STS 334/2000, 6 de Marzo de 2000

Ponente:JOAQUIN MARTIN CANIVELL
Número de Recurso:423/1998
Número de Resolución:334/2000
Fecha de Resolución: 6 de Marzo de 2000
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Marzo de dos mil.

En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por Carlos Antonio y Adolfo contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 1ª) por la que se les condenó por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda que al margen se expresan se han constituído para la Vista y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del primero de los indicados, siendo también parte el MINISTERIO FISCAL y estando representados los recurrentes, respectivamente, por el Procurador D. Ignacio AGUILAR FERNANDEZ y por la Procuradora Dª Magdalena RUIZ DE LUNA.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción Central número 3 instruyó sumario con el número 4/96 contra Carlos Antonio , Adolfo y otros y, una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 1ª, rollo 20/97) que, con fecha cinco de Diciembre de mil novecientos noventa y siete, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "A lo lardo del mes de Noviembre de 1.995, funcionarios de la Unidad Central de Estupefacientes, ante ciertas sospechas relativas a la posible existencia de un concreto tráfico de sustancias prohibidas en nuestro país, sometieron a vigilancia a los procesados, Valentín , de nacionalidad turca, Carlos Antonio , iraní y que venía utilizando, mediante los oportunos pasaporte, tarjeta de identidad y permiso de conducir no auténticos, que había conseguido en Francia, la identidad del ciudadano portugués Imanol , y el español Adolfo , los tres mayores de edad y sin antecedentes penales aquí relevantes.

    En el transcurso de dicha investigación observaron cómo, sobre las 0'50 horas del día 30 de Noviembre del referido año, Valentín y Adolfo , a bordo del vehículo RENAULT 11, matrícula R-....-RJ , se dirigieron al aparcamiento del HIPERMERCADO "JUMBO", de la Avda. Pio XII de esta capital, y, una vez allí, se encontraron con el también procesado Evaristo , mayor de edad y sin antecedentes penales, que les esperaba en ese lugar, al que había acudido con el automóvil Ford Orion I-....-IZ .

    Tras aparcar ambos vehículos, uno junto a otro, y después de una breve conversación, abrieron ambos maleteros, procediendo a intercambiar una bolsa que portaban Valentín y Adolfo , con 9.900 grs. de heroína, distribuídos en diez envoltorios, con pureza entre el 32'3 y el 36'4%, contra otro paquete entregado a éstos por Evaristo , conteniendo 4.506.000.- pts., en concepto de pago parcial de la sustancia por él recibida. Momento en el que intervinieron los funcionarios policiales que vigilaban, a distancia, la escena, llevando a cabo la rápida detención de los tres procesados y la incautación de la sustancia y dinero referidos, a los que se acumularon 425 $ USA, 470 marcos alemanes y 12.000 ptas., que portaba Valentín y los 106.000 ptas. Evaristo .

    Ante tal hallazgo y provistos de las correspondientes autorizaciones judiciales, los funcionarios actuantes, llevaron a cabo sendos registros que arrojaron el siguiente resultado:- En el piso 1º D escalera izda. del nº NUM000 de la C/ DIRECCION000 de esta capital, domicilio de Valentín , así como del otro procesado, Carlos Antonio que allí fué detenido, se hallaron otras pequeñas cantidades dispersas de heroína y cocaína, 4.598.000 ptas. 28.700 marcos alemanes, provenientes de las actividades relacionadas con el tráfico de sustancias "prohibidas, junto con 9'130 florines holandeses, 110 marcos alemanes, 270 francos franceses y 20 francos suizo, en un abrigo de Carlos Antonio y con origen semejante al metálico anterior.

    - En el piso 1º D del nº NUM001 de la C/ DIRECCION001 de esta capital, domicilio de Adolfo , se ocupo una pequeña cantidad de heroína.

