STS 1033/2007, 4 de Diciembre de 2007

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cáceres condenó a los hermanos Jesús e Ángel Daniel, como autores de un delito continuado de estafa agravada (arts. 248 y 250.1.1ª 4ª y 6ª, art. 250.2 y art. 74 C.P .), porque el primero, utilizando un amplísimo poder que le había otorgado su esposa, hipotecó -después de que ésta le hubiera informado de su voluntad de separarse- los bienes inmuebles del matrimonio, de los que formalmente era titular la esposa (al haber cambiado los cónyuges el régimen de la sociedad de gananciales, bajo el que inicialmente se regía la sociedad conyugal, por el de separación de bienes mediante el otorgamiento de las pertinentes capitulaciones matrimoniales), y transfirió a cuentas bancarias de su hermano Ángel Daniel (Letrado) el dinero que igualmente figuraba en cuentas de las que también era titular la esposa, tras haber vendido, en algún caso, activos financieros de los que igualmente era titular ésta.

Es de significar que tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular, ejercitada por la esposa del acusado Jesús, estimaron que los hechos de autos eran constitutivos de un delito continuado de estafa y de apropiación indebida de los artículos 74.1 y 2, 248, 252, con las agravantes del art. 250.1.1º 4º y 6º del Código Penal, habiendo solicitado que se impusieran a los dos acusados sendas penas de prisión de cuatro años y multa de veinte meses (la acusación particular), y sendas penas de prisión de cuatro años y multa de doce meses, por el delito continuado de estafa, y sendas penas también de prisión de cuatro años y multa de doce meses, por el delito continuado de apropiación indebida (el Ministerio Fiscal). El Tribunal de instancia, finalmente, condenó a los dos acusados, "por un delito continuado de estafa", a sendas penas de seis años y un día de prisión y multa de dieciocho meses, con las accesorias de suspensión del derecho de sufragio pasivo -a ambos- y la de inhabilitación para el ejercicio de la abogacía -a Ángel Daniel -.

Contra la sentencia de la Audiencia, han interpuesto sendos recursos de casación ambos acusados; habiendo formulado la representación de Jesús doce motivos distintos, y la de Ángel Daniel seis. El recurso del primero comienza denunciando, en el motivo primero, infracción del principio acusatorio (en su vertiente fáctica), se denuncian luego varios supuestos errores de hecho (motivos 2º a 7º), a continuación se denuncian varios errores de derecho (motivos 8º a 11º), y se termina denunciando vulneración del derecho a un Juez Imparcial (motivo 12º). La representación del acusado Ángel Daniel, por su parte, comienza denunciando una genérica vulneración de preceptos constitucionales (motivo 1º), luego error de derecho (motivo 2º ), y, finalmente, distintos quebrantamientos de forma (motivos 3º a 6º). Ambos recurrentes, como vamos a ver, tienen una impugnación común, al considerar que el Tribunal de instancia ha incurrido en error de derecho al calificar los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de estafa.

Varias e importantes son las cuestiones planteadas en sus recursos por las representaciones de los dos acusados, de modo especial las que conciernen a la calificación jurídica de los hechos enjuiciados; pues la acusación particular acusó de "un delito continuado de estafa y apropiación indebida" (arts. 74.1 y 2, 248 y 252, 250.1, 4 y 6 C.P .), el Ministerio Fiscal, de un delito continuado de apropiación indebida (arts. 252, 250.4 y

6 C.P .) y de un delito continuado de estafa (arts. 248, 249 y 250.1, 1º,4ª y 6ª C.P .), y el Tribunal de instancia

(v. FJ 7º y Fallo de la sentencia recurrida) ha condenado a los dos acusados "por un delito continuado de estafa", sin razonar acerca de si el delito de estafa y el de apropiación indebida cumplen la exigencia legal

(v. art. 74.1 C.P .) de ser preceptos penales "de igual o semejante naturaleza", cuando, desde la perspectiva del principio acusatorio, la jurisprudencia ha declarado reiteradamente que entre el delito de estafa y el de apropiación indebida no existe homogeneidad por existir diferencias esenciales entre ambas figuras delictivas

(v. SS TS de 17 de septiembre de 1999, 14 de enero de 2003 y 1 de febrero de 2005 ). Ambos acusados, por lo demás, cuestionan en sus recursos la concurrencia de todos los requisitos precisos para la existencia del delito de estafa, especialmente el del "engaño" y el del "ánimo de lucro" (v. motivo 8º del recurso de Jesús, y motivo 2º del recurso de Jesús ). Igualmente se cuestiona la concurrencia de las circunstancias agravantes específicas del art. 250.1ª, 4ª y 6ª C. Penal (motivo 9º del recurso de Jesús ). La representación de este último acusado entiende también que le es aplicable la excusa absolutoria del art. 268 del Código Penal .

