STS 352/2000, 1 de Marzo de 2000

PonenteJOAQUIN DELGADO GARCIA
ECLIES:TS:2000:1617
Número de Recurso224/1999
Número de Resolución352/2000
Fecha de Resolución 1 de Marzo de 2000
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Marzo de dos mil.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante este Tribunal pende, interpuesto por el acusado Luis Alberto contra la sentencia dictada el 28 de Septiembre de 1998, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y como parte recurrida D. Carlos María representado por el Procurador Sr. Abajo Abril estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Moreno Rodríguez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 4 de Málaga incoó Procedimiento Abreviado con el nº 1269/98 contra Luis Alberto que, una vez concluso remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esa misma Capital que, con fecha 28 de septiembre de 1998, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Probado, y así se declara, que: El acusado Luis Alberto , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por delito de robo, entre otros, en sentencias firmes de fechas 27-5-91 y 17-1-92, a principios del presente año y con objeto de obtener un beneficio económico ilícito, realizó en la Farmacia de D. Carlos María , sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , de esta capital los siguientes hechos:

    1. El día 20 de enero se enfrentó con un auxiliar exigiendo 5.000 ptas. y amedrentándolo con que le tenían que pagar lo que había penado en la cárcel, hasta que salió el Farmacéutico y se vio obligado a entregarle la citada cantidad.

    2. El día 21 de enero conminó con una navaja que portaba a Rogelio auxiliar de la farmacia, que se vio obligado a entregarle tres mil pesetas.

    3. El día 5 de febrero accedió al local con un objeto contundente, conminando que le entregaran dinero o rompía el ordenador y el mostrador, no logrando su propósito al ser avisada la Policía mediante llamada al 091, aunque por temor a que regresara la puerta de la farmacia permaneció cerrada el resto de la jornada, expendiéndose las medicinas a través de una reja.

    4. Sobre las 12 horas del día 9 de febrero entro nuevamente a pedir mil ptas. y como no se las dieron, volvió poco después empuñando una navaja y un destornillador, saltando el mostrador, diciendo que iba a matar a los dos auxiliares, marchándose sin el dinero antes de que apareciera la policía."2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

      "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Luis Alberto , como autor criminalmente responsable de a) un delito de robo con intimidación a la pena de DOS AÑOS DE PRISION;

    5. otro delito de robo con intimidación y uso de arma blanca a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION; c) y

    6. dos delitos de robo con instrumento peligroso en grado de tentativa a la pena de TRES AÑOS DE PRISION por cada uno de ellos (6 años), apreciándose en todos ellos la agravante de reincidencia, con la accesoria de inhabilitación especial del cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y al pago de las costas procesales, no habiendo lugar a indemnización alguna por renuncia expresa de los perjudicados, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa y se aprueba, por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia que el Juzgado instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente."

  2. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional, por el acusado Luis Alberto , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  3. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Luis Alberto , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 851.3º de la LECr, por no resolverse en la sentencia sobre todos los puntos objeto de defensa. Segundo.- Al amparo de lo dispuesto en los arts. 5.4 y 11 LOPJ infracción del art. 24 de la CE. Tercero.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr, en relación a los dos delitos de robo, en grado de tentativa, inaplicación del art. 16.2 CP. Cuarto.- Infracción del art. 849.2º de la LECr, error en la apreciación de la prueba.

  4. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los motivos del mismo, la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

  5. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 25 de febrero del año 2.000.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida condenó a Luis Alberto como autor reincidente de cuatro delitos de robo con intimidación en las personas, dos consumados y otros dos en grado de tentativa, todos ellos realizados contra la misma farmacia en fechas próximas entre sí y con referencia a pequeñas cantidades de dinero. Fue identificado sin dificultad por ser hijo de unos clientes de tal establecimiento. Se le impusieron penas que alcanzan un total de 13 años 6 meses y 1 día de prisión.

Dicho condenado recurre ahora en casación por cuatro motivos. Uno ha de estimarse y ello nos obliga a realizar en la segunda sentencia un reajuste de las penas a fin de obtener otras más adecuadas a los hechos que la propia sentencia recurrida declaró como probados.

SEGUNDO

En el motivo primero se alega quebrantamiento de forma al amparo del nº 3º del art. 851 LECr, por no haber resuelto la sentencia recurrida una cuestión debidamente propuesta por la representación del acusado en su escrito de defensa.

Tiene claramente razón al recurrente, pues, al evacuar el trámite correspondiente, la defensa del acusado, para el caso de que el Sr. Luis Alberto fuera condenado, solicitó expresamente la aplicación de la atenuante de drogodependencia del art. 21.2ª CP. Luego en el juicio oral elevó a definitivas esas conclusiones provisionales añadiendo otras peticiones que aquí no es necesario precisar.