    Asimismo, la policía localizó, el 13 de Diciembre de 1.995 el vehículo Pontiac matricula F-....-..../.... ,

    que Carlos Antonio tenía depositado en un aparcamiento de la C/ Esfinge de esta capital, próximo a otra vivienda de la C/ Discóbolo a la que se supo que el procesado acudía con frecuencia, y trasladándolo a dependencias policiales, procedió a su apertura, tras comunicar al Juzgado de Instrucción ese propósito, encontrando en su interior 4.726 grs. de heroína con pureza entre el 56'8 y 60'3% y otra pequeña papelina de la misma sustancia, junto con 18.445.000 ptas., provenientes también del referido tráfico".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "F A L L A M O S : Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados, Carlos Antonio , Valentín , Adolfo y Evaristo , como responsables, en concepto de autores, de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal genéricas, siendo de notoria importancia la sustancia objeto de tráfico, a las penas de DIEZ AÑOS DE PRISION MAYOR y 140 MILLONES DE PESETAS DE MULTA, a cada uno de ellos, con sus accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

    Con imposición a los condenados del pago de las costas procesales causadas, por cuartas e iguales partes.

    Decretándose el comiso, así mismo, de la sustancia, vehículos y dinero, nacional y extranjero, intervenidos, a los que se dará destino legal.

    Para el cumplimiento de las penas impuestas, se les abono a los condenados todo el tiempo que han estado en prisión provisional por esta causa, situación en la que continuarán, los que en ella se encuentran.

    Devuélvase al Instructor la Pieza de Responsabilidad Civil para su debida conclusión, conforme a Derecho".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, por los recurrentes Carlos Antonio y Adolfo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación procesal de Carlos Antonio , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

A) Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española: Derecho a la presunción de inocencia.

  1. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española: TUTELA JUDICIAL EFECTIVA.

SEGUNDO

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de Ley, por haber infringido un precepto penal de carácter sustantivo y otras normas jurídicas del mismo carácter que deban ser observadas en aplicación de la Ley Penal.

Posteriormente se desistió de este motivo, que fué anunciado en el recurso de casación.

TERCERO

Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber existido infracción en la apreciación de la prueba basada en documentos obrantes en autos.

La representación procesal de Adolfo , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por infracción de precepto constitucional, del artículo 24.1 y 2 de la Constitución.

SEGUNDO

Por infracción de precepto constitucional del artículo 14 de la Constitución.

TERCERO

Por infracción del artículo 368 del Código Penal.

CUARTO

Por infracción de Ley del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto ha existido error en la apreciación de la prueba que obra en autos y que demuestra la equivocación del juzgador sin resultar contradicha por otros elementos probatorios.

  1. - Instruído el MINISTERIO FISCAL del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para la Vista, ésta se celebró el 23 de Febrero de 2.000, con la no asistencia del letrado recurrente de Carlos Antonio pese a estar citado, y la Sala acuerda la celebración de la Vista.

Se une escrito de designación de Letrado D. Miguel Angel C., aceptando la defensa y la fecha de la Vista. Mantuvo el recurso la Letrada recurrente Dª Mercedes VAZQUEZ CORTES en sustitución de María Nieves FERNANDEZ PEREZ POVEDA y en defensa de Adolfo , informando.

El MINISTERIO FISCAL dio por reproducido por vía de informe su escrito de fecha 11 de Junio de

1.998, obrante en el presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Adolfo :

PRIMERO

El motivo con que se inicia este recurso, con cita para fundamentarlo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia infracción del precepto del artículo 24 de la Constitución. Si bien se hace referencia al derecho a la tutela judicial efectiva, después se centra la argumentación en afirmar infringido el derecho a la presunción de inocencia, que dice no se desvirtuó en lo que al recurrente se refiere por ausencia de prueba incriminatoria porque, al ser indiciaria la utilizada por el juzgador, en realidad se limitó a meras conjeturas, apuntando que varios de los policías que declararon en el juicio oral manifestaron no haberlo visto con la bolsa que contenía droga ni recordar lo que hicieron en el momento de los hechos.