En función de cuanto queda expuesto, entiende este Tribunal que procede iniciar el estudio del posible fundamento de ambos recursos, examinando, en primer término, el motivo octavo del recurso de Jesús, y el motivo segundo de Ángel Daniel . SEGUNDO. 1. El motivo octavo del recurso de Jesús, por el cauce procesal del art. 849.2º de la LECrim ., denuncia infracción de ley "por aplicación indebida del delito de estafa del art. 248.1 C. Penal ".

"La sentencia de instancia -se dice en el motivo-, condena al hoy recurrente como autor de un delito continuado de estafa cometido, contra el patrimonio de su esposa Carolina, a través de la utilización de un engaño, cual era el uso del poder notarial otorgado por la misma, contra los deseos de la otorgante, sabiendo y conociendo el mandatario - Jesús - que no estaba autorizado, que sí formalmente, pero no en ese momento, ni para esos negocios que estaba haciendo, y que se hacían única y exclusivamente en su perjuicio".

Seguidamente, tras analizar los diferentes requisitos del delito de estafa, según la jurisprudencia, afirma la parte recurrente que, en el presente caso, no se da ninguno de ellos. "No puede existir engaño cuando se utiliza un poder en vigor, no revocado por la poderdante y dentro de los límites de las facultades que otorga". "Tampoco se puede entender que existe engaño bastante cuando la poderdante conocía perfectamente la existencia del poder; tenía acceso y disposición del mismo; lo utilizó para consultarlo con asesoramiento jurídico e incluso acudió a la Notaría de su otorgamiento con intención de revocarlo, todo ello, en fechas inmediatas anteriores a las que se produjeron las actuaciones de Jesús que han dado lugar a la presente causa". "Mucho menos cabida tiene, en el caso que nos ocupa, el tercer requisito del que hablábamos, consistente en el error esencial que se tenía que producir en el sujeto pasivo, fruto del engaño". "El acto de disposición patrimonial tampoco lo realiza el propio sujeto pasivo". "En ninguna de las acciones que se atribuyen a Jesús (...) entendemos que haya existido ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto".

Sostiene este recurrente que en las acciones por las que ha sido condenado "no existió ánimo de lucro" por su parte, "sino un ánimo de garantizar su propio patrimonio" (dada "la peculiar situación legal en la que se encontraba el matrimonio -régimen de separación de bienes y titularidad exclusiva de todos los inmuebles a nombre de Carolina "-, que le situaba "en una posición de clara inferioridad, que podía ser objeto de abuso por parte de su cónyuge". Así -se destaca- cómo la escritura de 8 de marzo de 2005, suscrita con el Banco Simeón, no representa perjuicio alguno para Carolina [dado que, por medio de ella, se sustituyeron las hipotecas que pesaban - separadamente- sobre dos inmuebles, por una única, con la peculiaridad de que la cuota mensual resultante era menor (v. HP pág. 7)], y que la escritura de 2 de marzo de 2005, por medio de la cual se constituyó una hipoteca en garantía de préstamo sobre los inmuebles del patrimonio familiar, por importe de 240.000 # -"lo que era un importe inferior a la mitad del valor de todos los inmuebles"-, cuando todas las fincas hipotecadas "pertenecían en realidad a la sociedad de gananciales encubierta que mantenían ambos cónyuges". Y, sobre este particular, pone de manifiesto que, la sentencia mantiene "un silencio absoluto", "no haciendo referencia alguna al valor del patrimonio afectado", pese a que la defensa del aquí recurrente "practicó prueba al respecto, que no está desacreditada por ninguna otra prueba, acompañando al escrito de defensa el Doc. 29, que era un informe pericial del valor de todos los inmuebles afectados, practicándose en el acto del juicio la ratificación del informe por parte del perito firmante del mismo, por lo que existe un elemento objetivo y probado de cuál era el valor del patrimonio en el año 2005". En este sentido -se destaca- el valor de mercado de los referidos inmuebles ascendía a 661.632 #, de modo que la mitad del "valor patrimonial neto" -descontado el crédito hipotecario formalizado con el Banco Simeón- (270.816 #) era superior al importe del gravamen hipotecario constituido mediante la referida escritura, que, como se ha dicho, fue de 240.000 #. Con ello, pretende acreditar el recurrente que "lo único que se perseguía era garantizar al menos la recuperación del valor de algo menos de la mitad del patrimonio que le pertenecía"; destacando, a este respecto, cómo, en el párrafo cuarto del relato de hechos probados de la resolución recurrida, el Tribunal de instancia declara que "el matrimonio continuó funcionando como si en un régimen de gananciales se tratase, aunque con la apariencia de que los bienes inmuebles que iban adquiriendo se ponían como únicamente adquiridos por Carolina " (es de recordar que -como se reconoce en el factum- el matrimonio de la querellante y el acusado Jesús se contrajo bajo el régimen económico de la sociedad de gananciales y luego, con la finalidad de evitar que los bienes del matrimonio pudieran verse afectados por una posible responsabilidad civil derivada de la profesión del esposo -que es arquitecto-, otorgaron capitulaciones matrimoniales para pasar al régimen de separación de bienes - poniendo a nombre de la esposa prácticamente la totalidad del patrimonio familiar-, con lo que únicamente se persiguió "crear una apariencia formal", pero manteniendo de facto la situación anterior, a cuyo efecto los cónyuges suscribieron un "documento privado", datado el mismo día que las capitulaciones matrimoniales).