Es decir, se propuso por la defensa una determinada cuestión jurídica, de modo procesalmente correcto, y sobre ella nada resolvió la sentencia recurrida.

El efecto propio de tal quebrantamiento de forma habría de ser la nulidad de la sentencia recurrida y la devolución de la causa al Tribunal de instancia, para que éste dictara una nueva sentencia en la que se pronunciara sobre la tal cuestión, conforme a lo dispuesto en el art. 901 bis

  1. LECr.

Pero en el caso presente no es necesario llegar a tan extrema solución, pues, alegada como cuestión de fondo la no aplicación al caso de esa circunstancia atenuante en el motivo 4º del presente recurso, laestimación de éste motivo 4º, como luego se razonará, permite eludir la remisión de las diligencias a la Audiencia para nueva sentencia.

La estimación de ese motivo 4º nos permite dejar subsanado aquí en casación el referido quebrantamiento de forma.

TERCERO

El motivo 2º tiene una primera parte en la que, por otra vía distinta, se plantea la misma cuestión propuesta en el motivo 1º y que ya ha sido tratada.

Pero en su segunda parte plantea otro tema diferente: al amparo del art. 5.4 y 11 LOPJ denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia al constar acreditado en autos, por sendos informes de los centros penitenciarios de Málaga y Sevilla, que Luis Alberto , cuando ocurrieron los hechos a) y b) por los que fue condenado, los días 20 y 21 de enero de 1998, estaba en prisión cumpliendo condena, de donde salió en libertad condicional el día 27 de ese mes.

Tiene también aquí razón el recurrente en cuanto a la existencia de los mencionados informes que acreditan que ciertamente esa era la situación penitenciaria del recurrente. Pero, como bien dice el Ministerio Fiscal, tal situación es compatible con la existencia de algún permiso penitenciario, tan frecuentes cuando el interno está próximo a salir en libertad condicional, que pudo hacer posible que Luis Alberto realizara los robos de los hechos a) y b) antes referidos. El propio imputado, en su declaración en comisaría luego ratificada ante el juzgado (folios 12 y 20), dice el 10 de febrero de 1998 "que lleva en esta ciudad de Málaga, desde hace veinte días, viviendo en el domicilio de sus padres".

Conviene añadir aquí que ningún problema existió para la identificación de Luis Alberto como autor de los cuatro hechos delictivos por los que la Audiencia Provincial condenó, pues se trataba de una persona conocida en la farmacia, como nos dice la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 2º.

CUARTO

En el motivo 3º, por la vía del nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley por no haberse aplicado al caso el art. 16.2 CP que, para los supuestos de delito en grado de tentativa inacabada, prevé la exención de responsabilidad penal cuando hay desistimiento voluntario de la ejecución ya iniciada.

En los hechos aquí examinados hubo desistimiento por parte del sujeto activo en los dos casos, c) y

d), en que la sentencia recurrida condenó por tentativa, pero tal desistimiento no fue voluntario, sino impuesto al autor del hecho, lo que afirmamos en base a dos circunstancias:

  1. Porque, a diferencia de lo que había ocurrido en los dos hechos primeros, los de los días 20 y 21 de enero, en estos otros dos, del 5 y 9 de febrero del mismo año, las víctimas no accedieron a la entrega del dinero ante las amenazas de Luis Alberto , sino que se resistieron, pese a las amenazas sufridas, más que en las dos ocasiones anteriores.

  2. Porque había sido avisada la policía por medio del teléfono 091 y temió verse detenido.

Nos encontramos, no ante un desistimiento voluntario, sino ante una tentativa fracasada. La motivación del desistimiento a impulsos de esas dos circunstancias nos obliga a considerar que no hubo voluntariedad en el desistimiento. El autor creía que los hechos iban a ocurrir como en las dos primeras veces y así planificó su actuación delictiva; pero la mayor resistencia de las víctimas y el miedo a ser detenido por la policía le impidieron continuar en sus propósitos delictivos.

No cabe aplicar al caso la exención de responsabilidad prevista en el art. 16.2 CP. No obstante, este abandono de la ejecución del delito antes de su terminación, aunque no voluntario, hace que a la hora de graduar la pena conforme a lo dispuesto en el art. 62, tengamos en cuenta este modo de actuar para entender que no sólo nos hallamos ante una tentativa inacabada, sino también ante un caso en el que en realidad hubo un peligro de poca entidad para los bienes jurídicos en juego, por la poca cuantía de dinero a que se refirió siempre la conducta del reo y porque su no continuación de la actividad intimidante sin hacer uso de los objetos utilizados para amenazar revela que fue mínimo o inexistente el riesgo para la integridad física de los empleados del establecimiento asaltado.

