STS 948/2007, 14 de Noviembre de 2007

El recurrente fue condenado por el Tribunal del Jurado como responsable en concepto de autor material de un delito de asesinato del art. 139 C.P . Interpuesto por el acusado recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, éste desestimó íntegramente el recurso (a excepción de la parte dispositiva de la sentencia en lo relativo a la patria potestad sobre sus hijos durante el tiempo de la condena, de cuyo derecho la sentencia apelada había privado al acusado).

Es contra la sentencia del TSJ de Cataluña contra la que se alza en casación el acusado, sentencia ésta que, como la anterior del Tribunal del Jurado, establece como hechos probados los siguientes:

" David, mayor de edad, casado con Clara, con quien convivía junto con sus dos hijos menores de edad Everardo y Felipe en el domicilio de la CALLE000 número NUM000 de Premiá de Mar, a pesar de que por razones estrictamente económicas había suscrito con aquélla un convenio de separación conyugal ante notario, la tarde del 23 de julio de 2003, en el mencionado domicilio, con ánimo de acabar con su vida, disparó contra ella cuando ella se encontraba estirada en el sofá durmiendo, un tiro con la pistola Walter calibre 9 mm. Parabellum que como policía de la mencionada población tenía asignada, utilizando dos cojines del mismo sofá a fin de atenuar el sonido del disparo, disparo que impactó en el húmero del brazo izquierdo, no siendo susceptible de ocasionarle la muerte y seguidamente con un objeto contundente, le dio tres o cuatro golpes en la cabeza, que le ocasionaron una contusión a nivel interparietal de 2x1 con fractura irradiada a parietal derecho, fractura del hueso parietal frontal y parietal izquierdo con hundimiento del cráneo, fractura del arco supraorbitrario izquierdo a nivel del ángulo, muriendo Clara a consecuencia de una insuficiencia respiratoria de origen central causada por las lesiones descritas".

El primer motivo que formula la representación legal del acusado aduce vulneración de la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 C.E ., por vulneración del derecho de presunción de inocencia del art. 24.2 C.E ., por vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.1 C.E ., todos ellos al amparo del art. 852 de la L.E.Cr .

El motivo desgrana en su desarrollo una serie de censuras que en puridad procesal debieran haber constituido un motivo casacional independiente cada una de ellas, pero que abordaremos en el orden que vienen expuestas.

Se alega en primer lugar que hubo una primera diligencia policial de entrada y registro en el domicilio del acusado realizada por los Mossos d'Esquadra sin que se diera ninguno de los supuestos que legitimaran la medida, pues ni se trataba de un delito flagrante, ni hubo consentimiento de los titulares del domicilio, ni tampoco autorización judicial previa, lo que supuso una violación del art. 18.2 C.E . Sostiene el recurrente que esta actuación inconstitucional contamina de nulidad radical el posterior Auto de entrada y registro dictado por la autoridad judicial, así como la totalidad de las diligencias practicadas en la causa, por imperativo del art. 11.1 L.O.P.J .

Este primer submotivo debe ser desestimado.

Consta acreditado en las actuaciones que los policías locales fueron requeridos por el hermano de la víctima a practicar la diligencia, ante la alarma de aquél por la extraña desaparición de su hermana y siendo él mismo quien proporcionó las llaves de la puerta de la vivienda entrando con los agentes que, al verificar en una somera inspección la existencia de una bolsa con restos humanos, inmediatamente finalizaron su intervención dando cuenta a la Policía Judicial de la Guardia Civil, quienes se hicieron cargo de las actuaciones (véase

F. 118).

Es cierto que la sentencia del TSJ declaró la nulidad de pleno derecho de la entrada en la vivienda de los Mossos d'Esquadra, por constituir una flagrante vulneración de lo dispuesto en el art. 18.2 de la C.E ., cuya consecuencia directa e irremediable (art. 11.1 L.O.P.J . en relación con el art. 24 C.E .) es la anulación de la propia diligencia de "inspección ocular" acometida el 27 de julio de 2003 por los Mossos d'Esquadra. Pero también rechaza la pretensión del recurrente de extender los efectos de esa nulidad al resto de las actuaciones, diligencias y pruebas que no estuvieran jurídicamente conexionadas con la declarada inconstitucional.