La parte recurrente pone de manifiesto también las dificultades que esta situación producía en el procedimiento de separación matrimonial instado por la esposa, dado que -pese a todo lo dicho- "no podía liquidarse la sociedad de gananciales, ya que estaba formalmente liquidada desde las capitulaciones matrimoniales del año 2001, y la esposa pretendía conminar a su marido, so pretexto de que todos los bienes figuraban en el Registro a su nombre, y el documento privado que firmaron después de las capitulaciones no señalaba nada del piso y de las dos plazas de garaje adquiridas después del 26-05-2005 (capitulaciones); así como tampoco se firmó ningún documento privado, tras la venta del piso de Sor Valentina Mirón que era privativo de Jesús ".

Por lo demás, en cuanto a las "distracciones de dinero", tras cuestionar en los motivos 5º a 7º los datos relativos a la determinación del "quantum" que se dice distraído, afirma que tales distracciones "nunca constituirían un delito de estafa, (...), sino que -en el peor de los supuestos y sin perjuicio de lo ya reseñado respecto del "quantum"- tan solo constituirían un delito de apropiación indebida del art. 252 C.P . en su versión de distracción de bienes por administración fraudulenta de los bienes integrados en la sociedad de gananciales".

2. Por su parte, en el segundo motivo del recurso del acusado Ángel Daniel, formulado al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia infracción de ley, afirmándose en él que "de la lectura de la sentencia que venimos a recurrir se deduce claramente la infracción de los preceptos penales comprendidos en los artículos 248.1 y 250 del Código Penal ".

   Se alega, en pro de este motivo, que "no ha podido acreditarse que mi representado se haya quedado ni con un solo euro de dichas transferencias. Es más, la totalidad de las disposiciones han sido realizadas por Don Jesús "; añadiendo la parte recurrente que "ni siquiera esas disposiciones encierran o pueden comprenderse dentro del ánimo de lucro, que se erige como requisito del tipo penal de la estafa. El acusado Don Jesús no pretendía, y así ha quedado acreditado, lucrarse con una actuación, sino tan solo restablecer el equilibrio patrimonial que había sido roto tras la simulada y nula escritura de capitulaciones matrimoniales y liquidación de sociedad de gananciales". Por lo demás, la actuación de su hermano Jesús "se limitó a aperturar unas cuentas a su nombre, siendo persona autorizada su hermano y en las cuales, sin ninguna otra intervención por su parte, su hermano ingresó diversas cantidades que fue ingresando de cara a clarificar la compleja situación patrimonial". "Podemos discutir -se dice- si dicha actuación fue correcta o no; (...). Podremos discutir sobre la idoneidad o no de lo hecho e incluso analizar la transcendencia jurídico-penal de tal actuación, (...), pero no podemos en modo alguno afirmar la existencia de ánimo de lucro en la actuación de Don Jesús, en primer lugar, porque estaba actuando sobre bienes propios; en segundo lugar, porque las hipotecas constituidas no alcanzan ni siquiera el cincuenta por ciento del valor de los bienes inmuebles, lo que de por sí excluye cualquier ánimo de lucro; porque los traspasos efectuados a la cuenta de su hermano Don Ángel Daniel comprendía cantidades provenientes de su actividad profesional (...), en unos casos, y cantidades provenientes de la venta de bienes privativos (...), en otros; siendo que las restantes eran gananciales (...)". ("Si Don Jesús -se dicehubiera acudido a la vía civil habría obtenido idéntico resultado al conseguido en virtud de la operación de 2 de marzo de 2005 y las transmisiones de efectivo realizadas").

