentaciones de especialidades farmacéuticas bioequivalentes.

Se cuidan de subrayar los Colegios recurrentes que en modo alguno son contrarios a una política de uso racional del medicamento, ni al fomento de la utilización de medicamentos genéricos o prescritos en denominación común, pese a lo cual consideran -sin otras precisiones concretas- lesionados los derechos económicos de los farmacéuticos, sin perjuicio de reconocer expresamente que las oficinas de farmacia se limitan a dispensar los medicamentos prescritos por los médicos del Sistema Nacional de Salud, y a los precios fijados por el Gobierno. No obstante lo cual, concretan su pretensión anulatoria en dos puntos concretos: la supuesta incompetencia del Ministro de Sanidad y Consumo para atribuírsele la facultad de aprobación de los precios de referencia aplicables a cada uno de los conjuntos homogéneos de presentaciones de especialidades farmacéuticas (artículo 3.1), así como para revisarlos (artículo 3.3), y también la circunstancia de que la revisión de los precios de referencia aparezca configurada como una mera facultad potestativa del Ministerio de Sanidad y Consumo (artículo 3, apartados 2º y 3º), puesto que, alterados los precios de cualquiera de las especialidades incluidas en el conjunto homogéneo, o incluida en dicho conjunto alguna nueva especialidad con su propio precio, debe resultar obligada la revisión del precio de referencia con carácter obligatorio, ya que en caso contrario el precio de referencia subsistente pasaría a convertirse en arbitrario y no justificado, con el consiguiente perjuicio económico para farmacéuticos y pacientes, porque éstos podrían llegar a encontrarse en la situación de que no pudiesen dispensárseles con cargo a la financiación pública medicamento alguno.

Es preciso tener en cuenta que el artículo 2º del R.D. objeto de recurso contencioso establece un complicado sistema para el cálculo de la cuantía del precio de referencia, que vendrá determinado para cada conjunto homogéneo de especialidades farmacéuticas por la media ponderada de los precios de venta al público del número mínimo, de las presentaciones de especialidades autorizadas de menor precio,necesario para alcanzar una cuota del mercado en unidades del 20% (sin que en ningún caso pueda ser inferior al de la presentación de la especialidad que en el conjunto homogéneo tenga un precio de comercialización menor), y se fijará como resultante de deducir entre un 10% y un 50% del precio más elevado del conjunto, atendiendo a las diferencias entre el precio de referencia así obtenido y el más elevado del conjunto ya mencionado.

Por otra parte, en el artículo 3º, apartados 1 y 2, se establece que presentaciones de especialidades farmacéuticas que se autoricen en lo sucesivo, quedarán integradas en aquel de los conjuntos homogéneos en que puedan incluirse, atendidas sus características, debiendo en todo caso el Ministro de Sanidad y Consumo, previo acuerdo de la Comisión Delegada para Asuntos Económicos, aprobar con periodicidad mínima de un año los correspondientes a nuevos conjuntos homogéneos que se puedan crear por haberse comercializado presentaciones previamente inexistentes, sin perjuicio de poder revisar en cualquier caso los precios de referencia, atendidos los criterios establecidos en el artículo 2, una vez transcurrido el plazo mínimo de un año. Precisamente esa facultad atribuida al Ministro de Sanidad y Consumo es la que es objeto de la pretensión anulatoria, postulando su sustitución por la necesidad de que se revisen los precios de referencia en todo supuesto de alteración de los de alguna de las especialidades incluidas en el conjunto homogéneo, o bien cuando se incluya en el mismo una nueva especialidad.

TERCERO

Ha de descartarse, en primer término, que la supuesta falta de competencia del Ministro de Sanidad y Consumo constituya "per se" título habilitante para que los demandantes puedan pretender la nulidad de los preceptos combatidos. Por el contrario, la legitimación de los Colegios Farmacéuticos accionantes para impugnar el contenido del R.D. de 1.998, en cuanto éste pueda lesionar un derecho o interés legítimo ostentado por los mismos Colegios, será el requisito cuya previa concurrencia les permitirá solicitar la nulidad del mismo por razón de la supuesta incompetencia alegada. Consecuencia de ello es que, desde la perspectiva de la causa de inadmisibilidad opuesta en segundo lugar por el Abogado del Estado, hayamos de examinar ante todo si los Colegios demandantes se encuentran legitimados para solicitar la anulación de los apartados 1 y 3 del artículo 3º por el segundo motivo concreto aducido.

