STS, 16 de Marzo de 2000

D. Alfonso y D. Jose Antonio interpusieron ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla el recurso contencioso-administrativo nº 3740/1990 contra Resolución del Presidente de la Agencia de Medio Ambiente de fecha 22 de junio de 1990, desestimatoria de la alzada formulada contra resolución del Delegado Provincial de Córdoba de la Consejería de Gobernación de 9 de mayo de 1990. En su escrito de demanda, de 16 de mayo de 1991, alegaron los hechos y fundamentos de Derecho que consideraron oportunos y suplicaron que se dictase sentencia "en la que estime el recurso y declare la nulidad de los acuerdos del Delegado de Gobernación en Córdoba de 9 de mayo de 1990 y del Presidente de la Agencia del Medio Ambiente de 22 de junio de 1990". Por otrosí interesaron el recibimiento a prueba del pleito.

El Letrado de la Junta de Andalucía contestó a la demanda por escrito de 9 de julio de 1991, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala dictase sentencia "desestimando íntegramente este recurso en todos sus pedimentos, declarando que tanto la resolución del Delegado de Gobernación de Córdoba de 9 de mayo de 1.990, como la del Presidente de la AMA de 22 de junio del mismo año, son ajustadas a derecho". Por otrosí solicitó igualmente el recibimiento a prueba.

Practicada la prueba declarada pertinente y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla dictó sentencia con fecha 23 de mayo de 1992, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Desestimar el recurso interpuesto por el procurador Sr. Arévalo Espejo en nombre de D. Alfonso y D. Jose Antonio , contra Resolución del Presidente de la Agencia de Medio Ambiente de 22 de Junio de 1.990, desestimatoria de alzada contra otra del Delegado Provincial de la Consejería de Gobernación de Córdoba de 9 de mayo de 1.990, que decretó la suspensión provisional de las actividades extractivas de las explotaciones 'Asentadero Ter A' y 'Asentadero Ter B', situadas en el término municipal de Cabra, hasta que no obtuviera la licencia municipal de actividades, por ser conforme con el ordenamiento jurídico; sin costas".

Con fecha 10 de noviembre de 1992 D. Alfonso y D. Jose Antonio interpusieron ante esta Sala el presente recurso de casación nº 1627/1992 contra la citada sentencia, al amparo de los siguientes motivos: Primero: Al amparo del artículo 95.4 de la Ley jurisdiccional, por vulneración del artículo 142.1, en relación con el 2.3, del Real Decreto 2857/78 que aprobó el Reglamento General de la Minería, y con los artículos 39 apartados 2 y 3 y 47.1.a de la Ley de Procedimiento Administrativo. Segundo: Con la misma base legal, por vulneración de los artículos 185.1 de la Ley del Suelo de 1976 y 9 del Real Decreto-Ley 16/81, en relación con los artículos 22 y 23.3 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales aprobado por Real Decreto de 17 de junio de 1955. Tercero: Con el mismo apoyo, por infracción de los artículos 83.2 de la Ley jurisdiccional y 9.3 de la Constitución. Cuarto: Bajo el mismo ordinal, por infracción del artículo 140 de la Constitución en relación con los artículos 39 y 38 del Decreto 2414/61.

El Letrado de la Junta presentó escrito de oposición al recurso suplicando su desestimación.

Por Providencia de 26 de noviembre de 1999 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 8 de marzo del año 2000, en que ha tenido lugar.

Se interpone este recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla que desestimó el recurso contencioso-administrativo nº 3740/1990, a su vez entablado contra sendas resoluciones de la Administración autónoma andaluza (Resolución del Presidente de la Agencia de Medio Ambiente de 22 de junio de 1990, desestimatoria de la alzada formulada contra la del Delegado Provincial de Córdoba de la Consejería de Gobernación de 9 de mayo de 1990) que decretaron la suspensión provisional de las actividades extractivas de las explotaciones 'Asentadero Ter A' y 'Asentadero Ter B', situadas en el término municipal de Cabra, hasta que no obtuviera la licencia municipal de actividades, o se acreditara esta circunstancia, una vez fijadas y adoptadas, previamente, las oportunas medidas correctoras.