   Descartado el ánimo de lucro, entiende esta parte recurrente que tampoco concurre el requisito esencial del engaño. "En el presente caso, ningún engaño ha causado el esposo a la esposa, (...), toda vez que los actos realizados y cuyo enjuiciamiento estamos analizando, se han realizado en virtud de un poder que se obtuvo el 28 de enero de 1998, es decir, años atrás. Hubiera habido engaño si en la obtención del poder hubiera concurrido engaño. Pero no es el caso". De todo lo cual, viene a concluir que "el uso torticero o engañoso del poder, en palabras de la sentencia que venimos a recurrir, no queda subsumido en el engaño del tipo penal". "Negada la existencia del delito de estafa, huelga hablar de causas o circunstancias que agraven la responsabilidad penal comprendidas en el art. 250 del Código Penal ".

   "Nos queda, por último -se dice en este motivo-, hacer una somera referencia al delito de apropiación indebida regulado en el artículo 252 del Código Penal ". "A este respecto, poco hemos de decir puesto que la sentencia recurrida ni condena por él ni absuelve expresamente del mismo". "Podemos concluir, así pues, que no estamos ni ante un delito de estafa ni ante un delito de apropiación indebida, sino y como máximo, ante un ilícito civil, por lo que hemos de considerar vulnerados dichos tipos legales". "Negado el delito, no cabe hablar de autoría ni de grados de participación". En todo caso, "la participación de Don Ángel Daniel, de existir delito (al estar ya consumado), no puede ir más allá de la figura del encubrimiento".

3. El Ministerio Fiscal, al evacuar el trámite de instrucción de estos recursos, ha destacado, en primer término, en referencia al motivo octavo del recurso de Jesús, la necesidad de someterse rigurosamente al relato de hechos probados de la sentencia recurrida -habida cuenta del cauce procesal elegido-. Y, en este sentido, niega que el uso por el acusado Jesús del poder que años antes le había otorgado su esposa, fuera conforme a Derecho, por cuanto "la sentencia declara que ese poder sólo se otorgó en 1998 para ampliar la hipoteca sobre la vivienda habitual del matrimonio", y el uso del dicho poder por el acusado Jesús "tuvo lugar sin el conocimiento ni consentimiento expreso ni tácito de la poderdante. De modo que, tanto en la venta de acciones, como en el traspaso de fondos a la cuenta del coacusado Ángel Daniel, el acusado se sirvió (de) dicho instrumento para justificar actos de disposición que no tenía autorizados, ocultando esa circunstancia en cada caso a los empleados de las entidades crediticias y al Notario, quienes creían amparada su actuación por dicho poder". ("No puede estimarse sanada esa falta de conocimiento y consentimiento de la esposa de las operaciones realizadas -se dice- por no haber procedido ella a la revocación del poder otorgado en su día"). "Sin embargo -reconoce el Ministerio Fiscal-, es lo cierto que la lectura de la sentencia no permite conocer el valor de los bienes. Es más, no se conoce cuáles eran originariamente privativos y cuáles gananciales, ni el valor individualizado ni conjunto de ellos. El tema no es baladí, en tanto que declarado por el propio Tribunal de instancia en esta resolución que el régimen matrimonial de hecho era de gananciales, cabría la posibilidad de que el dinero obtenido por el acusado no excediera de la parte que le correspondiera en esta sociedad. El perjuicio como elemento del tipo se desdibujaría con ello en los hechos enjuiciados" (el subrayado es nuestro).

   En cuanto se refiere al motivo segundo del recurso del acusado Ángel Daniel, dice el Ministerio Fiscal -en el citado trámite procesal- que se remite a lo expuesto al contestar el correlativo motivo del recurso del acusado Jesús, haciendo -ello no obstante- "alguna consideración concreta". Y, a este respecto, y por lo que a la concurrencia del ánimo de lucro se refiere, dice que, "siendo coautor de los hechos, es indiferente que el beneficio económico lo compartieran o sólo lo tuviera uno", de modo que " Ángel Daniel contribuyó con la realización de hechos integrantes del tipo". Su aportación debe considerarse esencial "para detraer efectivamente del patrimonio familiar diversas cantidades".