Los Colegios Oficiales de Farmacéuticos se encuentran legitimados para la defensa de los intereses económicos y profesionales de sus miembros, pero la posibilidad de ejercitar en un caso concreto esa facultad legitimadora se halla sometida a la demostración de que la existencia de un ataque o vulneración a dichos intereses, y no puede entenderse cumplida con la mera invocación de su concurrencia. En relación a este extremo, no deja de causar extrañeza que habiéndose impugnado expresamente legitimación de la parte demandante para impugnar el R.D. objeto de este recurso, ésta se limite en su escrito de conclusiones a reiterar la existencia del perjuicio económico alegado a sus representados sin mayor especificación, máxime teniendo en cuenta que la disposición combatida no afecta a los márgenes comerciales de beneficio ni a la solvencia profesional de la clase farmacéutica.

Sin embargo, en este caso concreto, ha de ser rechazada la causa de inadmisibilidad del artículo 69

b), no tan solo por la posible incidencia que la falta de revisión de los precios de referencia podría suponer en el consumo de productos farmacéuticos dispensables con cargo a fondos de la Seguridad Social o fondos estatales afectos a la sanidad, con la consiguiente minoración en el volumen de ventas ante la presumible retracción de los consumidores en la utilización de presentaciones farmacéuticas no subvencionadas, sino principalmente por la indudable circunstancia de que la legitimación de los Colegios Farmacéuticos en este punto se deriva de la concreta actuación de la Administración en el curso del expediente previo, desde el momento en que se otorgó expresamente el trámite de audiencia previsto en el artículo 130.4 de la Ley de 17 de julio de 1.958 al Consejo General de Colegios Farmacéuticos, reputándole parte interesada en los intereses de carácter general o corporativo afectados por el R.D. de 18 de junio de

1.999, con lo que carece de virtualidad el pretender negar ahora, en vía judicial, la existencia de un interés legítimo en impugnar el texto definitivamente aprobado.

CUARTO

Desechadas las causas de admisibilidad opuestas, ha de entrarse en la consideración de los dos argumentos de fondo alegados en pro de la nulidad de determinados incisos de los apartados 1 y 3 del artículo 3º, así como de los apartados 2 y 3 del mismo artículo.

Se funda el primero de ellos en la supuesta falta de competencia atribuible al Ministro de Sanidad y Consumo para la aprobación de los precios de referencia aplicables a cada uno de los conjuntos homogéneos de presentaciones de especialidades farmacéuticas, así como para revisar esos mismos precios. Y las razones alegadas en pro de semejante conclusión no son otras que la exclusiva competencia del Gobierno para verificarlo (artículo 94.6 de la Ley de 20 de diciembre de 1.990), lo que a tenor de la irrenunciabilidad proclamada en el artículo 12.1 de la Ley 30/92, lleva a la parte demandante a la conclusión de que la competencia atribuida al Ministro es improcedente.La anterior alegación carece de todo fundamento.

En primer lugar, la irrenunciabilidad prescrita en el artículo 12.1 tiene la natural excepción de la posibilidad de delegación o avocación en los casos permitidos por las leyes. En segundo término, el artículo 1º de la Ley 50/97 considera incluidos dentro de los órganos del Gobierno a las Comisiones Delegadas, cuya estructuración y funciones se desarrollan en el artículo 6º de la misma Ley, previendo el artículo 25 que los acuerdos adoptados en las Comisiones Delegadas de Gobierno se plasmarán a través de Orden firmada por el Ministro competente, o el de la Presidencia en el caso de que la competencia correspondiente a varios departamentos ministeriales.

Es evidente, por lo tanto, que al atribuir la aprobación al Ministro de Sanidad y Consumo, como competente en la específica materia, la facultad de aprobar o revisar los precios de referencia previo acuerdo expreso de la Comisión Delegada de Gobierno para Asuntos Económicos a través de la cual se sustancia la preceptiva intervención gubernamental en la determinación de los precios de referencia (artículo 94.6 de la Ley del Medicamento), en absoluto resultan vulneradas las reglas legales sobre competencia objetiva para la aprobación de los mismos.

