STS 403/2000, 15 de Marzo de 2000
| Ponente | JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN |
| ECLI | ES:TS:2000:2074 |
| Número de Recurso | 3066/1998 |
| Número de Resolución | 403/2000 |
| Fecha de Resolución | 15 de Marzo de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Marzo de dos mil.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Juan Luis , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, que lo condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando el procesado recurrente representado por la Procuradora Sra. Montes Agustí.
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- El Juzgado de Instrucción número 9, instruyó sumario con el número 467/97, contra Juan Luis y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz que, con fecha 11 de Junio de 1.998, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que teniendo noticias la policía de que el acusado Juan Luis , mayor de edad, con antecedentes penales por delitos de robo y tenencia ilícita de armas, pudiera dedicarse a la venta de substancias estupefacientes, y que en su domicilio pudiera tener una cantidad importante de las mismas, el día 19 de Junio de 1.997 solicitaron del Juzgado correspondiente mandamiento de entrada y registro del domicilio del referido acusado, sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 bajo derecha de Cádiz, y una vez con el mandamiento en su poder, y antes de realizar la entrada y registro, funcionarios de la policía localizaron al acusado Juan Luis que se encontraba sentado cerca de su casa, participándole el registro que iban a realizar y requiriéndole para que les acompañase en el vehículo policial hasta dicho domicilio, a lo que accedió el acusado. Una vez llegados al domicilio, como el acusado viese que su madre se encontraba a la entrada del mismo, y debido a la salud de la misma tenía miedo de que le viese en compañía de la policía, indicó a los agentes que no salía del vehículo hasta que no fuese su madre, discutiendo con dichos agentes sobre dicha circunstancia, ante lo cual los mencionados procedieron a esposarle y sacarle del vehículo, sin que conste existiese oposición seria y pertinaz a ello por parte del acusado. Tras ello penetraron en el domicilio del acusado, donde a presencia del Secretario Judicial se procedió al registro de la vivienda, encontrando escondido en la parte alta de un armario del dormitorio del acusado la cantidad de 1,832 Kg de hachís con un THC del 4,31%, así como en otros lugares de la casa un trozo de 4,425 gramos de hachís con un THC del 3,37% y otro trozo de 8,952 gramos y un THC del 3,17%, substancias éstas, que el acusado destinaba parte para su consumo y el resto para su venta a terceros. El hachís ocupado se valora en 371.750 pts. Al acusado le fueron ocupadas en su poder 3.135 pts., cuya procedencia no consta.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: QUE ABSOLVIENDO al acusado Juan Luis del delito de resistencia que se le imputaba, debemos CONDENAR Y CONDENAMOS alreferido Juan Luis como autor de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, sin circunstancias, a las penas de TRES AÑOS Y UN DIA DE PRISION y multa de 740.000 pesetas con arresto sustitutorio de 16 días, caso de impago, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas causadas declarando el resto de oficio, siéndole de abono para el cumplimiento de la condena, todo el tiempo que el acusado haya estado privado de libertad por razón de esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.
Dese a la droga intervenida el destino legal y firme esta resolución particípese a la Dirección de la Seguridad del Estado. Impútese a la pieza de responsabilidad civil el dinero intervenido al acusado.
Termínese con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad civil.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º, por indebida aplicación del artículo 369.3 del Código Penal.
Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.
Por infracción de precepto constitucional al amparo del núm. 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por entender vulnerado el derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio, artículo 18 de la Constitución, y a la presunción de inocencia, artículo 24.1 de la Constitución.
Por infracción de precepto constitucional al amparo del núm. 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por entender vulnerado el derecho constitucional a un proceso con todas las garantías, artículo 24.2 de la Constitución, y a la igualdad de las partes en el juicio, artículo 14 de la Constitución.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 3 de Marzo del 2.000.
El motivo primero se ampara en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se ha aplicado indebidamente el artículo 369 del Código Penal.
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- La parte recurrente entiende que la cantidad de droga ocupada, (1 kilo y 845 gramos) no constituye cantidad de notoria importancia ya que este concepto viene determinado por otros elementos como son el tipo de droga y el grado de pureza o concentración. Sostiene que el principio activo de la cannabis sativa es el tetrahidrocannabinol que se halla tanto en los preparados consistentes en hojas y flores desecadas de la planta (marihuana o griffa), como en los obtenidos de su resina (Hachís), o mediante concentración de la planta o del hachís (aceite de hachís, hachís liquido). Nos dice que el principio alucinógeno (T.H.C) es muy variable en las sustancias indicadas según sus características y composición y, después de citar las proporciones de concentración de tetrahidrocannabinol,resume que recientes estudios farmacológicos estiman que las dosis diarias para un consumidor son de 15 a 20 gramos de griffa, 5 gramos de hachís y 0,6 gramos de aceite de hachís. Acude al análisis de la sustancia y pone de relieve que arroja una concentración del principio activo 4,31%, 3,7 % y 3,17 % es decir que, en su opinión, en ningún momento la droga intervenida supera el límite señalado para ser considerada hachís, estando comprendida entre los preparados que se conocen como griffa o marihuana. Termina afirmando que, teniendo en cuenta el componente activo existente en la droga, hay que concluir que la cantidad de droga aprehendida no es de notoria importancia por lo que no puede estimarse el subtipo agravado previsto en el artículo 369.3º del Código Penal.
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- La línea jurisprudencial de esta Sala viene afirmando de manera reiterada y constante que, enrelación con los productos cannábicos cuyo tipo es el cannabis indico o hachís, el limite de la cantidad a partir de la cual puede conceptuarse como notoria importancia el estupefaciente poseido, en su apreciación cuantitativa, es el de un kilogramo, atendiendo al peso bruto de la sustancia aprehendida y con independencia del porcentaje de pureza atribuible en función del grado de concentración de tetrahidrocannabinol que presente. A diferencia de lo que ocurre con la cocaína y la heroína, que son sustancias que se obtienen en estado de pureza por procedimientos químicos, esta composición inicial se ve alterada a ser mezclada con otros aditivos. Los derivados del cáñamo indico o cannabis sativa, en sus diversas presentaciones, son productos vegetales que se obtienen de la misma planta sin necesidad de proceso químico alguno, por lo que nunca la sustancia activa (T.H.C) se presenta en estado puro. Algunas sentencias de esta Sala han profundizado más en esta cuestión y han entendido que, la concentración de T.H.C. es diversa en cada una de las modalidades de presentación, habiéndose llegado a establecer el límite mínimo para la apreciación de la agravante específica de notoria importancia no en consideración al porcentaje concreto de tetrahidrocannabinol, sino en función del volumen o peso de la sustancia. En relación con las diversas modalidades de presentación de la cannabis sativa a las que nos hemos referido con anterioridad, se ha llegado a la conclusión generalizada de que la línea divisoria con la cantidad de notoria importancia se debe fijar, en un kilogramo para la forma más común del hachís, cinco veces menos para el aceite y cinco veces más para la griffa o marihuana, con lo que, en principio nos situamos en la banda reservada a la agravante específica.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
El motivo segundo se acoge al artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se ha aplicado indebidamente el artículo 368 del Código Penal.
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- Entiende la parte recurrente que, teniendo en cuenta el género de sustancia intervenida y su baja concentración del principio activo y considerando la condición de consumidor del acusado, se puede estimar que estaba destinada al auto- consumo. Citando jurisprudencia de esta Sala sostiene que, para llegar a esta conclusión, debe atenderse a la condición de toxicómano del tenedor, la cantidad de la droga ocupada, naturaleza e intrínseca nocividad de esta, manipulaciones realizadas en ella, disposición y lugar en el que la droga es intervenida, intervención de terceras personas y utillaje auxiliar para su comercialización.
Con relación al utillaje auxiliar para la comercialización de la sustancia, es de destacar que, como resulta de la diligencia, al acusado no se le intervino instrumento alguno relacionado con la comercialización de la droga. Tampoco se reseña en dicha diligencia de entrada y registro, la ocupación de dinero en cantidad indicativa de proceder del tráfico y, en cuanto al lugar de ocultación al que la Sala ha dado una significación especial, se debe tener en cuenta que la sustancia se encontraba a la vista en la parte alta de un armario del dormitorio, un trozo envuelto en papel encima de la cómoda y el otro trozo en una caja existente encima de un altavoz. Es decir, la droga no estaba escondida para hacer difícil la localización, sólo estaba preservada a la curiosidad de los familiares y amigos que visitaban el domicilio del acusado.
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- Como pone de relieve la sentencia recurrida los hechos que se declaran probados ponen de relieve la existencia de un delito contra la salud pública en cuanto que la cantidad ocupada, cerca de dos kilogramos de hachís, excede con mucho a la que un adicto pudiera dedicar normalmente a su propio consumo durante un periodo de tiempo determinado. De forma aproximativa la jurisprudencia de esta Sala ha venido a señalar que la sustancia que habitualmente puede acumular un consumidor para satisfacer su propio consumo pudiera llegar como máximo a los 100-150 gramos, por lo que la cantidad ocupada supera con mucho esas cifras. No se descarta la posibilidad de que parte de dicha sustancia hubiese sido para el consumo propio pero queda un exceso que no puede ser considerado como tenencia personal sino como cantidad destinada al tráfico.
Se descarta, por irrelevante, la incidencia exculpatoria que pudiera derivarse de la inexistencia de útiles auxiliares destinados a la comercialización de la droga, ya que de esta circunstancia no se puede llegar a la conclusión de la inexistencia de ánimo de distribuir o traficar.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
El motivo tercero denuncia, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la vulneración del derercho constitucional a la inviolabilidad del domicilio consagrado en el artículo 18 de la Constitución y a la presunción de inocencia recogida en el artículo 24 del mismo texto legal.
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- Considera la parte recurrente que el auto por el que se autoriza la entrada y registro será siempre fundado, expresándose en él concretamente el edificio o lugar cerrado en que haya de verificarse, si tendrálugar tan solo de día y la autoridad o funcionario que la vaya a llevar a efecto.
También estima que se infringe el artículo 558 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por lo que el auto no expresa si la diligencia se ha de llevar tan solo de día y la autoridad o funcionario que la haya de practicar. No obstante admite que se hace referencia al Grupo Operativo de Estupefacientes pudiendo ser la Guardia Civil o la Policía Nacional, dificultando con ello que se conozca la autoridad que realizara la diligencia de entrada y registro y durante qué horas se puede realizar, por lo que considera que el mandamiento es una autorización en blanco que puede ser utilizada por cualquier funcionario.
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- El artículo 558 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal recoge una serie de apartados que deben ser incorporados al auto en que se acuerde la entrada y registro en el domicilio de un particular. Algunos de ellos tienen un carácter esencial, por lo que su omisión llevará aparejada la nulidad de la resolución, como es la exigencia de una imprescindible motivación. Otros tienen rango meramente formal y su incorrecta concreción puede ser subsanada, si se entiende que existen datos para conocer el verdadero sentido y objeto del mandamiento entrada y registro. Es necesario que se indique el edificio o lugar cerrado en el que vaya a verificarse y la autoridad o funcionario que lo haya de practicar. Asimismo se deberá indicar si la entrada y registro tendrá lugar sólo de día o se extenderá también a horas de la noche.
Repasando la resolución impugnada se observa que existe una mención suficiente a la Autoridad que solicita el mandamiento de entrada y registro, al referirse a la petición o solicitud del "Grupo Operativo de Estupefacientes". En todo caso la diligencia se iba a llevar a cabo por la propia Secretaria Judicial por lo que quedaba perfectamente cubierto el requisito que exige el precepto citado. En relación con la referencia al domicilio que iba a ser objeto de la diligencia también consta la expresión del nombre de la persona afectada y su dirección exacta, por lo que no se observa incorrección al alguna. Es cierto que no existe una alusión concreta a si el registro se habrá de verificar en horas del día o durante las horas de la noche. Del texto del artículo citado, se obtiene la conclusión de que si el juzgado quiere extender la autorización a horas de la noche, por tratarse de un supuesto excepcional y gravoso, se deberá hacer constar expresamente, entendiéndose que si no se dice nada de manera expresa la entrada y registro deberá verificarse en horas diurnas. En el caso presente, como puede observarse en el folio 4 de las actuaciones, la diligencia se lleva a cabo a las 18 horas 20 minutos de un día del mes de Junio, por lo que no existe dudas sobre su realización en horas habilitadas implícitamente por el auto que se impugna.
Por lo que respecta a la motivación, se entiende por la doctrina mayoritaria de esta Sala, que los antecedentes fácticos se pueden completar, por remisión, con el oficio de la policía en el que se solicita la entrada y registro lo que nos lleva a considerar que es suficientemente extenso en cuanto a los datos proporcionados. La fundamentación jurídica es también bastante en lo que se refiere a la justificación de la medida atendiendo a la naturaleza y gravedad del delito imputado.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
El motivo cuarto y último del recurrente se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por entender vulnerado el derecho constitucional a un proceso con todas las garantías, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución y el derecho a la igualdad de las partes recogido en el artículo 14 del mismo Cuerpo Legal.
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- Señala que la diligencia de entrada y registro domiciliario, se realiza sin la presencia del acusado a pesar de estar detenido en el vehículo policial que se encontraba a la puerta de la casa, lo que implica la nulidad de la diligencia por infracción de lo establecido en el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El precepto citado exige que la diligencia de entrada y registro se practique a presencia del interesado o de la persona que legítimamente le represente, lo que no se ha llevado a efecto en el caso presente.
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- El examen de las actuaciones pone de relieve que el acusado (F.6) fue abordado por la policía que vigilaba las inmediaciones de su domicilio, antes de que se practicara la diligencia de entrada y registro, invitándole los policías intervinientes a que les acompañase al vehículo policial camuflado. Cuando la comisión del juzgado iba a entrar en el domicilio, el recurrente intentó salir corriendo y comenzó a proferir fuertes gritos, con objeto de avisar a su madre y a su compañera sobre la presencia de la policía, por lo que procedieron a reducirle para no se marchara y no avisara a la familia. A continuación, el atestado narra un altercado con la policía que obligó a esposarle y a introducirle en el vehículo policial, informándole verbalmente de los derechos que le asisten conforme al artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Posteriormente se decide trasladarlo a la Comisaría, sin que conste en las actuaciones que hubiese sido invitado a presenciar en registro y sin que se explique o se consigne su firme negativa a presenciarlo.3.- El artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que el registro se hará a presencia del interesado o de la persona que legítimamente le represente. Si aquél no fuere habido o no quisiere concurrir ni nombrar representante, se practicará a presencia de un individuo de su familia mayor de edad, si no hubiere se hará a presencia de esos testigos vecinos del mismo pueblo. La presencia del interesado es un requisito esencial para que la parte afectada pueda, desde ese momento, establecer una posibilidad de contradicción y de neutralización del resultado del registro, por lo que se trata de una formalidad cuyo incumplimiento puede originar indefensión, lo que lleva aparejada la nulidad de las actuaciones practicadas con este vicio procedimental.
En todo caso se trata de una diligencia nula que afecta a su virtualidad probatoria, pero facilita el paso de cualquier otro medio de prueba que permita acreditar el extremo cuestionado. Para que se pueda producir este efecto probatorio es necesario que exista una desconexion causal y jurídica entre la prueba utilizada y la diligencia viciada ya que, solo de esta forma, ostenta un carácter autónomo que le pone a salvo de toda contaminación. Como puede observarse por la lectura del acta del juicio oral, el propio recurrente reconoce que tenía en su domicilio determinadas cantidades de hachís si bien niega que estuvieran destinadas al tráfico. Este dato constituye una prueba autónoma de valor incuestionablemente inculpatorio que salva los defectos innegables de la diligencia de entrada y registro.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación procesal de Juan Luis contra la sentencia dictada el día 11 de Junio de 1998 por la Audiencia Provincial de Cádiz en la causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública. Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oprotunos con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Martín Pallín , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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