4. El Tribunal de instancia, por su parte, como hemos dicho, ha calificado los hechos que declara probados en la sentencia recurrida como constitutivos de "un delito continuado de estafa", "dado que entendemos que tanto el negocio transcrito en la escritura pública de 2 de marzo de 2005 como las transferencias (...) provienen de un plan conjunto que tenía por finalidad despatrimonializar a Carolina de todos los derechos que pudiera tener, tanto los bienes inmuebles hipotecados a favor del imputado, como del dinero que estaba puesto a su nombre, ante la existencia, como hemos expuesto hasta la saciedad, de una sociedad de gananciales que en realidad regía la relación económica de ese matrimonio"; declarando que "el engaño para mover la distracción patrimonial en todas las operaciones fue el uso del poder que tanto Jesús como Ángel Daniel, por la situación personal que atravesaban, sabían y conocían que aunque formalmente amparaba esas operaciones no eran negocios ni operaciones que fueran a recibir el visto bueno de la mandante, sino que se hacían única y exclusivamente en su perjuicio". [Por lo demás, el Tribunal de instancia entiende que la estafa debe calificarse también dentro de los subtipos agravados del art. 250.1.1º del C. Penal (por haber recaído sobre la vivienda habitual), 4º (por haberse realizado utilizando un poder que no estaba destinado a esos fines) y 6º (por haberse constituido una hipoteca que suponía un débito a su nombre de Carolina de 240.000 #)].

5. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, al igual que la doctrina científica señalan como elementos que configuran del delito de estafa los siguientes: a) el engaño antecedente o concurrente (verdadero elemento nuclear de este tipo penal); b) el acto de disposición patrimonial del engañado; c) el perjuicio patrimonial de éste o de tercera persona; d) el nexo causal que vincula el engaño, el error, el acto de disposición y el perjuicio; y, e) el ánimo de lucro o propósito de enriquecimiento injusto del agente, que constituye el elemento subjetivo del injusto [v., por todas, las SS TS de 24 de septiembre y de 15 de septiembre de 2006 ). Se considera mayoritariamente por la doctrina que el bien jurídico protegido por este delito es el patrimonio del sujeto pasivo (el patrimonio en su conjunto, según unos autores, y cualquiera de los elementos que lo integran, según otros).

   La importancia del elemento subjetivo del injusto se desprende claramente de la misma descripción legal de esta figura penal ("cometen estafa los que, con ánimo de lucro, ..." -v. art. 248.1 C.P .). En cuanto al engaño, ya hemos puesto de relieve que constituye el elemento más característico de este delito, y va referido al sujeto activo del delito (que es el que se sirve de la maquinación, el ardid, la falacia o la mendacidad para viciar la voluntad del sujeto pasivo, provocándole el error determinante de la disposición patrimonial causante del perjuicio patrimonial, bien en la persona del engañado bien en una tercera persona). Por lo demás, existirá perjuicio cuando con el acto dispositivo el sujeto pasivo no obtiene el equivalente debido, de modo que no recibe nada o el valor de lo que le entrega el sujeto activo es menor de lo que, sin mediar el engaño, hubiera debido recibir como contraprestación.

6. Llegados a este punto, debemos destacar, en primer término, que de las conductas que se imputan al acusado Jesús, el Tribunal de instancia parece tener en cuenta, exclusivamente, "el negocio transcrito en la escritura pública de 2 de marzo de 2005" y "las transferencias" efectuadas por el mismo a las cuentas de su hermano Ángel Daniel (v. FJ 7º de la sentencia recurrida). De modo patente, estas últimas no pueden ser calificadas como constitutivas de estafa -y ya hemos dicho que, según reiterada jurisprudencia, entre el delito de estafa y el de apropiación indebida existe una diferencia esencial en el modo concreto con que se produce el ataque al bien jurídico protegido (tienen un carácter absolutamente heterogéneo)-, por lo que la calificación de los hechos enjuiciados como un delito continuado de estafa presenta dificultades prácticamente insalvables. De ahí que hayamos de examinar, fundamentalmente, si el otorgamiento de la citada escritura de constitución de hipoteca (de 2 de marzo de 2005) reúne los requisitos precisos para ser considerado constitutivo del delito de estafa que se imputa de manera especial a Jesús .