QUINTO

Tampoco la nulidad de los apartados 2 y 3 del artículo 3º, en cuanto contemplan como potestativa, y no como obligatoria, la revisión de los precios de referencia en los supuestos contemplados en dichos preceptos puede ser estimada.

La nulidad o anulabilidad de una norma reglamentaria ha de venir determinada por la concreta concurrencia de alguna de las causas recogidas en los artículos 62 y 63 de la Ley 30/92, y no por la mera posibilidad de sobreveniencia de cualquiera de ellas.

El artículo 94.5 de la Ley del Medicamento estipula que el Gobierno revisará periódicamente y actualizará la relación de los medicamentos incluidos en la prestación farmacéutica de la Seguridad Social, de acuerdo con las disponibilidades presupuestarias, la evolución de los criterios de uso racional así como de los conocimientos científicos; propósito que los últimos párrafos añadidos al mismo artículo por las Leyes 13/96 y 66/97 han polarizado en la facultad de limitar la financiación pública de medicamentos, fijando las especialidades farmacéuticas objeto de cobertura cuyos precios no superen la cuantía que se establezca reglamentariamente. Esa cuantía, en su dimensión máxima, constituye precisamente el precio de referencia, cuya determinación ya ha sido mencionada en razonamientos anteriores, y de la que se ocupa precisamente el R.D. materia de recurso.

La pretensión de que la facultad de revisar los precios de referencia atribuida genéricamente al Ministerio de Sanidad y Consumo debe reputarse contraria a derecho, y ha de ser sustituida por la obligada revisión de los mismos, una vez alterado el precio de cualquiera de las especialidades incluidas en el conjunto homogéneo, resulta desmesurada y no puede ser encuadrada dentro de ninguno de los motivos determinantes de la nulidad del acto que se postula, y en concreto de la vulneración de lo dispuesto en el artículo 62.2 de la Ley de 26 de noviembre de 1.992, a la que tácitamente parece aludir la parte actora con su referencia a lo dispuesto en el artículo 94.6 de la Ley del Medicamento, cuando atribuye al precio de referencia, no debidamente revisado, la condición de "arbitrario, no justificado objetivamente e ilícito por tanto".

En términos jurídicos la revisión de los precios de referencia indudablemente puede efectuarse tanto a la alza como a la baja, y ha de utilizarse con la necesaria atención para evitar disfunciones ocasionadas por modificaciones de precios que resulten insignificantes en atención a su calidad de medias ponderadas, a las que se refiere el artículo 2.1.a), y atendiendo en todo caso a criterios de racionalidad y proporcionalidad.

Aparte de que esa revisión que se pretende imponer como obligada, no sería preceptiva en ningún caso antes de transcurrir el plazo mínimo de validez de un año, fijado en el artículo 3.3, lo cierto es que no cabe pretender abrogar un precepto reglamentario por la mera eventualidad de que pueda no utilizarse adecuadamente la facultad de adecuación de los precios de referencia en él otorgada, una vez transcurrido ese plazo mínimo de validez. Pretender lo contrario, aunque sea sobre la base de la conveniencia (que no irregularidad) apuntada en el informe del Consejo de Estado en trámite informativo del proyecto del Real Decreto, implica tanto como adelantarse a suponer que el Ministerio de Sanidad y Consumo va a hacer dejación indebida de su potestad revisora.

Será, por lo tanto, ante esa auténtica situación concreta de disfunción entre los precios de referencia anteriormente fijados y los que deberían serlo para el futuro, cuando quepa impugnar la falta de ejercicio dela facultad otorgada al Ministro de Sanidad y Consumo por los apartados 2 y 3 del artículo 3º.

SEXTO

No hay circunstancias que aconsejen hacer expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la vigente Ley jurisdiccional.

FALLAMOS

Que, desestimando los motivos de inadmisibilidad opuestos y entrando a conocer del fondo del asunto, debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra determinados incisos de los apartados 1 y 3 del artículo 3º, así como contra los apartados 2 y 3 del mismo artículo, del R.D., 1.035/99, de 18 de junio, sin hacer expresa condena en cuanto a las costas causadas.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.

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