STS 973/2007, 19 de Noviembre de 2007

Ponente:JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
Número de Recurso:10313/2007
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:973/2007
Fecha de Resolución:19 de Noviembre de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Noviembre de dos mil siete.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende interpuesto por la representación legal del acusado Rosendo contra Sentencia núm. 5, de 1 de febrero de 2007 de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictada en el Rollo de Apelación núm. 24/2006 que desestimó íntegramente el recurso de apelación interpuesto por él mismo contra Sentencia núm. 441, de 12 de julio de 2006 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, dictada en el Procedimiento del Jurado núm. 4/2006, seguido por delito de homicidio contra mencionado recurrente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo partes: el Ministerio Fiscal, el recurrente representado por el Procurador de los Tribunales Don Roberto Granizo Palomeque y defendido por el Letrado Don Miguel Lis García, y como recurrida la Acusación Particular Doña Elena representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Rosa María Arroyo Robles y defendida por la Letrada Doña María Teresa Costero López.

ANTECEDENTES

PRIMERO

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, constituida en Tribunal del Jurado, en el Rollo núm. 4/2006 dimanante del Procedimiento del Tribunal del Jurado núm. 3/2003 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Figueras, seguido por delito de homicidio contra Rosendo dictó Sentencia núm. 441/2006, de 11 de julio de 2006, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Con arreglo al veredicto del Jurado:

PRIMERO

En hora no determinada de la madrugada del día 23 de noviembre de 2003, en el área de descanso de la Sociedad Transportes Arjona Alvarez de la localidad de Jonquera, el acusado Rosendo, mayor de edad, tras ser golpeado con una barra de hierro por Evaristo, quien previamente la había cogido de su camión, consiguió arrebarársela y con ánimo de acabar con su vida, le golpeó repetidamente con violencia ocasionándole heridas de extrema gravedad que le ocasionaron la muerte.

SEGUNDO

El acusado Rosendo, conocedor de la ventaja que el porte de la barra de hierro le otorgaba frente a Evaristo, aprovechó dicha circunstancia para culminar su acción mortal.

TERCERO

En el momento de los hechos el acusado Rosendo obró bajo una honda perturbación de espíritu, ofuscado por el ataque del que fue víctima, estando sus facultades cognoscitivas, volitivas y de autocontrol levemente afectadas.

SON HECHOS PROBADOS A EFECTOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL

CUARTO

Evaristo en el momento de su fallecimiento contaba, como familiares más cercanos, con cuatro hijos Benedicto, Paulino, Angelina y Elena y con tres hermanos, Teresa y Ildefonso, habiéndose personado en la causa como acusación particular la hija de Evaristo, Elena ."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "QUE EN VIRTUD DEL VEREDICTO DE CULPABILIDAD QUE EL JURADO HA PRONUNCIADO, respecto del acusado Rosendo, como autor responsable de un delito de HOMICIDIO, precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad y de la atenuante de arrebato, IMPONGA al acusado la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, con las accesorias correspondientes y al pago de las costas procesales y le CONDENO, a que en concepto de responsabilidad civil, abone a cada uno de los cuatro hijos de Evaristo la suma de 20.000 euros y a cada una de sus tres hermanas la suma de 8000 euros; cantidades que devengarán el interés legalmente establecido.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales."

TERCERO

La anterior resolución fue recurrida en apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que con fecha 1 de febrero de 2007 dictó Sententencia núm. 5/2007, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

"LA SALA DE LO PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, HA DECIDIDO:

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María Gregoria Tubols Martínez y sostenido en esta alzada por el Procurador D. Ángel Quemada Ruiz, en representación de D. Rosendo, contra la Sentencia de fecha 11 de julio de 2006 dictada por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Girona en el Procedimiento de dicha clase núm. 4/2006 procedente de la causa núm. 3/2003 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Figueres; y, en consecuencia, CONFIRMAR íntegramente la mencionada sentencia.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, a las partes personadas y al acusado, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Excelentísima Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la LECrim ."

CUARTO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del acusado Rosendo, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Rosendo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1 de la LECrim ., al resultar manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados.

  2. - Por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el art. 851.3 de la LECrim ., al no resolverse en la sentencia todos los puntos que hayan sido objeto de acusación y defensa.

  3. - Por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el art. 851.3 de la LECrim ., al no resolverse en la sentencia todos los puntos que hayan sido objeto de acusación y defensa.

  4. - Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ al haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva que genera indefensión.

  5. - Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ, al haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías reconocidos en el art. 24 de la CE, en relación al art. 17 que reconoce el derecho de toda persona a ser informada de forma inmediata y de modo comprensible de sus derechos y que ha generado indefensión.

  6. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., al existir error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador y que no resultan contradichos por otros elementos probatorios.

  7. - Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., pues a la vista de los hechos declarados probados se ha infringido el art. 22.2 del C. penal al resultar inaplicable la agravante de abuso de superioridad.

  8. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., pues a la vista de los hechos declarados probados se ha infringido por inaplicación indebida del art. 20.4ª o, subsidiariamente, el art. 21.1.1ª en relación con el art. 20.4ª todos ellos del C.penal, al no haberse apreciado la eximente completa de legítima defensa o subsidiariamente incompleta.

SEXTO

La Acusación Particular Doña Elena impugnó el recurso por escrito de fecha 24 de mayo de 2007.

SÉPTIMO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista y solicitó la inadmisión del mismo que subsidiariamente impugnó por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

OCTAVO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 7 de noviembre de 2007, sin vista.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, confirmó la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Girona, Sección tercera, constituida como Tribunal del Jurado, que condenó a Rosendo como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio, con la circunstancia agravante de abuso de superioridad y atenuante de arrebato, a la pena de diez años de prisión, declarando la pertinente responsabilidad civil, frente a cuya resolución judicial se ha formalizado este recurso de casación por el referido condenado en la instancia, que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO

El primer motivo del recurso se formaliza al amparo de lo autorizado en el art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando el vicio sentencial de contradicción en los hechos probados.

En realidad, el recurrente se queja de la contradicción existente entre la estimación de la atenuante de estado pasional (arrebato), declarada por el Tribunal del Jurado, como consecuencia del aprovechamiento del arma (una barra de hierro), que fue arrebatada a su agresor, el cual terminó siendo muerto a manos del acusado, argumentando que no pudo conseguir deliberadamente esa ventaja, si en realidad, se hallaba bajo ese estado pasional.

Como es de ver, este reproche casacional, nada tiene que ver con el vicio sentencial denunciando (la aludida contradicción en los hechos probados), pues éstos son coherentes con la prueba practicada en el juicio oral y apreciada por el Jurado, sino con la compatibilidad que se censura, lo que será objeto de otro motivo casacional, en donde se dará la oportuna respuesta jurídica, pero no en éste, pues los hechos no son narrativamente contradictorios.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

TERCERO

Los motivos segundo y tercero, pueden ser agrupados para su estudio y resolución, pues en ellos se denuncia, igualmente, bajo el mismo precepto adjetivo, incongruencia omisiva, alegándose que no hubo contestación al Jurado de la proposición formalizada por la defensa sobre la concurrencia de una invocada legítima defensa incompleta, a la par que, en el cuarto motivo, de forma muy confusa, se realizan ciertas afirmaciones argumentales relativas a un supuesto estado de intoxicación etílica del acusado, e incluso se pone de manifiesto la ausencia de hallazgo de sangre de la víctima en el arma homicida.

Con respecto a la legítima defensa en grado de incompleta, el Tribunal del Jurado contestó a la proposición 7º, apartado II, en términos tales que ofrecen una respuesta sobre esta materia, como después veremos, y la cuestión queda reducida, no a un vicio de redacción y contestación del veredicto, sino a una cuestión jurídica. Y con arreglo a tal veredicto, ni puede sostenerse la intoxicación etílica, que el Jurado expresamente la excluyó, ni puede dudarse siquiera, como hace el recurrente a lo largo del recurso, que la barra de hierro no fuera el arma homicida, no solamente porque lo tiene reconocido Rosendo desde el primer momento, sino porque así lo afirma la prueba testifical, y todo el desarrollo de este recurso se basa precisamente en que el acusado, cuando fue injustamente agredido por Evaristo, para defenderse, le arrebató la barra de hierro que portaba este último, y con ánimo defensivo, le golpeó hasta causarle la muerte. Finalmente, así lo declaró el Tribunal del Jurado, luego no existe vicio sentencial alguno de incongruencia omisiva, que es cómo ha sido planteado el motivo.

Ni puede prosperar tampoco el motivo sexto, que formalizado por la vía del "error facti", insiste sobre esta cuestión de la sangre del fallecido en la barra de hierro, con invocación de documentos que no son literosuficientes, pues están contradichos por otros elementos probatorios, en tanto que tal barra fue el arma homicida, ha sido probado por otros medios.

CUARTO

En el cuarto motivo, se denuncia la vulneración del principio de la presunción de inocencia y del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, en punto a la motivación del veredicto.

Pues, bien, ni puede alegarse déficit alguno probatorio, en los términos que se diseñan en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, y la jurisprudencia que lo interpreta, al punto que ya hemos declarado (entre otras, muchas en Sentencia 229/2007, de 22 de marzo ), que el motivo esgrimido solamente puede prosperar cuando se aprecie en la causa una ausencia total o verdadero "vacío probatorio", bien por la inexistencia de prueba de cargo, bien por la eliminación de algunas fuentes probatorias viciadas de nulidad, o bien por la interpretación de las existentes bajo un criterio apreciativo abiertamente irracional o ilógico, lo que no ha sucedido en la sentencia recurrida. En el caso enjuiciado, no solamente el acusado reconoció que había dado muerte a su agresor, sino que el Tribunal del Jurado tuvo en consideración además la declaración de dos testigos situando a aquél en el lugar de los hechos, junto al propio hallazgo del arma homicida, y los restos de sangre del acusado, además de los informes médicos pertinentes, en la práctica de la autopsia, lo que colma suficientemente tanto las exigencias del principio de presunción de inocencia, siendo pruebas suficientes para su enervación, como los parámetros exigidos por esta Sala Casacional para la motivación del veredicto, a tenor de lo dispuesto en el artículo 61.1, d) de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, cuando ordena que el acta de votación contendrá un cuarto apartado iniciado de la siguiente forma: «Los jurados han atendido como elementos de convicción para hacer las precedentes declaraciones a las siguientes...», añadiéndose (y esto es lo esencial), que tal apartado «contendrá una sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados».

En el caso sometido a nuestra consideración, el mandato a que se ha hecho referencia, aparece cumplido, pues la jurisprudencia de esta Sala ha declarado (Sentencia de 3 de marzo de 1999, entre otras) que un veredicto, aunque parco, debe reputarse suficiente, si la motivación del Jurado, atendidas las circunstancias del caso, y las concretas pruebas a que hace referencia y que fundamentan sus declaraciones, son suficientes para conocer el diseño probatorio en que los jurados hicieron descansar su convicción. El MagistradoPresidente, completando o explicitando, que no supliendo, dicha convicción, conforme a sus características de órgano técnico de la institución, de la que indudablemente también forma parte, al tener que dictar Sentencia, recogiendo en sus aspectos jurídicos el veredicto del Jurado, y pronunciándose individualmente sobre la pena y la responsabilidad civil.

La expresión "sucinta" a que se refiere la LOTJ en el art. 61.1 d), debe interpretarse como breve o compendioso, aunque debe ser siempre suficiente, concepto jurídico indeterminado que servirá para valorar si la explicación que se deja expuesta en dicho Acta, es bastante para conocer los elementos fácticos de la prueba desplegada ante los Jurados que sirvieron para reforzar su convicción acerca de la certeza de la ocurrencia de los hechos enjuiciados tal y como se declararon probados, consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento y que no sea fruto de la arbitrariedad, explicando las razones en que se apoya para adoptar su decisión, debiendo indicarse en qué declaraciones testificales, documentales o periciales apoyaron su convicción, lo que servirán para realizar un juicio sobre su razonabilidad y controlar así que se enervó correctamente el principio constitucional a la presunción de inocencia, que proclama el art. 24.2 de nuestra Carta magna.

En el caso, el reconocimiento del acusado, el hallazgo del arma homicida, las declaraciones testificales citadas, los restos de sangre y los dictámenes médicos, encontramos que son motivación suficiente.

En consecuencia, este reproche casacional no puede prosperar.

QUINTO

En el quinto motivo, formalizado por vulneración de la tutela judicial efectiva, el recurrente denuncia que no se le practicó un reconocimiento médico al momento de ser detenido, no obstante haberlo solicitado al serle informado de sus derechos constitucionales. El recurrente lo relaciona con la petición de una atenuante de intoxicación etílica.

Si revisamos las actuaciones, observamos que el acusado fue detenido entre las 6 y las 7 horas del día 23 de noviembre de 2003, siendo debidamente informado de los derechos citados en el art. 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a las 7 horas (folios 17 y 23 del testimonio del sumario), resultando así también de la declaración del acusado en el juicio oral, como de las declaraciones de los policías actuantes. Mucho más tarde, concretamente a las 20:10 horas, se produce tal reconocimiento médico en el hospital de Figueres, en donde se le aprecia "en región frontal derecha [un] pequeño hematoma sin herida incisa", dejándose constancia de que no perdió el conocimiento, sino sólo dolor de cabeza, prescribiéndosele un analgésico. Por lo demás, como expone la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, el Jurado no precisó la hora exacta del homicidio, aunque existen indicios de que pudo ocurrir sobre las 3:45 horas del día de autos.

Aparte de las dudas que se exponen en dicha resolución sobre tal ingesta alcohólica, dado el relato de hechos, y cuándo se produce ésta, es lo cierto que el acusado declaró ante la policía que "se encontraba en estado normal", y en ningún momento solicitó una prueba de alcoholemia, ni la fuerza actuante pudo comprobar, según declararon, ningún signo de embriaguez. Es más, a las 16:15 horas, volvieron a concurrir el acusado y su defensa a efectuar el registro de su camión (folios 29-30 del testimonio del sumario), sin que se hiciera constar ninguna intención de practicarse prueba alguna de alcoholemia. Por si fuera poco, el informe médico forense (folios 122 y 123), ratificado en el plenario, descarta tal abuso de alcohol, al ofrecer el acusado su relato sin lagunas en el momento de los hechos. No ha de olvidarse que para que la embriaguez tenga algún efecto jurídico sobre el grado de imputabilidad del acusado, tiene que ser de tal consistencia que le impida o dificulte comprender la ilicitud de su conducta, o actuar conforme a esa comprensión, pues la simple ingesta alcohólica, en mayor o menor grado, no produce efecto jurídico alguno, y la postura del recurrente no podemos calificarla sino en cierto modo de contradictoria, pues pretende una importante afectación de sus facultades cognoscitivas y volitivas, sin que pueda sostenerse, a renglón seguido, como veremos, que el acusado trataba de defenderse de la agresión, y aquí, que no sabía lo que hacía, o que no comprendía el alcance de sus actos.

EL Tribunal del Jurado declaró que "no existen pruebas fiables (ni médicas ni testificales con suficiente credibilidad) que indiquen que el acusado se hallase bajo los efectos del alcohol".

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

SEXTO

El motivo sexto, formalizado por estricta infracción de ley, denuncia la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad.

Esta circunstancia agravante de abuso de superioridad exige para su apreciación los siguientes requisitos, según la doctrina de esta Sala (SS. 5-6-1995, 27-4-1996, 7-2-1997 y 21-3-2000, entre otras muchas, y últimamente, Sentencia 1274/2003, de 7 de octubre ):

  1. Que se produzca una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial o instrumental), bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal).

  2. Que esa superioridad ha de ser tal, que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso, la jurisprudencia mencionada viene considerando a esta agravante como una «alevosía menor» o de «segundo grado».

  3. A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito.

  4. Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

Los hechos probados narran (apartado segundo), que el acusado, conocedor de la ventaja que el porte de la barra de hierro le otorgaba frente a Evaristo, aprovechó dicha circunstancia para culminar su acción mortal. Y más adelante, se lee en la sentencia de instancia, que la víctima yacía en el suelo inmóvil y el acusado seguía golpeándole, así como que el estado etílico de la víctima, le dejaba, también, en clara inferioridad física. Lo que fue así apreciado por el Tribunal del Jurado en su motivación.

De modo que se cumplen todos los aludidos requisitos, pues la desproporción y ventaja se producen, no en el primer momento, sino en la continuación de su secuencia, ya mortal, con la víctima en el suelo, y el acusado golpeándole en la cabeza, cuando aquélla yacía ya inerte, hasta darle muerte.

El motivo no puede prosperar.

SÉPTIMO

El motivo octavo, formalizado por infracción de ley, del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, reclama la circunstancia eximente completa o subsidiariamente incompleta de legítima defensa. Como tiene declarado reiteradamente esta Sala, en forma que hace innecesaria cualquier cita particular, la eximente de legítima defensa exige para su posible estimación la concurrencia de los siguientes requisitos:

  1. agresión ilegítima (consistente en la puesta en peligro de bienes jurídicamente protegidos -vida, patrimonio, etc.-, consecuencia de una acción o conducta actual, inminente, real e injusta, en el sentido de fuera de razón o inesperada), que constituye el presupuesto esencial de toda legítima defensa -completa o incompleta- y que, en principio, no cabe apreciar en los supuestos de riña entre dos o más personas mutuamente aceptada;

  2. necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; c) falta de provocación suficiente por parte del que se defiende; y, finalmente, d) ánimo de defensa en el sujeto, como elemento subjetivo que debe apreciarse en la conducta enjuiciada.

Como hemos dicho en nuestra Sentencia 794/2003, de 3 de junio, la finalidad de la legítima defensa, como tiene reiteradamente declarado esta Sala, reside, en definitiva, en evitar el ataque actual e inminente, ilegítimo, que sufre quien se defiende justificadamente y protege con él su vida. La jurisprudencia, asumiendo la predominante corriente de la doctrina científica, entiende que la legítima defensa es una causa de justificación, fundada en la necesidad de autoprotección, regida como tal por el principio del interés preponderante, sin que sea óbice al carácter objetivo propio de toda causa de justificación la existencia de un «animus defendendi» que, como dice la Sentencia de 2 de octubre de 1981, no es incompatible con el propósito de matar al injusto agresor («animus necandi»), desde el momento que el primero se contenta con la intelección o conciencia de que se está obrando en legítima defensa, en tanto que el segundo lleva además ínsito el ánimo o voluntad de matar necesario para alcanzar el propuesto fin defensivo. El agente debe obrar en «estado» o «situación defensiva», vale decir en «estado de necesidad defensiva», necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte que si del lado de la agresión ilegítima ésta debe existir en todo caso, para que se postule la eximente completa o imperfecta, del lado de la reacción defensiva ésta debe ser también y siempre necesaria para que pueda afirmarse la eximente en cualquiera de sus grados.

La doctrina y la jurisprudencia de esta Sala, se ha preocupado de diferenciar la falta de necesidad de la defensa, de la falta de proporcionalidad en los medios empleados para impedir o repeler la agresión. La primera, esencial para la existencia de la eximente tanto completa como incompleta, que conduce al llamado exceso extensivo o impropio, en que la reacción se anticipa por no existir aún ataque o se prorroga indebidamente por haber cesado la agresión, supuestos en que en ningún caso puede hablarse de legítima defensa. En la segunda, si falta la proporcionalidad de los medios, nos hallamos ante un exceso intensivo o propio.

Cuestión compleja, pues como ya dijeron las Sentencias de esta Sala de 30 marzo, 26 abril 1993, 5 y 11 abril, 15 diciembre 1995 y 4 diciembre 1997, la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión, constituye un juicio de valor sobre la proporcionalidad entre las condiciones, instrumentos y riesgos de la agresión y las propias de los medios y comportamientos defensivos, juicio de valor que obliga a tomar en cuenta no tanto la identidad o semejanza de los medios agresivos y defensivos en cuanto el Código Penal en absoluto equipara la racionalidad del medio con la proporcionalidad del medio, sino el comportamiento adoptado con el empleo de tales medios, dadas las circunstancias del caso, por lo que más que la semejanza material de los instrumentos o armas empleados debe ponderarse la efectiva situación en que se encuentran el agresor y agredido, en la que puede jugar el estado anímico del agredido y la perturbación que en su raciocinio sobre la adecuación del medio defensivo empleado pueda causar el riesgo a que se ve sometido por la agresión. Por tanto, para juzgar la necesidad racional del medio empleado en la defensa, no sólo debe tenerse en cuenta la naturaleza del medio, en sí, sino también el uso que de él se hace y la existencia o no de otras alternativas de defensa menos gravosas en función de las circunstancias concretas del hecho. Se trata por tanto de un juicio derivado desde una perspectiva «ex ante».

De modo que (STS 86/2002, de 28 de enero ) la «necessitas defensionis» puede entenderse en un doble sentido; como necesidad de una reacción defensiva y como necesidad de los medios empleados para su realización, aptitud y proporcionalidad de los mismos. En el primer sentido, la necesidad de la defensa exige la actualidad de la agresión, presente en su existencia y persistente en la creación de un riesgo para el bien jurídico de que se trate. Ello determina la autenticidad del «animus» defensivo, elemento subjetivo concurrente de carácter general, exigible en la causa de justificación para neutralizar el desvalor de acción presente en el comportamiento típico. En el segundo sentido, ha de precisarse que la necesidad del medio ha de llevarse a un plano referencial de proporcionalidad o correspondencia entre el ataque y la reacción defensiva. Así como la necesidad constituye premisa básica para cualquier consideración sobre la legítima defensa, tanto como eximente completa o incompleta, la proporcionalidad viene referida a la relación entre la entidad del ataque y la defensa, con especial atención a los medios empleados para impedir o repeler la agresión, que si, cualitativa o cuantitativamente, se ofreciesen desfasados, faltos de una racional correlación, al suponer un exceso intensivo en la reacción contrarrestadora, impidiendo el juego de la eximente plena, sólo permitirían, en su caso, la estimación de la incompleta.

Contra el injusto proceder agresivo, la defensa ha de situarse en un plano de adecuación, buscando aquella proporcionalidad que, conjurando el peligro o riesgo inminentes, se mantenga dentro de los límites del imprescindible rechazo de la arbitraria acometida, sin repudiables excesos que sobrepasen la necesaria contarrestación. En la determinación de la racionalidad, priman fundamentalmente módulos objetivos, atendiendo no solamente a la ecuación o paridad entre el bien jurídico que se tutela y el afectado por la reacción defensiva, sino también a la proporcionalidad del medio o instrumento utilizado, empleo o uso que del mismo se hubiese realizado, circunstancias del hecho, mayor o menor desvalimiento de la víctima, y, en general, sus condiciones personales, posibilidad de auxilio con que pudiera contar, etc.; sin desdeñar absolutamente aspectos subjetivos relevantes y de especial interés, pues -cual ha resaltado la jurisprudenciadada la perturbación anímica suscitada por la agresión ilegítima, no puede exigirse al acometido la reflexión, serenidad y tranquilidad de espíritu para, tras una suerte de raciocinios y ponderaciones, elegir fríamente aquellos medios de defensa más proporcionados, con exacto cálculo y definida mensuración de hasta donde llega lo estrictamente necesario para repeler la agresión (cfr. sentencias de 4 y 16 de diciembre de 1986, 13 de abril de 1987, 5 de julio de 1988, 7 de mayo de 1991, 16 de junio y 6 de octubre de 1992, 6 de octubre de 1993, 18 de julio de 1994 y 5 de abril de 1995 ).

Detengámonos ahora en el estudio del relato histórico de lo acontecido el día de autos.

El acusado, tras ser golpeado con una barra de hierro por Evaristo (concretamente se trataba del brazo de palanca de la llave de rueda del camión de este último), "consiguió arrebatársela" y seguidamente le golpeó repetidamente con la misma, golpeándole en la cabeza (en su segundo episodio en el suelo), hasta matarle. El Jurado ha declarado también (Hecho 7º II), que "cualquier persona en esa situación extrema se vería alterada como consecuencia de una agresión inesperada y en el caso presente el acusado pudo perfectamente pensar que se trata de su vida o de la del agresor ante la contundencia del arma con la que fue agredido".

Es evidente que se produjo una agresión ilegítima, esto nadie lo pone en duda, y que no consta tampoco provocación previa. La discusión jurídica se centra en la necesidad de la defensa. Dice la Sentencia de instancia, que arrebatada el arma, no era precisa ya tal defensa. Pero es claro que quien arrebata el arma a su atacante para defenderse de la ilegítima agresión, no por ello deja de defenderse, siempre que no exista solución de continuidad en el acto defensivo propio, que como es obvio, supone, a su vez, un ataque al agresor, sin que pueda exigirse al agredido exacto cálculo y definida mensuración de hasta donde llega lo estrictamente necesario para repeler la agresión, como anteriormente declaramos. La legítima defensa siempre se articuló como un medio de defensa activa contra el injusto agresor, no meramente pasiva o de retirada o huída. Se trata de contraponer los medios defensivos frente a los agresivos, que se origina por estímulos de supervivencia. En los hechos probados, no se relata desconexión temporal alguna entre ataque y defensa, hasta el punto de que ésta se desarrolla mediante el desarme del agresor, indudablemente fruto de un forcejeo, y la continuación en el ataque defensivo contra el primero, del que no consta cesara en su agresión. Como dijo el Tribunal del Jurado: "el acusado pudo perfectamente pensar que se trata de su vida o de la del agresor ante la contundencia del arma con la que fue agredido". No cabe hablar, en consecuencia, de que la actuación del acusado se produjo cuando ya había cesado el ataque, sino que la defensa se lleva a cabo dentro del mismo y en clara acción defensiva, frente a una inobjetable agresión ilegítima. Ahora bien, se produjo un indudable exceso intensivo, por la desproporción de medios e intensidad en la defensa, particularmente en la secuencia final, que originó la agravante ya analizada, de modo que inicialmente amparado por tal causa de justificación, el acusado se excedió notablemente en la misma, y por eso, no puede justificarse tal ataque en su amplitud, y debe ser condenado como autor de un delito de homicidio doloso, pero su reacción inicial defensiva fue legítima, y por ello, debe serle apreciada la eximente como incompleta, por su exceso defensivo, que no puede estar ya justificado por una notoria desproporción en el mismo.

En consecuencia, procede la estimación parcial del motivo en los términos expuestos, y el dictado de una segunda sentencia.

OCTAVO

Al proceder la estimación parcial del recurso, se han de declarar de oficio las costas procesales del recurrente (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial, al recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Rosendo contra Sentencia núm. 5, de 1 de febrero de 2007, de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Asimismo declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que será sustituida por otrá más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución al Tribunal Superior de Justicia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Julián Sánchez Melgar Perfecto Andrés Ibáñez Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Noviembre de dos mil siete.

La Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó Sentencia núm. 5 de 1 de febrero de 2007 en el Rollo de Apelación núm. 24/2006 que desestimó íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Rosendo, mayor de edad, nacido en Choxzno (Polonia) el 3 de julio de 1968, contra Sentencia núm. 441, de 12 de julio de 2006 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, dictada en el Procedimiento del Jurado núm. 4/2006, seguido por delito de homicidio contra él mismo; la mencionada Sentencia núm. 5/2007 de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia fue recurrida en casación, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- De conformidad con lo argumentado en nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de apreciar la eximente incompleta de legítima defensa, y la concurrencia de las ya apreciadas atenuante de arrebato y agravante de abuso de superioridad, que quedan compensadas, por lo que hemos de proceder a la rebaja de un grado en la penalidad aplicable, y dentro del mismo, imponerla en la extensión media, esto es, de una franja punitiva que arranca en cinco años de prisión y llega hasta los diez años, la dosimetría de siete años y medio de prisión, manteniendo los demás pronunciamientos de la instancia.

III.

FALLO

Que debemos condenar al acusado Rosendo, como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio doloso, ya definido, con la concurrencia de las circunstancias atenuante de arrebato y agravante de abuso de superioridad, y con la eximente incompleta de legítima defensa, a la pena de siete años y medio de prisión, manteniendo los demás pronunciamientos del fallo de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Julián Sánchez Melgar Perfecto Andrés Ibáñez Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.