   Al fin indicado, debemos comenzar destacando las singularidades que caracterizan el presente caso. En primer lugar, al consistir el supuesto hecho delictivo en el otorgamiento de una escritura de constitución de hipoteca en garantía de préstamo (v. f. 376), hecha -lógicamente- ante un Notario, pero compareciendo únicamente el acusado Jesús, que, como consta en la referida escritura, interviene "en su propio nombre y derecho y representación de su esposa Doña Carolina ", para lo cual hizo "uso del poder otorgado en Plasencia, ante el Notario don Manuel Gómez Moro, en fecha de 28 de enero de 1998", es evidente, que la persona engañada no pudo ser Doña Carolina (sería, en su caso, únicamente, la defraudada o perjudicada). La persona engañada, por tanto, solamente podría ser el Notario que autorizó la escritura, el cual dice literalmente en la propia escritura: "Yo, el notario juzgo suficientes sus facultades (refiriéndose, lógicamente, al acusado Jesús, único compareciente) para esta escritura de préstamo hipotecario, vista la copia autorizada. La representación compareciente declara ejercerlas e inalterada la capacidad jurídica de su representada"; y, a mayor abundamiento, transcribe a continuación determinados particulares de la escritura de poder.

   Si el poder otorgado por Doña Carolina no había sido revocado expresamente por la poderdante antes del otorgamiento de la referida escritura -lo fue realmente el 31 de marzo de 2005- (v. art. 1732.1º C. Civil ), siendo especialmente significativo a estos efectos que Doña Carolina decidiera no revocar dicho poder tras haber acudido con tal objeto, acompañada de su Letrado, al despacho del Notario ante el que lo había otorgado

   (v. HP -pág. 6); y, por otra parte, la demanda de separación de su matrimonio la presentó con posterioridad a dicho otorgamiento -el primero de mayo de 2005- (v. art. 102.2º C. Civil ), hay que convenir que el poder cuestionado era válido y suficiente a los fines indicados, dados las amplísimas facultades conferidas en él por Doña Carolina a su esposo. Así las cosas, el engaño del Notario únicamente podría atribuirse a que el acusado Jesús no le informase de la situación anómala de su matrimonio, en aquellos momentos, en cuanto ello hubiera podido influir en el juicio que sobre la validez y suficiencia del poder le era obligado hacer al Notario. Nos enfrentaríamos, pues, ante una conducta omisiva del acusado Jesús con posible relevancia a los eventuales efectos jurídico-penales de su conducta. Cuestión que no ha sido examinada en la sentencia impugnada, y respecto de la cual hemos de tener en cuenta lo que se establece en el art. 11 del Código Penal, según el cual "los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción: a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar. b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente".

   Sobre el particular indicado, hemos de reconocer que el acusado, al comparecer ante el Notario para otorgar la escritura de hipoteca cuestionada no tenía, en principio, ninguna obligación legal o contractual de informar al Notario autorizante sobre las circunstancias concurrentes en aquel momento en su matrimonio y, por ende, en la poderdante. Por lo demás, en cuanto a la posible creación de "una ocasión de riesgo para el bien jurídico protegido mediante una acción u omisión precedente", tal riesgo puede evidentemente relacionarse con el otorgamiento de un poder tan amplio como el otorgado por Doña Carolina a su esposo; mas, habremos de reconocer también que, en principio, ese riesgo fue creado por ella (como pudo haberlo creado -desde la otra perspectiva- su marido al incorporar a la sociedad de gananciales de su matrimonio bienes privativos y otorgar luego unas capitulaciones matrimoniales, para pasar del régimen de gananciales al de separación de bienes, como consecuencia de lo cual, se llevó a cabo la liquidación de la sociedad de gananciales que inicialmente constituía el régimen económico del matrimonio, atribuyéndose a la esposa "todos, absolutamente todos, los bienes inmuebles que tiene ese matrimonio", al tiempo que "el dinero que se tenía, más allá del habitual de las cuentas corrientes para desarrollo de la economía diaria familiar, estaba en cuentas corrientes donde sólo figuraba como titular Carolina, fuera la que fuere la procedencia de ese dinero, tanto si era de su propia nómina, como si procedía de lo que manifiestan fue el precio de la venta de un piso que se dice privativo (...)" -v.FJ 2º de la resolución impugnada-). En estos supuestos, la posible responsabilidad de una conducta omisiva -conforme a la denominada doctrina de la injerencia- estaría vinculada a lo que la doctrina denomina "posición de garante derivada de los peligros que genera la propia organización de la actividad del omitente", dándose aquí la circunstancia -como ya hemos puesto de relieve- de que, en el presente caso, los peligros derivados del posible uso indebido del poder utilizable por el marido dimanaban lógicamente del otorgamiento de dicho poder por la poderdante (como hubiera podido ocurrir en sentido contrario, si la esposa, como titular de todos los bienes inmuebles del matrimonio, hubiera dispuesto de ellos o los hubiera gravado).