Los recurrentes habían alegado ante la Sala de instancia que los actos impugnados eran nulos porque la competencia en materia de licencia municipal de actividades clasificadas correspondía al Ayuntamiento y no a las autoridades autonómicas y porque, a tenor del artículo 142.1 del Reglamento de la Ley de Minas, aprobado por el Real Decreto 2857/78, de 25 de agosto, la suspensión de las explotaciones mineras sólo puede ser decretada por las autoridades competentes en materia de minas. Añadían que la Administración incurría en desviación de poder al pretender el cese de las actividades por la vía expeditiva de su paralización "en base a una licencia totalmente innecesaria".

La sentencia ahora recurrida rechazó el planteamiento argumental de la demanda. En cuanto a la doble cuestión competencial suscitada, la Sala territorial estimó:

1. Que, una vez transferidas a la Comunidad Autónoma las competencias estatales en materia de actividades clasificadas (Real Decreto 698/1979, de 13 de Febrero) y habiendo dispuesto la propia Comunidad Autónoma Andaluza en su ámbito territorial que eran asumidas precisamente por el Delegado de Gobernación (Decreto 20/85, de 5 de febrero) bajo las directrices de la Agencia de Medio Ambiente, aquella autoridad podía tomar la medida prevista en los artículos 38 y 39 del Reglamento, que le facultan para decretar el cese de la actividad cuando no lo hagan las autoridades municipales. Así ocurrió en este caso cuando comprobó que se desarrollaba la actividad extractiva de roca marmórea y lo puso en conocimiento de la Alcaldía de Cabra el 8 de abril de 1.989 sin que ésta adoptara las medidas pertinentes.

2. Respecto de la competencia exclusiva de la Administración minera para suspender las actividades extractivas, se deduce del art. 2.3 del Reglamento General para el Régimen de la Minería, que el otorgamiento de una autorización, un permiso o una concesión para la exploración, investigación, aprovechamiento o explotación de yacimientos minerales y recursos geológicos se entiende sin perjuicio de tercero y no excluye la necesidad de obtener las demás autorizaciones y concesiones que con arreglo a las leyes sean necesarias, "por lo que, como ocurre tantas veces en el campo administrativo, nos encontramos con competencias concurrentes sobre la misma materia, en las que si bien se ha de procurar la coordinación entre las distintas administraciones, las decisiones de una no tienen valor prevalente sobre las restantes."

Finalmente, la Sala sentenciadora afirmó que "el acto impugnado es en realidad una medida cautelar que tiende a asegurar la decisión final del expediente, por lo que es difícil que en este momento procesal se pueda enjuiciar la desviación de poder que se alega, y como resulta conforme con las potestadesejercitadas por el Delegado de Gobernación, el recurso debe ser desestimado".

Disconformes los demandantes con la sentencia de instancia, interponen este recurso de casación con apoyo en cuatro motivos, todos ellos al amparo del artículo 95.4 (quieren decir 95.1.4) de la Ley Jurisdiccional. El primero denuncia la vulneración del artículo 142.1, en relación con el 2.3, del Real Decreto 2857/78, de 25 de agosto, que aprobó el Reglamento General para el Régimen de la Minería, y con los artículos 39 apartados 2 y 3 y 47.1.a de la Ley de Procedimiento Administrativo.

El motivo debe ser rechazado. La jurisprudencia que ha interpretado el artículo 142 del Reglamento General para el Régimen de la Minería, derivado del artículo 116.1 de la Ley 22/1973, de 21 de julio, de Minas ("Ninguna autoridad administrativa distinta del Ministerio de Industria y Energía podrá suspender trabajos de aprovechamiento de recursos que estuvieran autorizados conforme a las disposiciones de la presente Ley de Minas"), se ha venido pronunciando de manera constante en el sentido de considerar pertinentes las órdenes de clausura dictadas por las autoridades locales cuando, siendo preceptiva la licencia municipal de actividades, las actividades mineras se estaban llevando a cabo sin ella.