También ha de rechazarse este motivo 3º.

QUINTO

Nos queda por examinar el 4º que, como ya hemos anticipado, ha de acogerse.

Se funda en el nº 2º del art. 849 LECr. Se alega que hubo error en la apreciación de la pruebaacreditado por los documentos que se citan, que ponen de manifiesto una drogadicción que tendría que haber servido de fundamento para la aplicación de la circunstancia atenuante 2ª del art. 21 que dice así: "La de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el nº 2º del artículo anterior".

Dos elementos exigen la aplicación de esta norma penal:

  1. Que haya una grave adicción del sujeto a las bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

  2. Que sea esa grave adicción la causa del actuar delictivo de ese sujeto adicto.

    Tales dos elementos concurren en el presente caso:

  3. La realidad de esa grave adicción viene acreditada por los documentos e informes periciales que acreditan una politoxicomanía del recurrente, al menos desde 1985. Tales pruebas documental y pericial son las siguientes:

    1. Hay un certificado del Tribunal Médico Militar de la 3ª Región, expedido el 5 de agosto de 1986, que acredita la exclusión temporal de Luis Alberto del servicio militar por psicopatía y adicción a las drogas.

    2. Hay otro informe de los servicios médicos del Centro Penitenciario de Málaga que, respecto del recurrente, el 28 de enero de 1991 acredita un diagnóstico de politoxicomanía con adicción permanente e infracción por el virus del SIDA en estadio II (portador asintomático).

    3. Otro informe del Centro Penitenciario de Sevilla-2, de 2 de noviembre de 1995, con relación a la misma persona nos refiere toxicomanía por heroína y cocaína.

    4. Por último, en el rollo de la Audiencia Provincial, en las presentes actuaciones, aparece un informe del médico forense, que luego fue ratificado en el juicio oral, en el que se hace referencia a una drogadicción comenzada a edad temprana, de la que hay datos en la Clínica Médico Forense desde 1989, relativa a heroína y cocaína fundamentalmente.

    Tal informe tiene fecha de 18 de junio de 1998, posterior a los hechos de autos, realizado para el presente proceso a petición de la defensa del acusado, cuando éste se hallaba ya en prisión por los presentes hechos, y termina diciendo que en la fecha en que se hizo el reconocimiento no se aprecian manifestaciones de consumo reciente ni de síndrome de abstinencia.

    Sobre este conjunto de elementos de prueba que acreditan, por la vía del art. 849.2º LECr, la condición de heroinómano de Luis Alberto desde muchos años atrás, tenía que haberse pronunciado el Tribunal de instancia al haber sido propuesta en el trámite de calificación provisional la aplicación de la atenuante 2ª del art. 21, omisión denunciada en el motivo 1º al que antes nos hemos referido.

    A falta de valoración por parte de la Audiencia sobre este extremo, ahora nos tenemos que pronunciar nosotros en casación, por haberse utilizado correctamente la vía procesal del art. 849.2º LECr, y lo hacemos considerando que nos encontramos ante la grave adicción a sustancias estupefacientes que prevé el citado art. 21.2ª CP.

  4. Respecto del 2º elemento necesario para la aplicación de la mencionada atenuante 2ª del art. 21, no se ofrece duda alguna en el caso presente, habida cuenta de las circunstancias que concurrieron en los cuatro hechos que aquí estamos examinando: robos contra una farmacia, en todos los casos referidos a pequeñas cantidades de dinero, las precisas para adquirir la droga cuyo consumo es requerido por la adicción existente, y en fechas sucesivas y próximas. La experiencia de otros casos semejantes nos dice que nos hallamos ante cuatro delitos que han tenido su causa en la toxicomanía de su autor.

    III.

    FALLO

    HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional interpuesto por Luis Alberto , por estimación del motivo cuarto relativo a infracción de ley, y en consecuencia anulamos la sentencia que le condenó por cuatro delitos de robo, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga con fecha veintiocho de septiembre de mil novecientos noventa y ocho, declarando de oficio las costas de esta alzada.Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a uno de Marzo de dos mil.

    En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 4 de Málaga, con el núm. 1269/98 y seguida ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esa misma Capital por varios delitos de robo contra el acusado Luis Alberto teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida, que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García.

ANTECEDENTES

Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados, al que añadimos el párrafo siguiente: " Luis Alberto , cuando tales hechos ocurrieron, era adicto al consumo de drogas tóxicas, al menos desde trece años antes, padeciendo en los meses de enero y febrero de 1998 una grave adicción a la heroína. Los hechos antes narrados fueron realizados para obtener el dinero que necesitaba para la adquisición de tal sustancia estupefaciente."

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los de la anterior sentencia de instancia, con las salvedades siguientes:

  1. No cabe aplicar al hecho c) la agravación específica del art. 242.2, porque en el relato de hechos probados se habla sólo de "objeto contundente" sin decir nada más al respecto, por lo que no conocemos su naturaleza y características, conocimiento imprescindible para poder apreciar si realmente en tal hecho concreto el delincuente hizo "uso de las armas u otros instrumentos peligrosos que llevare", como dice tal art. 242.2.

    Ha de sancionarse conforme al 242.1.

  2. Ha de eliminarse la agravante de reincidencia, porque los hechos probados no nos ofrecen datos suficientes para su configuración, al no expresarse en qué día quedaron extinguidas las penas impuestas en las dos sentencias que constituyen los antecedentes penales en base a los cuales se aplicó esta circunstancia agravante del art. 2.8 CP. Al no constar tal dato respecto de ninguna de las dos condenas precedentes (art. 136.3 CP actual y 118 CP anterior) y al no figurar en la sentencia recurrida otro que el de la firmeza de tales dos sentencias condenatorias, de las fechas de estas firmezas hemos de partir para hacer el cálculo correspondiente en orden a precisar si los antecedentes penales debieran o no haberse cancelado por el transcurso de los plazos exigidos al respecto por los mencionados art. 136 y 118.

    Sólo consta en los hechos probados que Luis Alberto había sido condenado en varias sentencias, entre ellas dos veces por robo mediante resoluciones firmes de fecha 27-5-91 y 17-1-92. Como los hechos ocurrieron en 1998, y el plazo máximo de cancelación de antecedentes es el de cinco años en ambos códigos, es claro que nos hallamos ante un caso en el que podrían haber sido cancelados tales antecedentes penales. No olvidemos que las dudas que, por cualquier razón, ofrezcan los hechos probados de una sentencia penal, han de resolverse en beneficio del reo ("in dubio pro reo"). En conclusión, ha de aplicarse lo dispuesto en el último párrafo del citado art. 22.8ª que, a efecto de la agravante de reincidencia, prohibe computar los antecedentes penales que hubieran debido cancelarse.

  3. Por lo razonado en el fundamento de derecho último de la anterior sentencia de casación hay que aplicar la circunstancia atenuante 2ª del art. 21 CP, al haber tenido su causa los cuatro delitos de robo en la grave toxicomanía del recurrente.

  4. A efectos de concretar las penas, partimos de lo expuesto en el fundamento de derecho 4º de la anterior sentencia de casación, en el que se razona sobre la existencia de un desistimiento en los doshechos [c) y d)] por los que se condena por tentativa inacabada de robo, que por no ser voluntario no es causa de exención de responsabilidad, pero que tenemos en cuenta a la hora de determinar la pena conforme a los criterios del art. 62. También hemos de considerar la inexistencia de la agravante de reincidencia, la concurrencia de la atenuante de drogadicción y la pequeña cuantía de las sustracciones que se pretendían, esto último deducido de las cuantías de los dos hechos primeros.

    Con arreglo a tales criterios acordamos bajar dos grados como autoriza el art. 62 e imponer el mínimo legalmente permitido respecto de cada uno de los cuatro delitos por los que aquí se condena:

    Hecho a): Aplicación del art. 242.1, dos años de prisión.

    Hecho b): Aplicación del 242.2, tres años seis meses y un día de prisión.

    Hecho c): Bajamos dos grados por lo dispuesto en el art. 62 respecto de la pena del art. 242.1, seis meses de prisión.

    Hecho d): La misma bajada en dos grados, pero con relación al delito del 242.2, es decir partiendo desde tres años y seis meses de prisión (42 meses), lo que alcanza diez meses y quince días.

SEGUNDO

Los de la anterior sentencia de casación.

III.

FALLO

CONDENAMOS a Luis Alberto , como autor de cuatro delitos de robo con intimidación en las personas, en todos ellos con la circunstancia atenuante de drogadicción, dos de carácter consumado, uno con la agravación específica de uso de armas y otro sin tal agravación, y otros dos en grado de tentativa, también uno con uso de armas y otro sin esta agravación, a las penas de PRISION siguientes: DOS AÑOS, TRES AÑOS SEIS MESES Y UN DIA, SEIS MESES Y DIEZ MESES Y QUINCE DIAS, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante tales periodos de tiempo, y con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.

Dada la situación de preso en que al parecer se encuentra el condenado, comuníquese por fax a la Audiencia Provincial el contenido del presente fallo y el de la anterior sentencia de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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