Hay que reiterar en esta resolución los aspectos que pueden apropiadamente introducirse en casación cuando en ella se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia. Entre ellos, en modo alguno puede introducirse solicitar de esta Sala realizar una nueva valoración de los medios probatorios con que contó el tribunal de instancia, porque esa función valorativa tan solo a quienes han tenido inmediación con la prueba corresponde. Sólo a comprobar la existencia, aun cuando fuera mínima, de prueba de cargo que permita dictar un fallo condenatorio, a cerciorarse de que esa prueba se obtuvo sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de inmediación y posibilidad real de contradicción, y a revisar que la motivación de la sentencia se atiene a criterios de lógica y experiencia, puede dedicarse la función de este Tribunal, como han recogido innumerables resoluciones de esta Sala, cuya abundancia excusa su cita.

En el caso del recurrente la prueba de cargo contra él con que contó el tribunal sentenciador no fué, como dice en el motivo, prueba indiciaria, antes bien fué en gran medida directa testifical de los policías que intervinieron en su detención tras observar su conducta en momentos anteriores y también derivada de sus propias manifestaciones en el acto de la vista en las que, si bien disintió en parte de lo dicho en la fase instructoria del proceso, sobre todo en cuanto a atribuirse la titularidad de sumas de dinero, aún dijo las relaciones que mantenía, desde un año antes, con el acusado Valentín , en cuya vivienda convivía, al que prestaba servicios, que había comprado un coche a su nombre que él conducía y en el que fueron ambos al lugar donde intercambiaron droga por dinero, y añadiendo que era él quien conocía al acusado adquirente de la droga y que les presentó, mientras que de las declaraciones de algunos policías que testificaron en juicio, se obtiene conocimiento de su intervención en la conversación de los tres acusados previa al intercambio, y de haberse encontrado la bolsa con dinero en su coche y en el del otro acusado, que allí esperaba, la bolsa conteniendo la droga, a más de poderse deducir de sus ilógicas explicaciones sobre su presencia e intervención en el hecho, un importante indicio que le señala como partícipe en el tráfico y conocedor de lo que la bolsa que entregó contenía.Contó pues el tribunal de instancia con suficiente prueba de cargo contra el recurrente, legítimamente obtenida y correctamente valorada para afirmar con lógica su participación en los hechos.

El motivo ha de rechazarse.

SEGUNDO

Suscita el segundo motivo del recurso, como el precedente con apoyo en el mismo artículo de la Ley Orgánica del Poder Judicial infracción del artículo 14 de la Constitución que consagra el principio de igualdad, violado en este caso por haber recibido el recurrente igual sanción penal que el coacusado Valentín , siendo así que son tan distintas en gravedad su escueta intervención de haber tenido en sus manos una bolsa cuyo contenido desconocía y la actuación de cabecilla y organizador del tráfico ilícito de droga del otro acusado, y que se aprovechó de la ingenuidad del recurrente.

Difícil es que entre las personas acusadas se dé una total igualdad de circunstancias individuales, y al tribunal sentenciador corresponde adaptar las penas individualizándolas para cada condenado, sin que las diferencias o similitudes de punición que se produzcan vulneren el principio de igualdad si se tienen en cuenta la forma de realización de los hechos, la participación en ellos de cada acusado, las posiciones y funciones que desempeñaron y otros datos (sentencias de esta Sala de 6 de Junio de 1.997 y 6 de Marzo de 1.998).

Y en este caso hay que señalar, en primer lugar, que no fué el recurrente un ingenuo partícipe que desconocía lo que hacía, sino, por el contrario, sabía lo que estaba haciendo y conocía el volúmen del tráfico ilícito de heroína en que colaboró y, de otra parte, hay que tener en cuenta los razonamientos de la sentencia que, en conformidad con el anterior artículo 61.4 del Código Penal, similar en los puntos a tener en cuenta para graduar la pena al artículo 66.1º del Código Penal vigente, señala la gravedad de los hechos enjuiciados, gravedad que alcanza por igual a todos los partícipes, para decantarse por imponer la pena en el grado mínimo de la señalada por la Ley.

El motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

En el último motivo de este recurso, con apoyo en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega error en la apreciación de la prueba sufrido por el juzgador y que se pretende acreditar por las declaraciones de los policías que intervinieron en el atestado y que, dice el recurrente, cambiaron en el juicio oral para manifestar que no sabían si la bolsa la había sacado del coche este recurrente.