   Por lo demás, no debemos pasar por alto tampoco la circunstancia de que, al otorgar la escritura de hipoteca en garantía de un préstamo, el acusado Jesús no recibió de la titular de los bienes hipotecados cantidad alguna de dinero efectivo. En la propia escritura se dice -en la exposición segunda del comparecienteque "Doña Carolina adquirió con carácter privativo los bienes que luego se describirán, con fondos facilitados en virtud de préstamo por su esposo Don Jesús, así como otros gastos y necesidades a las que después se hará mención, también asumidas inicialmente por su señalado esposo" (v. f. 380); haciéndose constar, en la sexta exposición del compareciente, "que para la atención de las necesidades familiares a que Doña Carolina está obligada, desde la fecha de la liquidación de la sociedad de gananciales, así como para la satisfacción del importe a metálico resultante de la liquidación de dicha sociedad, adjudicado en tan repetida escritura pero aún no percibido al día de la fecha por Don Jesús ; así como para dotar de fondos a la Sra. Carolina para la adquisición de las fincas registrales NUM001, NUM002 y NUM003 del Registro de la Propiedad de Plasencia, antes descritas; y finalmente, por las cantidades amortizadas hasta el día de hoy por las cargas hipotecarias que afectan a las viviendas que registralmente figuran inscritas a nombre de Doña Carolina, Don Jesús, le ha prestado diferentes cantidades en metálico, que todas en conjunto suman al día de hoy el importe de doscientos cuarenta mil euros (# 240.000), como deuda única, vencida y exigible" (v. f. 393).

   Vemos, pues, por todo lo expuesto, que el requisito fundamental del "engaño" queda, en el presente caso, en tela de juicio. El Notario autorizante de la escritura de hipoteca, a la vista del poder exhibido por el compareciente, declara que lo juzgo válido y suficiente a los fines pretendidos y, por ello, autorizó la escritura. No se advierte, por tanto, que al actuar así fuera víctima de ningún error.

   Examinado cuanto afecta al requisito del engaño, vamos a referirnos ahora al elemento subjetivo del injusto (el "ánimo de lucro"), así como al "perjuicio" de la víctima. Así, en cuanto se refiere al ánimo de lucro, es preciso decir que el otorgamiento de la escritura de hipoteca no puede contemplarse desligado de la anómala situación creada por ambos cónyuges (Doña Carolina y Don Jesús ), cuando, deseando poner su patrimonio al abrigo de posibles reclamaciones de terceros, cambiaron el régimen económico de su matrimonio, pasando del inicial de la sociedad de gananciales al de separación de bienes, en la forma que ya queda expuesta (habiendo aportado el marido a la sociedad de gananciales, antes de proceder "formalmente" a su liquidación, bienes inmuebles privativos suyos), de tal modo que prácticamente todo el activo patrimonial del matrimonio se puso bajo la titularidad de la esposa, con el indudable riesgo que ello podría suponer en el supuesto de separación o disolución del matrimonio. De ahí que la reiterada manifestación del acusado Jesús de que el referido gravamen hipotecario afectó únicamente a menos de la mitad del valor de los bienes integrantes del patrimonio familiar (pues, ambos cónyuges pretendían mantener "de facto" la situación anterior a las capitulaciones matrimoniales, mediante las que -frente a terceros- modificaron su régimen económico matrimonial adoptando el de separación de bienes, y, con tal objeto, suscribieron un documento privado, datado el mismo día de la escritura de capitulaciones matrimoniales) y de que, con el mismo únicamente pretendió "garantizar al menos la recuperación del valor de algo menos de la mitad del patrimonio que le pertenecía". Dado el conjunto de circunstancias concurrentes, es evidente que no cabe reputar inverosímil, infundada y carente de toda lógica la justificación dada por el aquí recurrente a su conducta, por lo cual queda igualmente en tela de juicio este segundo requisito de la estafa.