La sentencia de esta Sala de 14 de abril de 1989, al interpretar "los artículos 116 de la Ley de Minas de 21 de junio de 1973 y 142 del Reglamento General para el Régimen de la Minería de 25 de agosto de 1978" recuerda que en la "sentencia de 1 de febrero de 1988, recogiendo doctrina sentada en las anteriores de 11 de junio de 1980 y 4 de junio de 1986, ha mantenido el criterio, que forzoso es seguir sosteniendo en aras del principio de unidad doctrinal, de que los expresados artículos [...] no obstan a las competencias municipales; sin que sobre ello sea argumento válido el de que tales sentencias se refiriesen a canteras, puesto que cuando la explotación minera se realiza a cielo abierto, como en el caso que nos ocupa, existe una total semejanza de razones determinantes [...]".

Del mismo modo, la sentencia de esta Sala de 22 de mayo de 1993, también con cita de jurisprudencia precedente, afirma que "al fijar el alcance de los preceptos pertinentes de la legislación minera [...] tales disposiciones no obstan a la competencia que al Ayuntamiento confieren los arts. 101 de la Ley de Régimen Local, 21 del Reglamento de Servicio de las Corporaciones Locales, 58 y 178 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, [...], aludiendo a la tramitación de la licencia para la explotación de la cantera por las normas establecidas en el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas". Recuerda la Sala, con palabras de la sentencia de 28 de noviembre de 1980 que, "en casos de licencias paralelas o simultáneas, el hecho de que la Jefatura de Industria haya venido autorizando las nuevas instalaciones, no puede servir de base para negar al Ayuntamiento su facultad de clausurar o precintar industria o elementos de ella que funcionen al margen de la autorización municipal" y que "es también doctrina reiterada, del Tribunal Supremo, por todas la sentencia de 23 de noviembre de 1987 que cuando se trata de actividad comprendida en el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, de 30-11-1961, dicha actividad está sujeta a la obtención de la correspondiente licencia como presupuesto para su ejercicio [...]".

Esta misma sentencia de 22 de mayo de 1993 afirma que "cuando se trata, en concreto, de la simple explotación de una cantera, por la Ley de Minas de 21-7-1973, se requiere la autorización por parte del Organo exclusivamente competente según ésta para concederla, ya sea de carácter estatal o autonómico; pero, al mismo tiempo, se ha de obtener una licencia que, por el contrario, compete conceder a la Administración municipal, que, por su parte, impone para todos los casos el Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo, en relación con el Reglamento de Servicios de 17-6-1955, y, en los semejantes al que nos ocupa, además, el de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas de 30-11-1961 [...]". Afirmaciones que le llevan, una vez apreciada "la distinta normativa legal a la que, en el ejercicio de sus respectivas competencias, han de atenerse las Administraciones estatal, autonómica y local en función de las materias sobre las que las privativas facultades se ejercitan", a confirmar el acuerdo municipal de cierre y clausura de la cantera en explotación y a rechazar "la incompetencia municipal para acordar aquella suspensión porque hubiera infringido el art. 116 de la repetida Ley de Minas, ya que por ese mismo carácter especial de tal legislación, la prohibición en cuestión sólo se proyecta respecto de Organos o Autoridades administrativas estatales o, en su caso, autonómicas, en tanto, el acuerdo recurrido lo que trataba de impedir era el ejercicio de una actividad que, cualquiera que fuera su objeto a tenor de una normativa específica, por su acusado carácter molesto y peligroso, no podía funcionar sin la correspondiente licencia de apertura".

En sentido similar se pronuncian las sentencias de esta Sala de 21 de noviembre de 1989, 17 de febrero de 1994 y 28 de mayo de 1996, recaídas en otros tantos procesos en los que se ponía en tela de juicio la competencia municipal para adoptar medidas de clausura como la que fue objeto de éste.

En el segundo motivo de casación se denuncia la "vulneración de los artículos 185.1 de la Ley del Suelo de 1976 y 9 del Real Decreto-Ley 16/81, en relación con los artículos 22 y 23.3 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales aprobado por Real Decreto de 17 de junio de 1955". Los recurrentes alegan, en síntesis, que las obras de construcción de la cantera han quedado consolidadas por el paso del tiempo y que no puede exigirse la licencia de apertura 25 años después del funcionamiento de aquélla.

El motivo ha de ser rechazado por dos razones. En primer lugar, porque se refiere a unos hechos (la existencia de previa licencia urbanística o la legalización de las obras por el mero transcurso del tiempo) que la sentencia de instancia no admite como probados. En segundo lugar, porque lo recurrido era una medida cautelar adoptada ante la falta de licencia municipal para el desarrollo de la actividad, licencia necesaria para su ejercicio cuya omisión puede legítimamente determinar aquella medida.

En efecto, por emplear una vez más los términos de la sentencia de esta Sala de 22 de mayo de 1993, con referencia a la de 23 de noviembre de 1987, sobre cierre y clausura de una cantera falta de licencia municipal de apertura, esta omisión "no puede suplirse por el transcurso del tiempo y "el conocimiento de una situación de hecho por la Administración y hasta la tolerancia que pueda implicar una actividad pasiva de ella ante el caso, no puede de ninguna forma ser equivalente al otorgamiento de la correspondiente autorización municipal legalizadora de la actividad ejercida, y las autorizaciones estatales, no suplen o sustituyen la licencia municipal [S. 13-6-1983 y las que en ella se citan]; [...] secuela de ello es que la actividad ejercida sin licencia se conceptúa clandestinamente y, como una situación irregular la duración indefinida que no legitima el transcurso del tiempo, pueda en cualquier momento ser acordado su cese [SS. 16-6-1978, 9-10-1979, y 31-12-1983]."

La clausura inmediata de las actividades sometidas al Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas puede llevarse a cabo, pues, en los supuestos de omisión de la pertinente licencia, sin más que acreditar la inexistencia de ésta, una vez oído el interesado como aquí ocurrió.

El tercer motivo de casación denuncia la infracción de los artículos 83.2 de la Ley Jurisdiccional y 9.3 de la Constitución, por no haber apreciado la Sala territorial la desviación de poder alegada en la instancia, insistiendo los recurrentes en que "una conducta como la descrita y probada evidencia que la suspensión cautelar de los trabajos mineros, adoptada por autoridad incompetente, perseguía los fines ilícitos de eliminar a la autoridad minera, única competente para clausurar y suspender actividades mineras y por otra se lograba sin indemnización suspender y clausurar dichas actividades".

Ya hemos rechazado la premisa de la que parten los recurrentes en este apartado (esto es, la supuesta incompetencia de la autoridad autonómica que adoptó el acuerdo), lo que desactiva toda su argumentación al respecto. Pero es que, además. el planteamiento de este motivo merece la justa censura que de él hace la Administración demandada al poner de relieve cómo la parte recurrente construye su propio relato de hechos probados al margen del que contiene la sentencia impugnada. Esta se limitaba a destacar que el Delegado de Gobernación comprobó la falta de licencia de apertura y el desarrollo ilegal de la actividad extractiva y "lo puso en conocimiento de la Alcaldía de Cabra el 8 de abril de 1.989 sin que ésta adoptara las medidas pertinentes", mientras que los recurrentes, por su parte, describen otros hechos totalmente diferentes para, sobre esta base, fundar el alegato de desviación de poder. Olvidan con ello los límites del recurso extraordinario de casación que no permiten sino controlar la aplicación de las normas que, respecto de unos determinados hechos consignados como tales en la sentencia de instancia, haya efectuado la Sala sentenciadora. Esta última no infringió en absoluto los artículos 83.2 de la Ley Jurisdiccional y 9.3 de la Constitución, al estimar inexistente la desviación de poder respecto de los hechos que consideró como probados. Si aquel vicio se podía haber detectado atendiendo a otras circunstancias que, con más o menos razonabilidad, la parte recurrente expone y trata de probar en su escrito de interposición de este recurso, pero que la Sala de instancia no apreció, es algo que excede de la función casacional.

El último de los motivos de casación alega la infracción del artículo 140 de la Constitución en relación con los artículos 39 y 38 del Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas. El planteamiento argumental de este motivo comienza por "discrepar", una vez más, del relato de hechos que hizo la sentencia recurrida, en relación con la actitud de pasividad del Alcalde de Cabra, para, a continuación, sostener que la actuación del Delegado de Gobernación vulneró la autonomía municipal "sustituyendo la competencia de la autoridad natural que es el Alcalde".

De nuevo hemos de rechazar aquel planteamiento, en lo que tiene de falta de respeto a los hechosque la sentencia declaró como probados. La pasividad de la autoridad municipal ante la comunicación que le fue remitida por el Delegado de Gobernación es un hecho que la Sala territorial consideró probado y la alegación por los recurrentes de otros distintos (que, por lo demás, no desmienten la falta de adopción por el Alcalde de las medidas cautelares pertinentes) no puede admitirse como elemento válido para juzgar sobre la aplicación de la norma que se considera infringida.

Dado que el artículo 39 del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas permitía al Gobernador Civil -hoy a las autoridades estatales o autonómicas correspondientes- suplir la actuación del "Alcalde respectivo [...] si éste no adoptase las medidas oportunas", una vez que la autoridad gubernativa hubiera comunicado a la municipal el funcionamiento de "actividades que no se ajustan a las prescripciones de este reglamento", no cabe imputar a la actuación de aquél la vulneración de una norma reglamentaria que aplicó en sus justos términos. La acción del Delegado de Gobernación no vulnera tampoco el principio de autonomía municipal, precisamente por su carácter sustitutorio ante la dejación de las competencias propias del Alcalde, cuya intervención había sido infructuosamente requerida. Las previsiones del artículo 39 hay que entenderlas referidas tanto a la actividad propiamente sancionadora como a la adopción de medidas cautelares que impidan la continuación de actividades clandestinas, esto es, sin la oportuna licencia.

La sentencia constitucional número 11/1999, de 12 de febrero, admite la constitucionalidad -por lo que aquí respecta, la falta de vulneración de la autonomía local- de determinadas normas que confieran a los órganos de las Comunidades Autónomas la posibilidad de sustituir a las autoridades locales cuando los actos de edificación y uso del suelo se realicen sin licencia, siempre que cumplan determinados requisitos que a continuación analizaremos. Esta conclusión es perfectamente aplicable a las licencias para actividades clasificadas y no viene sino a ratificar el criterio que el legislador hizo suyo en el artículo 60 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases del Régimen Local, al disponer que "cuando una Entidad local incumpliera las obligaciones impuestas directamente por la ley de forma que tal incumplimiento afectara al ejercicio de competencias de la Administración del Estado o de la Comunidad Autónoma [...] una u otra, según su respectivo ámbito competencial, deberá recordarle su cumplimiento concediendo al efecto el plazo que fuere necesario [...] Si el incumplimiento persistiera, se procederá a adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento de la obligación a costa y en sustitución de la Entidad Local".

Para que el juicio de constitucionalidad sobre estos mecanismos sustitutorios sea afirmativo se requiere, de un lado, que la sustitución derive de la mera "comprobación de un hecho, dato objetivo e incontestable, para cuya verificación no resulta necesaria ninguna operación de hermenéutica jurídica y, por ello, no se está en presencia de un juicio o control de legalidad, sino de un acto de mera comprobación", como sucede con la mera inactividad municipal en cuya apreciación no concurre ningún "componente esencialmente jurídico [que] implique una valoración desde tal perspectiva y cuyo enjuiciamiento rebase la competencia de la Administración autonómica".

Por otro lado, la posibilidad de sustitución resulta constitucionalmente viable si, junto al anterior, están presentes "los demás requisitos que, desde otras perspectivas concurrentes, hayan de legitimarla", lo que significa tanto como que la Comunidad Autónoma ostente, junto con la entidad local, competencias sobre la materia objeto de sustitución. Circunstancia ésta que también se produce en el caso de autos pues la competencia respecto de actividades clasificadas, entre otras razones por su indudable conexión con el medio ambiente, no es exclusivamente municipal sino que da cabida a la intervención de las administraciones autonómicas o estatal, como refleja el hecho de la presencia de las Comunidades Autónomas en los órganos que preceptivamente han de intervenir en la concesión de las correspondientes licencias. Por lo que respecta a Andalucía, la transferencia de competencias del Estado a la Comunidad Autónoma en materia de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas se hizo efectiva, según queda dicho, por virtud del Real Decreto 698/1979, de 13 de febrero, cuyo artículo 35 dispuso que aquélla se extendía a toda la actividad estatal "en orden a la emisión de informes y demás cuestiones relacionadas con la concesión de licencias, inspección, sanción [...] relativos a este tipo de actividades e industrias cuando sean de libre instalación, o sometidas a autorización, excepto las referidas a plantas de producción energética".

Procede, pues, la desestimación de todos los motivos del recurso con la consiguiente imposición de costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102.3 de la Ley Jurisdiccional.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español