Es estricta la exigencia, expresada en la redacción del texto legal del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, interpretado confirmatoriamente por ingente jurisprudencia de esta Sala de que: la acreditación del error ha de hacerse mediante prueba documental obrante en autos. Es claro que las declaraciones testificales no constituyen prueba documental, aun cuando se hayan recogido por escrito en la causa, por lo que la forma de acreditación del supuesto error que se alega no es medio adecuado y con capacidad de probar la existencia de error, a más de ser una sola la declaración en que se pretende apoyar el recurrente, que se opone al contenido de otras varias de los policías que, afirman su participación y a cuyo contenido ha preferido dar crédito el tribunal, en su labor de libre valoración de la prueba.

El motivo ha de ser desestimado.

CUARTO

El restante motivo del recurso se introduce por infracción de Ley, con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y afirma haberse infringido el artículo 368 del Código Penal insistiendo en que el delito se cometió por el acusado Valentín , pero no por este recurrente que repite no conocía el contenido de la bolsa que, añade, los agentes de la policía no pudieron precisar saliera del vehículo que él ocupaba

Es inútil e ineficaz pretender en un motivo por infracción de ley disentir del contenido de los hechos declarados probados, intocables en un motivo de esta clase. En los de la sentencia que es objeto de recurso se dice que el actual recurrente con otro acusado se dirigió después de medianoche a un lugar en el que estaba ya otro tercer acusado, aparcando el vehículo parejo al antes llegado y Adolfo y el otro acusado que con él iba intercambiaron con el tercer acusado una bolsa que portaban y que contenía 9'9 kilos de heroína, recibiendo del otro una bolsa con más de cuatro millones y medio de pesetas, lo que constituiría una sorprendente retribución por una bolsa si no fuera que la recibida era conocido por todos los intercambiantes que contenía la elevada cantidad de heroína expresada. Toda esta conducta constituye cabalmente un acto de tráfico - una compraventa - recayente sobre una cantidad de notoria importancia de sustancia, cual es la heroína, que causa grave daño a la salud. Y, por todo ello encaja en el tipo penal dedelito contra la salud pública que se sancionaba en los artículos 344 y 344 bis a) 3º del Código Penal, vigente al realizarse los hechos, y que se corresponde con los tipos que ahora se encuentran definidos y penados en los artículos 368 y 369.3º del Código Penal actualmente vigente.

El motivo ha de desestimarse.

Recurso de Carlos Antonio :

QUINTO

Denunciando violación del derecho a la presunción de inocencia, con base en el artículo

5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se presenta el primer motivo de este recurso que denuncia infracción del artículo 24.2 de la Constitución. Afirma el recurrente que no contó el tribunal que le condenó con prueba de cargo contra él, señalando que no lo era el que se encontrara fortuitamente en la casa de otro de los acusados cuando se efectuó allí una diligencia de registro y que, en cuanto al aparcamiento donde tenía guardado un coche, siempre pasó por la garita del guarda que ha declarado en el juicio oral.

Recordando aquí las funciones y límites que afecta a esta Sala de casación expresados en el primer fundamento de esta resolución, cuando ante ella se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hay que destacar que, en el caso de este recurrente, contó el tribunal de instancia con prueba de cargo suficiente para afirmar su participación en hechos de tráfico ilícito de heroína, que consistieron en los testimonios del dueño de un piso en la calle Discóbolo de Madrid en el que era conocido el acusado y que señaló que este guardaba un vehículo en un garaje cercano, y en el del guarda del mismo garaje que manifestó que sólo él tenía acceso al vehículo y que había entrado portando bolsas, completando tales datos el hallazgo en el interior de una cantidad de heroína que se aproximaba a cinco kilos y dinero en efectivo que excedía de dieciocho millones de pesetas, datos todos que inequívocamente apuntaban a tenencia para el tráfico de una cantidad importante de dicha droga. Con tales datos, obtenidos sin que conste que para ello se violentaran derechos o libertades fundamentales y en condiciones reales de contradicción en el juicio oral, en el que los testigos y el acusado fueron interrogados por la defensa cuando lo estimó oportuno, no es anómalo ni arbitrario, sino pleno de lógica, que el tribunal le atribuyera participación en tales hechos.

También en otro apartado de este recurso se denuncia, por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción del derecho a la tutela judicial efectiva conculcado, según el recurrente, quien alega como infringidos el artículo 24 de la Constitución, el 6.3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y el 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En la argumentación que sigue a esta denuncia se concreta la privación de tutela en no haberse oído el testimonio del testigo Claudio que había solicitado el recurrente ni el de un inspector de policía que no compareció y para cuyo interrogatorio formuló las preguntas que les hubiera hecho tras expresar las correspondientes protestas.

Es preciso para que se pueda acoger la queja casacional que en esta parte del motivo se formula, que se acredite haber sufrido el recurrente efectiva indefensión por la omisión de las pruebas que había solicitado porque se advierta que la sentencia que se dictó hubiera contenido un fallo distinto. Pues bien, en cuanto al primero de esos dos testigos hay constancia de haberse intentado su citación y que no pudo llevarse a cabo por estar en ignorado paradero, pero, además, las preguntas que para el primero formuló la defensa de este recurrente se dirigían a saber si el incomparecido había sido testigo protegido y recibido retribución de la policía por su colaboración y a la identificación de las personas conocidas como "doctor" Carlos Antonio , Imanol y Carlos Ramón , cuyas contestaciones hubieran sido irrelevantes para determinar la conducta enjuiciada del recurrente. Y, respecto al policía, las preguntas que hubiera pretendido hacer la misma defensa se referían a la participación del testigo en varias actuaciones de investigación con respecto al acusado y a un doctor conocido como Carlos Ramón , también irrelevantes para contradecir la participación en los hechos de este recurrente, cuestión que había sido ya en el juicio objeto de manifestaciones por otros policías que actuaron en su identificación y detención.

Por todo ello ha de desestimarse el motivo.

SEXTO

El restante motivo del recurso, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega error del juzgador en la apreciación de la prueba. Relaciona el motivo una serie de folios del sumario e insiste en la carencia de clarificaciones sobre datos según los cuales se le confunde con Don Carlos Ramón , que deberían haberse aclarado mediante informes de la embajada española en Ankara.

Para acreditar errores en la apreciación de la prueba cometidos por el juzgador hay que basarse en prueba documental que conste en autos y que por su propios contenido demuestre la existencia del error, sin necesidad de complementarse con otros medios de prueba o con alambicados razonamientos. En elpresente caso los folios que designa el recurrente, sin precisar particulares de ellos, no constituyen documentos a excepción de los certificados de antecedentes penales de los acusados y que en nada han sido contradichos en la sentencia, sino que incluyen informes y atestados policiales que no tienen carácter documental y dictámenes periciales sobre las drogas y sobre identificación de quien hubiera realizado algunos escritos. Además concurre la circunstancia con respecto al informe diplomático que se dice no aportado, de que el tribunal no ha tenido en cuenta para su sentencia referencia alguna a cualquier dato que identificara al recurrente con otra persona calificada de doctor y con patronímicos en nada parecidos a los suyos. Es decir tal cuestión ha estado absolutamente ausente en la narración de hechos de la sentencia y en la motivación de la misma porque es indiferente y sin relieve para la descripción de los hechos que han sido objeto de la causa, que este recurrente pudiera ser o no la persona que bajo esos nombre y titulación pudiera existir.

El motivo ha de ser desestimado.

III.

FALLO

F A L L A M O S

que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION interpuestos por Adolfo y Carlos Antonio contra sentencia dictada con fecha cinco de Diciembre de mil novecientos noventa y siete por la Audiencia Provincial de Madrid, sección primera, en causa contra ambos y otros seguida por delito contra la salud pública, con expresa condena a los recurrentes en las costas ocasionadas por sus recursos.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que, en su día, remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Martín Canivell , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.