STS, 23 de Febrero de 2000

PonenteEDUARDO CARRION MOYANO
ECLIES:TS:2000:1386
Número de Recurso3717/1994
Fecha de Resolución23 de Febrero de 2000
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Febrero de dos mil.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación interpuesto por DOÑA Carmen representada por el Procurador Don Alejandro González Salinas, contra la sentencia dictada en 17 de enero de 1.994 por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el recurso núm. 2.446/91 seguido por la recurrente contra la resolución de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Generalidad Valenciana de fecha 18 de julio de 1.991 confirmatoria en alzada de la resolución acordada por la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante de 30 de agosto de 1.990, denegatoria de autorización de apertura de farmacia de núcleo en el municipio de Elche; siendo parte recurrida la GENERALIDAD VALENCIANA representada por Letrada del Servicio Jurídico de la misma.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 17 de enero de 1.994 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, se dictó la sentencia recurrida en cuya parte dispositiva se desestima el recurso núm. 2.446/91 seguido por la recurrente contra la resolución de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Generalidad Valenciana de fecha 18 de julio de

1.991 confirmatoria en alzada de la resolución acordada por la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante de 30 de agosto de 1.990, que denegó la autorización a la recurrente de apertura de farmacia de núcleo en la Partida de Altabix del municipio de Elche, por estimar que la zona sobre la que solicita la farmacia no tiene dos mil habitantes, sin hacer expresa condena en costas.

La cuestión debatida y decidida en la sentencia se halla referida a si en atención a la solicitud deducida por la actora sobre autorización de apertura de farmacia de núcleo en la Partida de Altabix del término municipal de Elche (Alicante) concurre una población de dos mil habitantes, lo que niega la Sala de Instancia afirmando que solo habitan en ella 1.388 habitantes computables, a la fecha de solicitud por la recurrente en vía administrativa, cuya cifra obtiene de sumar a los 1.173 habitantes censados en la Partida de Altabix, otros 215 que obtiene de computar en una tercera parte las horas de trabajo que realizan los 908 trabajadores que prestan servicio en la Partida, admitiendo en cuanto a la base física delimitada la condición de núcleo; así mismo la Sala a quo declara probado que en la Partida de Altabix existen 796 altas de contadores de agua; precisando la Sala de Instancia, tanto de estos contadores como del dato numérico de habitantes fijado, que se refieren a toda la Partida de Altabix y no solo a la parte de ella, hasta el extremo del Barranco de San Antonio en que fue delimitado el núcleo inicialmente, "pues la adición hasta el Barranco de El Grifo (límite con la partida de Jubalcoy) se realizó al interponer la alzada, lo que no debe tenerse en cuenta por implicar una desviación procedimental".

SEGUNDO

Notificada a las partes la anterior sentencia, por la representación de la demandante se presentó escrito de preparación de recurso de casación, el que la Sala de instancia tuvo por preparado acordando la remisión de los autos a este Tribunal Supremo con previo emplazamiento de las partes;recibidas que fueron las actuaciones, por esta Sala luego de admitir a trámite el recurso de casación interpuesto por la representación de la recurrente dió traslado para impugnación por término legal a la representación de la recurrida Generalidad Valenciana, la que evacuó el trámite en tiempo y forma oponiéndose al recurso, quedando conclusas las actuaciones, procediéndose a señalar la votación y fallo del recurso para la audiencia del día 16 de febrero de 2.000, lo que se llevó a efecto, habiéndose observado en la tramitación del recurso todas las formalidades legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Articula la recurrente la impugnación de la sentencia recurrida mediante dos motivos de casación, de los que deduce el primero con fundamento procesal en el artº 95.1.4 LJ, denunciando la infracción por la sentencia recurrida de la doctrina legal de esta Sala, que expone, interpretativa del artº

3.1.b) del R.D. 909/78 de 14 de abril, y afirmativa del principio pro apertura, del carácter excepcional que ha de atribuirse a las limitaciones establecidas para la apertura de las oficinas de farmacia en razón de la libertad de ejercicio profesional que ha de sostenerse como regla básica, del carácter reglado de los conceptos jurídicos indeterminados que han de dotarse de un contenido real en función de los hechos determinantes, en el caso de autos en el mejor servicio a una agrupación humana de entidad suficiente, apreciados con criterio flexible y favorable a la apertura de las farmacias; alegando a propósito de la estimación de la población, no haberse valorado en cuanto a la apreciación de los habitantes de hecho la certificación del Secretario del Ayuntamiento de Elche sobre la existencia en la Partida Rural de Altabix de 796 altas de agua, que a juicio de la parte implicaría como poco 796 habitantes mas que los computados, que la Sala a quo no valora, manifestando también la necesidad de computar a los 908 trabajadores, de donde infiere la recurrente la infracción del principio de interpretación amplia de la norma afirmado por la Jurisprudencia, frente a la interpretación restrictiva de los medios de prueba que ha hecho la Sala de Instancia, que de seguir el criterio de la recurrente hubiera admitido en el núcleo mas de dos mil habitantes.

Ante estas alegaciones, conviene poner de manifiesto dos extremos: el uno, que como afirma reiteradamente esta Sala, en diversas sentencias, así las de 2 de abril de 1.991, 15 de junio de 1.993, 23 de febrero de 1.994 y 8 de marzo de 1.996, 29 de enero, 9 de abril, 11 de junio, 7 de octubre, 2 de diciembre de 1.998 y las de 7 y 17 de febrero y 10 de marzo y 19 de diciembre de 1.999, que desde luego, la norma del artº 3.1.b) del R.D. 908/78, como las demás del mismo reglamento, se hallan en función de prestar una mejor y más fácil asistencia farmacéutica, propiciando la libertad de establecimiento de los profesionales farmacéuticos dentro de una estructura profesional equilibrada económica y socialmente, concurriendo los requisitos institucionales; cuya regulación es un tema de legalidad ordinaria que debe ser interpretado con realismo y flexibilidad conforme a los principios y normas de la Constitución, mas sin ignorar lo establecido en la regulación ordinaria del R.D. 909/78 de 14 de abril, declarado no contrario a la Constitución en los términos que establece la STC 83/84 de 24 de julio, siendo esta la norma conforme a la cual ha de ser decidido el presente caso junto a las demás propias del recurso de casación; por ello, cuando la Sala de Instancia afirma en sus hechos probados que el numero de tales habitantes, sean de derecho o de hecho, es decir, que la población real a considerar es inferior a dos mil habitantes, debe partirse en casación de tal afirmación mientras que la misma no haya sido impugnada por el cauce procedente alegado conforme a lo establecido en el artº 99 LJ, por infracción de las normas jurídicas que regulen un concreto valor y efecto de un singular medio de prueba o por la arbitrariedad en la valoración dentro del mismo cauce procesal y acusando la infracción del artº 9.3 CE en tanto uno u otro fundamento sean propuestos; no siendo válidas a los fines debatidos en el motivo, las meras alegaciones referidas a no haberse apreciado el valor del medio de prueba referido a las 796 alta en el servicio de aguas en la Partida de Altabix o a denunciar el error de no haber computado a los 908 trabajadores que prestan su servicio en la zona, al no citarse el precepto que infringe la Sala de Instancia por violación; como a la vez y por ello, al no haber sido impugnada, debe respetarse por esta Sala la declaración de hecho de la sentencia de Instancia, referida al computo parcial de los trabajadores en la forma que lo hace, sin perjuicio de indicar que su reiterada doctrina legal (sentencia de 21 de octubre de 1.998 entre otras) no admite a los fines del artº 3.1.b) del R.D. 909/78, el cómputo de los trabajadores por el solo y mero hecho de la prestación de su servicio, en tanto no moren en la zona considerada, como tampoco lo son los escolares por el solo hecho de acudir a los centros enseñanza. En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

El segundo de los motivos del recurso, lo deduce la recurrente por el cauce del artº

95.1.4 LJ, alegando expresamente infracción del artº 9.3 CE, al entender la parte que la valoración de la prueba no es discrecional y que incurre la Sala a quo en arbitrariedad, sea por insuficiencia de motivación en el análisis de los medios de prueba, sea por falta de razonamiento sobre ellos; tras lo cual la recurrente examina el alcance de la documental referida al padrón de habientes a 1 de enero de 1.990, el certificado del Ayuntamiento de Elche de 2 de mayo de 1.990 sobre el total de altas en el servicio de agua potable (cabe precisar en la Partida de Altabix) y la relación de centros de trabajo y número de trabajadores en cadauno de ellos expedida por la Tesorería Territorial de la S.S., acusando por otra parte, que la sentencia recurrida silencia el informe expedido por el Alcalde Pedáneo de Altabix (dice con el acuerdo de sus pedáneos) de 17 de septiembre de 1.990, sobre el número de trabajadores coincidente con el de la TTSS, añade además que la población flotante o estacional puede cifrarse en una media de 1.800 habitantes por mes, como también silencia el informe de la Comunidad de Propietarios de la urbanización Buenavista ubicada en la Partida de Altabix, que informa sobre la existencia de 600 habitantes en la urbanización, y también en el informe del Secretario del Ayuntamiento de Elche de 20 de enero de 1.989 en el que se especifica que en la Partida de Altabix existen 580 viviendas, 125 almacenes, 135 locales comerciales, 8 fábricas y 14 oficinas; de cuyo análisis concluye la recurrente existir en la zona 2.022 habitantes, por lo que la omisión de tales medios de prueba infringe el artº 24.1 CE.

Sobre la cuestión planteada, debe precisarse que en términos generales es correcto el planteamiento de la recurrente, por lo que esta Sala ha de analizar exclusivamente en cuando hace referencia al fundamento del motivo respecto de la concreta arbitrariedad que denuncia la recurrente sobre el proceder de la Sala a quo, al examinar si existe defecto en la valoración de los medios de prueba y si algunos han sido omitidos arbitrariamente al formular la Sala de Instancia la declaración de hechos probados.

Respecto de la ausencia o defectos en la valoración de la prueba, conviene precisar que las discrepancias de la parte que acuse tal vicio a los fines de fundar la arbitrariedad del órgano jurisdiccional en la valoración de la prueba, solo son admisibles a los fines pretendidos cuando exista una ausencia de valoración o cuando la que muestre la sentencia no sea razonable, sin que una mera discrepancia de la parte sobre el modo, pueda fundar la pretensión impugnatoria basada en la arbitrariedad del Tribunal a quo; en el caso presente, la sentencia recurrida no se halla vacía de razonamientos a la hora de valorar la prueba, sin que de -de otra parte- la omisión de los medios que acusa la recurrente tenga el efecto pretendido, pues tanto los documentos que hacen relación a las altas en al servicio de aguas como los habitantes de la urbanización Buenavista, como al promedio mensual de la población flotante que certifica el Alcalde Pedáneo de la Partida de Altabix, como al número de viviendas, empresas y oficinas, señala expresamente la sentencia de Instancia, que ello habría de estar referido a la fecha de la solicitud de la recurrente ante el Colegio de Alicante, que es la de 31 de enero de 1.989 y también señala -y esto aun mas fundamental- la variación que en la delimitación física del núcleo pretendido inicialmente ha realizado la recurrente, pues el mismo en su solicitud inicial lo delimita en la Partida de Altabix a una parte de ella y en términos del informe del arquitecto presentado por la recurrente (folio 70 del expediente), al este, por el Barranco de San Antonio, al oeste por el barranco que forma a su paso el río Vinalopó, al Norte por Zonas despobladas de difícil acceso y al sur por la Avenida de la Libertad, autovía y circunvalación de denso y rápido tráfico vial, con cuatro carriles de automoción un anchura de 45 metros; cuya delimitación en el plano presentado inicialmente no es sino una parte de la Partida de Altabix, variándose por la recurrente tal delimitación, luego de pronunciarse la resolución inicial denegatoria del Colegio Provincial de Alicante, y en ocasión de formular el recurso de alzada la recurrente ante la Consejería de Sanidad y Consumo, momento en el que presenta un nuevo plano con los documentos referidos en este segundo motivo, cuyo plano comprende frente a la delimitación inicial y parcial, la totalidad de la Partida de Altabix y además una parte de la de Vallongas y de la de Jubalcoy, estando referidos los documentos que se denuncia no haber sido valorados, a la totalidad de la Partida de Altabix y no solo a la parte de la misma delimitada inicialmente por la recurrente, por cuya causa la sentencia recurrida señala los habitantes referidos y la existencia de tal variación en la delimitación y en la documental de los medios de prueba, haciéndose eco de lo ya recogido en la resolución de alzada de la Consejeria de Sanidad y Consumo de la Generalidad Valenciana; ante lo cual decae la impugnación de la sentencia basada en la arbitrariedad de la Sala de Instancia por no valorar medios de prueba aportados por la recurrente, lo que determina la desestimación del motivo y con ello la del recurso y la condena en costas a la recurrente en aplicación del artº 102.3 LJ.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por DOÑA Carmen representada por el Procurador Don Alejandro González Salinas, contra la sentencia dictada en 17 de enero de 1.994 por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el recurso núm. 2.446/91 seguido por la recurrente contra la resolución de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Generalidad Valenciana de fecha 18 de julio de 1.991 confirmatoria en alzada de la resolución acordada por la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante de 30 de agosto de 1.990, denegatoria de autorización de apertura de farmacia de núcleo en el municipio de Elche; y confirmamos la sentencia recurrida, condenado en las costas de este recurso a la recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el MagistradoPonente de la misma, Excmo. Sr. D. Eduardo Carrión Moyano, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.

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