   Finalmente, por lo que se refiere al requisito del perjuicio, es indudable que las mismas razones tenidas en cuenta al ponderar la cuestionada existencia del ánimo de lucro en la conducta del Jesús, justifican también la misma consecuencia respecto del requisito del perjuicio. Si el gravamen hipotecario -como sostiene este acusado- no afecta siquiera a la totalidad del valor de la parte del patrimonio familiar que razonablemente entiende que le pertenece, será difícil también apreciar la concurrencia de un perjuicio real para Doña Carolina

   . A este respecto, hemos de reconocer que constituía una cuestión especialmente relevante -sobre la que el Tribunal de instancia debió pronunciarse- determinar cuál fuera el valor de los bienes hipotecados y, en suma, el del patrimonio global de ambos cónyuges, para poder pronunciarse también sobre si el referido gravamen hipotecario no superaba realmente el valor de los bienes del matrimonio que, en la liquidación efectiva del mismo, corresponderían al marido. Y, a este respecto, baste recordar que - como puso de relieve el Ministerio Fiscal en el trámite de instrucción del recurso- "la lectura de la sentencia no permite conocer el valor de los bienes", "el tema no es baladí", pues "cabría la posibilidad de que el dinero obtenido por el acusado no excediera de la parte que le correspondiera en esa sociedad", "el perjuicio, como elemento del tipo, se desdibujaría con ello en los hechos enjuiciados". En este sentido, importa destacar que por la defensa del acusado Jesús se propuso la correspondiente prueba pericial que fue oportunamente ratificada en el juicio oral, pero que, como decimos, no fue tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador. Es preciso concluir, de todo lo expuesto, que, en el presente caso, no ha quedado debidamente acreditado -como es preciso para una condena penal- ni la concurrencia del requisito del engaño en la conducta del acusado, ni que ésta viniera determinada por el ánimo de lucro, ni que dicha conducta haya causado un perjuicio real a la supuesta víctima. En consecuencia, procede estimar el motivo octavo del recurso de Jesús .

7. Resta, pues, por hacer referencia al recurso de Ángel Daniel, cuya directa vinculación con el de su hermano resulta indudable. Si no se ha acreditado la concurrencia de los requisitos precisos para la existencia del delito de estafa por el que ambos venían acusados y condenados en la sentencia recurrida, parece lógico que la inexistencia del delito de estafa alcance a ambos acusados, de modo especial en cuanto se refiere a Ángel Daniel, dado que el mismo no consta que interviniese en el otorgamiento de la escritura de constitución de hipoteca en garantía de préstamo, pues únicamente se dice que el mismo intervino en los hechos enjuiciados permitiendo que su hermano Jesús hiciese una serie de transferencias de dinero perteneciente al patrimonio conyugal a cuentas abiertas a su nombre, conducta que, en su caso, podría integrar un delito de apropiación indebida, pero, en ningún caso, un delito de estafa que es por el que han sido condenados los dos acusados. Procede, en consecuencia, estimar también el motivo segundo del recurso de este acusado.

   La estimación de los dos motivos citados hace totalmente innecesario el examen del posible fundamento de los restantes motivos formulados por las representaciones de los dos recurrentes.

   III.

   FALLO

   Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al motivo OCTAVO del recurso interpuesto por Jesús y al motivo SEGUNDO del recurso interpuesto por Ángel Daniel, sin necesidad de pronunciamiento respecto de los restantes motivos de ambos recursos, contra sentencia de fecha doce de marzo de 2.007, dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, en causa seguida a los mismos por delitos de apropiación indebida y estafa; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio.

   Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater José Manuel Maza Martín Luis-Román Puerta Luis

   PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a cuatro de Diciembre de dos mil siete.

   En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Plasencia y seguido ante la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Tercera, con el nº 32/2005, por dleitos de apropiación indebia y estafa contra Jesús, nacido en Plasencia el 18-12-1960, hijo de Benito y de Mª Antonia, con D.N.I. NUM004, con instrucción y sin antecedentes penales, y contra Ángel Daniel, nacido en Plasencia el 23-8-1957, hijo de Benito y de Mª Antonia, con D.N.I. NUM005, con instrucción y con antecedentes penales; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 13 de marzo de 2.007, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, hace constar lo siguiente: