STS 944/2007, 21 de Noviembre de 2007

Los recursos de estos dos acusados son idénticos y la respuesta de la Sala ha de ser necesariamente la misma, sin perjuicio de los matices, siempre secundarios, que puedan concurrir en la situación procesal de uno y de otro procesado.

El primer motivo, amparado en el art. 849-1º L.E.Cr . (corriente infracción de ley), se interpone por indebida aplicación del art. 390.1-2º en relación al 392, ambos del Código Penal.

1. La razón de la indebida aplicación del precepto penal la hace residir en la falta de jurisdicción de los tribunales españoles para conocer esta clase de delitos cuando son cometidos en el extranjero, resultando inaplicable al caso de autos el art. 23.3.f. L.O.P.J ., al no aceptar que las falsedades cometidas hayan podido causar "un perjuicio directo al crédito o intereses del Estado", so pena de dar a la expresión un sentido y amplitud en todo caso incompatible con las más elementales reglas que deben inspirar la interpretación de los tipos penales.

   Los recurrentes rechazan la consistencia de los datos inferenciales que maneja la Audiencia para llegar a la conclusión de que las conductas falsarias fueron realizadas en territorio español. La prueba pericial no alcanza a tal extremo y los peritos no pueden afirmar de forma indubitada donde fue realizada la falsificación. En definitiva entienden que no hay ninguna prueba que acredite que alguno de los dos pasaportes o permisos de conducir griegos falsos, fueran realizados en España.

2. Por su parte, la sentencia combatida, invocando adecuadamente jurisprudencia de esta Sala, ha entendido que es coautor (inductor o cooperador necesario) quien aporta una fotografía para incorporarla al documento identificador que se pretende falsear, cuya confección realiza otro con el que se halla concertado. Entiende que la remisión de la fotografía o encargo realizado, aunque lo fuera para que la materialización del documento falaz se llevara a cabo en el extranjero, partió de España y en ella se desplegaron conductas nucleares relativas a la ejecución del ilícito penal.

   Por otro lado, en el fundamento jurídico segundo, en su penúltimo párrafo, la Audiencia desarrolla los aspectos o circunstancias en base a los cuales se puede inferir que el delito en todo o en parte se cometió en nuestro país y que son rechazados por los recurrentes.

   Se nos dice en la sentencia que la documentación ha sido usada en España, se ha ocupado a personas residentes aquí desde hace años (según confesión de Luis Antonio se halla desde el año 2000 y Ángel Daniel desde el 2003), sin que en sus pasaportes aparezca sello de que han salido de España en ese tiempo.

   A ello debe añadirse la afirmación de los peritos en grafística de que habían realizados innumerables pericias en los últimos tiempos sobre falsificaciones de las mismas características de documentos griegos sin que sirva de exculpación que Luis Antonio estuvo durante la mayor parte de tiempo en la cárcel, pues ello reafirma que no viajó al extranjero, lo que permite concluir que el presunto encargo de la falsificación a un tercero y la entrega de la fotografía partieran de España. 3. Esta Sala entiende que es correcta la inferencia efectuada por el tribunal de instancia, pues si en las diversas condenas sufridas, especialmente las recaídas en España, se utiliza una identificación falsa, lo usual y lógico es que si los acusados persisten en su trayectoria delictiva, procuren la ocultación de su personalidad y la nueva identidad se la hayan atribuído con posterioridad a esas condenas penales sufridas en nuestro país.

   Lo cierto es que la queja articulada partía de que el delito se había cometido en el extranjero y la competencia le venía atribuída a España por aplicación del art. 23.2.f de la L.O.P.J . que prevé como punto de conexión competencial que las falsificaciones afecten de forma directa al crédito o a los intereses del Estado, pero ese principio (real o de protección) no es el que ha tenido en consideración el tribunal para conocer legítimamente del asunto, si no que simplemente lo utiliza como argumento "a fortiori", por cuanto da por acreditada la ejecución total o parcial del delito en España, circunstancia que determina la competencia territorial de nuestro país (art. 23.1 L.O.P.J . y art. 14 L.E.Cr .).

   El motivo ha de decaer.

Alegan los recurrentes en el correlativo ordinal infracción de ley, al amparo del art. 849-1º

L.E.Cr ., por aplicación indebida del art. 566.1 en relación al 567.1, ambos del C.Penal .

1. Varias son las objeciones opuestas al juicio de subsunción realizado por la Audiencia:

   1. No ha quedado acreditada la existencia de la granada en el momento de la detención de los acusados, y no sólo la granada sino las demás armas por resultar contrario a la lógica que los procesados actuasen de ese modo creando un peligro para ellos mismos. En resumidas cuentas niegan el conocimiento de la existencia de la granada y de las demás armas.

   2. Aún aceptando el conocimiento y posesión de las armas no nos hallaríamos ante un "depósito", que por su valor semántico lleva implícita la idea de estabilidad, siendo necesaria la concurrencia de un propósito de retención, guarda o custodia, contrario a cualquier detentación transitoria. En este punto dan su interesada versión de que eran simples transportistas de las armas que tenían que entregar en Barcelona.

   3. Por último, aunque se tratase de un depósito de armas estable no puede condenarse a los recurrentes como "promotores u organizadores del depósito" con efectos exasperativos en la punición. Vuelven sobre este particular a desarrollar su personal versión de cuál era el cometido al poseer las armas.

2. Respecto a la negativa a reconocer lo que constituyó una evidencia flagrante habría que acudir al relato fáctico, en este trance procesal inalterable (art. 884-3 L.E.Cr .), en cuyo apartado III se dice: "Seguidamente se procedió a registrar la bolsa de deporte de color negro, marca Reebok, en la que se encontró una granada de mano de origen soviético, modelo F.1". El hecho se halla acreditado a través de la prueba testifical de los agentes que intervinieron en la ocupación de los objetos ilícitos, los cuales dieron aviso al grupo especialista de explosivos para proceder a su traslado, desactivación y destrucción, después de emitir el correspondiente dictamen sobre la operatividad y peligrosidad del "arma de guerra", hechos que pudieron las partes someter a la debida contradicción.

3. Acerca del carácter transitorio o estable del depósito, su conocimiento y su efectiva posesión quedó acreditada a través de diversos elementos indiciarios, que el tribunal sentenciador, hasta el número de siete, enumera en el fundamento jurídico segundo para concluir que se trataba de una posesión estable ante la incredibilidad de las afirmaciones de los acusados absolutamente inconsistentes.

   Los acusados tenían el dominio del hecho y se hallaban en posesión de cargadores de proyectiles en su poder dispuestos a engarzarlos en distintas armas cortas que portaban en la bolsa de deporte, signo evidente de que las armas se llevaban con posibilidad de uso inmediato, lo que se compadece mal con un simple transporte, en el que lo usual es que las armas se hallen desguazadas.

   Ningún dato aflora de que la posesión fuera transitoria, si eran instrumentos aptos para cometer delitos de la naturaleza de los ya cometidos y por los que fueron condenados.

4. También queda fuera de toda lógica que un "promotor u organizador" del depósito entregue a terceros, sin limitación de uso, alguna de las armas que porta. Es indudable que de ser así, existiría previo concierto en la constitución del depósito con otras personas, en cuyo caso no resultarían los procesados exculpados, sino que podrían existir terceros implicados en la constitución del depósito.

   La alegación exculpatoria de que la posesión de las armas eran por razón de un simple transporte no ha podido ser sostenida con datos fiables y contrastables. El tribunal de instancia en el fundamento jurídico primero, penúltimo párrafo, expone cuatro argumentos que justifican la autoría en la costitución del depósito. En definitiva, la posesión disponible de las armas, sin que conste origen próximo o destino, implica la estabilidad mínima del depósito, a lo que no se opondría la fecha de desaparición de ciertas armas que se sitúa algunos meses e incluso años anteriores a su aprehensión en poder de los procesados.

   Por todo lo expuesto el motivo no puede prosperar.

El motivo del mismo número se articula con base en el art. 5-4 L.O.P.J. y 849-1 L.E.Cr., al entender infrigido el art. 24 C.E . por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso con todas las garantías sin producir indefensión.

1. Dentro de esta rúbrica genérica se amparan dos argumentos o quejas de los recurrentes:

   1. por un lado entienden incumplido el trámite previsto en el art. 338 L.E.Cr., en relación al 334 del mismo texto legal, sobre la destrucción de las armas y efectos provinientes del delito, que actualmente figura regulado en el art. 367 L.E.Cr ., consecuencia de la reforma operada por Ley nº 18 de 5 de junio de 2006 . El juzgado de instrucción dió traslado al Fiscal, cinco días después de la aprehensión de la granada de mano (instrumento que ofrecía indudable peligro), pero omitió hacer lo mismo a los poseedores de la granada, que son los recurrentes. Consecuencia de ello interesa que no se tenga por probada la condición de bomba de mano respecto al artefacto cuya tenencia o posesión se imputa a los recurrentes.

   2. el principio acusatorio se resintió al no preguntar al acusado sobre la existencia de la granada en ningún momento, hasta el juicio oral, en que por primera vez tuvo conocimiento de la granada.

   Sobre esa personal afirmación entienden que no se han concretado en debida forma los hechos imputados, de modo que permita al acusado conocerlos y defenderse de manera adecuada a sus intereses.

2. No es de más recordar, en orden a la vulneración de derechos fundamentales, que las agresiones o ataques que el Tribunal Constitucional entiende relevantes son aquéllos que han afectado de forma real y efectiva a tales derechos, no bastando con la inobservancia formal de las normas sin ninguna repercusión en el respeto y vigencia de los mismos.

   El recurrente no explica qué consecuencias en su posición procesal y en sus derechos fundamentales ha tenido la omisión de esa comunicación. El no tener por acreditada la existencia del arma de guerra no puede ser una consecuencia de un defecto formal, ya que existieron contundentes pruebas legítimas (declaración de agentes, prueba pericial) que acreditaban su existencia, características y demás circunstancias que permitían calificar a la granada como arma de guerra.

   Por otra parte no cabe pasar por alto que los recurrentes calificaron provisionalmente los hechos y en tal calificación no se hizo mención alguna a la cuestión ahora planteada (falta de notificación de la destrucción de la granada), a pesar de que el derecho de defensa efectiva lo tuvo desde su detención y el letrado pudo tomar conocimiento de las actuaciones en cualquier momento. Tampoco en el acta del juicio oral (fol. 276 a 292) se menciona en ningún momento esa presunta deficiencia, situación de silencio que permite elevar a definitivas tales conclusiones. Por lo tanto lo ahora alegado es cuestión nueva, con las consecuencias de que el control casacional no debe extenderse a la misma al no tratarse de pretensiones oportunamente planteadas y debatidas en la instancia.

3. En lo que concierne a la pretendida vulneración del principio acusatorio hemos de decir que el Mº Fiscal calificó provisionalmente los hechos el día 28-2-2006 (fol. 172 a 177) y en su escrito describió un relato, lo calificó jurídicamente, solicitó penas para los acusados e interesó la práctica de prueba que posteriormente fue desarrollada en el juicio oral. Consiguientemente desde que se inició el procedimiento los recurrentes eran conocedores de la actividad procesal y se les comunicaron todas las resoluciones recaídas, y al formularse contra ellos calificación provisional por el Ministerio Fiscal se les dió a conocer la tesis de la acusación pública en cuya descripción fáctica se consignaba la existencia de la granada, por lo que ahora no puede alegarse la falta de tutela judicial, y si esto hubiera acontecido, los recurrentes debieron ejercitar su derecho durante todo el procedimiento y no alegarlo extemporaneamente.

   En atención a lo expuesto el motivo no puede ser acogido.

En el último de los motivos, amparados en el art. 5-4 L.O.P.J . alegan vulneración del derecho a la presunción de inocencia regulado en el art. 24-2 C.E ., al no haberse practicado un mínimo de actividad probatoria desvirtuadora de tal presunción. 1. En el motivo nos dicen que el tribunal de instancia debe explicar los medios probatorios de los que se ha valido para alcanzar la convición sobre la realidad de los hechos delictivos imputados y de la participación de los acusados y entienden que tal motivación ha sido insuficiente.

Por otro lado, en el desarrollo del motivo, en 14 líneas se remiten y reproducen esquemáticamente todas las quejas contenidas en los tres motivos anteriores, en base a las cuales entienden no suficientemente acreditada la participación culpable en los hechos que se les atribuyen.

2. El alegato es gratuito. El tribunal de origen ha desarrollado y motivado todo el conjunto de probanzas de carácer incriminatorio, completadas por los datos o circunstancias, plenamente acreditados, que le han permitido inferir el concierto de todos los acusados, el carácter estable del depósito y su condición de promotores u organizadores del mismo. Entre ellas figura la prueba documental, que justifica las condenas anteriores y la utilización de nombres falsos, la existencia de teléfonos móviles con los que se intercomunican, la acreditación del coche robado, la posesión por Luis Antonio de sendos cargadores con cartuchos aptos para ser encajados en una de las armas poseídas, etc. etc., que ha permitido alcanzar la inferencia del conocimiento de la existencia de las armas y su posesión estable, la falsificación de los documentos con conductas desplegadas en España, la autoría en la creación de tal depósito, etc. etc. Como pruebas nucleares y decisivas figuran:

1. el testimonio de los propios acusados, que reconocen que el coche que llevaban era robado, que en el mismo se encontró una bolsa con armas, aunque nieguen conocer lo que contenía la tal bolsa, que se conocían desde 1999 y que viajaban juntos.

2. el testimonio de los distintos agentes que intervinieron en la detención de los acusados y se incautan de las armas y municiones, teléfonos móviles y documentos identificativos falsos. Estos explicaron la actitud y movimientos realizados por los sospechosos al detectar a la fuerza policial.

3. la prueba pericial, tanto de grafística como de balística, que acreditan la falsedad de los documentos en el primer caso y la naturaleza, funcionalidad y peligrosidad de las armas en el segundo.

Todas esas probanzas se desarrollaron en el juicio oral, al que se abocó la prueba preconstituída y el tribunal pudo servirse de las piezas de convicción y documentos (art. 726 L.E.Cr .), para completar el acervo probatorio de cargo, que ha sido suficiente, regularmente obtenido y racionalmente valorado por el tribunal.

El motivo ha de claudicar.

Recurso de Bruno ( Eduardo ).

Este recurrente, que no responde por el delito de falsificación, va a plantear las mismas cuestiones que los dos anteriores.

En el motivo primero se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, residenciado en el art. 5-4 L.O.P.J. En su desarrollo (12 líneas) se limita a afirmar que en los dos siguientes motivos desarrollará los argumentos relativos a éste, lo que provoca confusión al estar canalizado el motivo siguiente, por ejemplo, a través del art. 849-1º L.E.Cr . que obliga a respetar los hechos probados, si no son atacados por la vía del art. 849-2 L.E.Cr . y realmente no lo han sido.

En suma, ante la falta de fundamentación argumental, hemos de remitirnos a las pruebas mencionadas para los otros recurrentes, comunes en cuanto al delito de depósito de armas, a través de las cuales quedó enervado el derecho presuntivo.

El motivo se desestima.

El segundo de los motivos se articula a través del cauce procesal previsto en el art. 849-1

L.E.Cr . (corriente infracción de ley) como tenemos dicho, consecuencia de la indebida aplicación del art. 566-1 y 567.1 del C.Penal .

1. En la queja desarrolla los hechos ocurridos desde su particular e interesada perspectiva para al final plantear los mismos problemas que los dos anteriores recurrentes.

Así, sostiene que todos los procesados desconocían que portaban las armas (animus rem sibi habendi); no queda acreditado que existiera la granada, porque no les preguntan sobre la misma; considera que su cometido era transportar el coche robado con su ilícito cargamento a Barcelona, lo que elimina la permanencia o estabilidad del depósito; y por último, no puede considerarse a los acusados promotores u organizadores del depósito de armas. 2. Tales cuestiones ya fueron tratadas en la sentencia de instancia, cuyos argumentos asume esta Sala en los términos en que fueron explicados para los otros procesados.

En el pag. 5ª y 6ª de la sentencia el Tribunal provincial analiza a través de las pruebas y elementos objetivos indiciarios de naturaleza incriminatoria el hecho enjuiciado, alcanzando la conclusión razonable de que estaban concertados los tres acusados, siendo plenamente conocedores de las armas que portaban, que se hallaban en disposición de ser usadas y no consta que tuvieran un especial destino, lo que permite calificar el depósito de mínimamente estable (los tres acusados poseen el dominio funcional del hecho). La granada existía según prueba testifical de los agentes y de los peritos de balística. Se les preguntó en la fase investigadora sobre el contenido de la bolsa que dijeron desconocer, pregunta que permitió ponerles en conocimiento de la existencia de la granada que negaban.

El carácter de promotores, en cuanto poseedores en nombre propio de las armas, que ellos mismos guardaron en la bolsa al pie del asiento delantero derecho, perfectamente visible y reconocible (la bolsa se hallaba abierta), constituye un hecho inferido razonablemente por el tribunal en el fundamento jurídico primero.

Lo que no cabe en este trance casacional es ensayar explicaciones alternativas exculpatorias, pues, si atacamos la sentencia por vulneración del derecho a la presunción de inocencia el monopolio valorativo lo posee el tribunal de instancia (art. 741 L.E.Cr .) y si se ataca por corriente infracción de ley, nuestra ley procesal penal (art. 884-3 L.E.Cr .) obliga a respetar el relato de hechos probados en el que se describe un depósito de armas de guerra.

El motivo debe rechazarse.

En el motivo tercero y último reclama por haberse infringido su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, provocando indefensión.

El motivo ya ha sido suficientemente tratado en el recurso de los coprocesados. Reitera el recurrente la ausencia de la notificación por parte del instructor, de la destrucción de la granada, infringiendo el art. 338

L.E.Cr ., vigente a la sazón. Ya explicamos que la queja posee carácter retórico y constituye una simple infracción de legalidad ordinaria, sin repercusión en derechos fundamentales. A diferencia de sus consortes delictivos que anudaban a tal déficit formal la declaración de inexistencia de la granada, Bruno aduce, como posibilidad defensiva perdida, la realización de una prueba lofoscópica sobre la granada. De solicitarla, su ineficacia hubiera resultado patente y su rechazo adecuado a ley, y ello por cuanto cualquiera que hubieran sido las posibilidades del resultado de la prueba pericial no afectarían a la posesión efectiva de las armas el día de autos.

Si no presentaban ninguna huella, ninguna consecuencia se derivaba; si se hallaba la del recurrente o la de sus consortes delictivos, entra dentro de lo normal y razonable; y si aparecía la de un tercero, nos está indicando que pudo existir otro coautor o cómplice, pero ello no eliminaría los actos plenamente acreditados desplegados por el recurrente y que le hacen plenamente responsable del delito que se le imputa.

Visto lo cual el motivo ha de rechazarse.

Las costas de los recursos deben imponerse a los recurrentes por su desestimación, conforme a lo dispuesto en el art. 901 L.E .Criminal.

III.