Examinadas las actuaciones, tal desconexión de antijuridicidad se predica en el caso presente del Auto de la Juez de Instrucción dictado en 27 de julio por el que, a solicitud de la Guardia Civil, acordaba la entrada y registro del domicilio del acusado. Es verdad que la resolución judicial menciona el resultado de la primera entrada declarada nula pero también -y en primer lugar- se fundamenta en los indicios que apuntaban a la comisión de un grave delito tal y como se desprendía de las manifestaciones del hermano de la víctima que refería la desaparición sorpresiva e inexplicable de ésta desde varios días antes, en el hecho de haberse recibido en el teléfono móvil de la esposa del manifestante varios mensajes emitidos desde el móvil de la desaparecida diciendo que había abandonado su domicilio (y sus hijos), que se encontraba en Málaga, etc., todo ello cuando el teléfono móvil de la supuestamente ausente no se lo había llevado ella, sino que estaba en poder de su marido. El Auto destaca "la poca veracidad de la denuncia presentada por David en relación a la desaparición de su mujer, en las posteriores contradicciones en que había incidido, en el comportamiento del mismo, y en la posibilidad de que a Clara le hubiese sucedido algo grave".

De suerte que aunque se excluya la referencia que se hace en el Auto judicial a la primera entrada en el domicilio efectuada por la policía local y el hermano de la "desaparecida", cabe concluir que aquél, junto con la información recibida de la Guardia Civil, se sustentaba en indicios más que suficientes para acordar la diligencia, por lo que, en definitiva, dicha resolución judicial y el resultado de la misma, goza de autonomía propia como prueba de cargo y fuente legítima de las pruebas de ella derivadas, por lo que cabe establecer la inexistencia de conexión de antijuridicidad a que alude el TSJ.

Si lo hasta aquí expuesto fundamenta la desestimación del submotivo, todavía se refuerza esta conclusión si tenemos en cuenta otro hecho capital. A todo lo largo del proceso, el Letrado del acusado hizo bandera y esencial estrategia de su defensa en la nulidad de todas las pruebas que habían fundamentado la declaración de culpabilidad de aquél en la muerte de su esposa, por considerar que todas esas pruebas estaban conexionadas y contaminadas de nulidad con la primera entrada en el domicilio de los policías locales. Numerosas veces reiteró esta alegación tanto ante el Tribunal del Jurado como -en apelación contra la resolución desestimatoria de éste- ante el TSJ, que resolvió por Auto de 26 de enero de 2.006, suspendiéndose entre tanto la tramitación del procedimiento.

Pero, paralelamente, y ya desde el escrito de conclusiones provisionales, la defensa del acusado negaba el delito de asesinato y sostenía que los hechos cometidos por aquél eran constitutivos de un delito de homicidio imprudente al haber disparado la pistola de manera accidental. Esta tesis fue la que sostuvo el acusado a lo largo de las extensas y detalladas manifestaciones realizadas en el juicio oral, respondiendo a las preguntas que le fueron formuladas por las partes acusadoras, por el Magistrado Presidente y por su propio defensor. Se trata, pues, de una auténtica prueba de confesión practicada con todas las garantías, libre, espontánea y consciente de sus consecuencias y, por consiguiente, desconectada de aquella inicial diligencia de entrada domiciliaria declarada nula, porque ahora la fuente de conocimiento del hecho imputado no es el hallazgo que tuvo lugar tras la entrada ilegal de los policías locales en el domicilio del acusado, sino las propias manifestaciones de éste en el juicio, previamente informado de sus derechos y con el debido asesoramiento de su defensa, lo que hace de esta confesión, se repite, una prueba independiente y sin conexión de antijuridicidad con la ilícita mencionada.

En consecuencia, esta prueba de confesión es un elemento probatorio válido y valorable por el Tribunal y, a su vez, legitima y garantiza la validez del resto de las pruebas (testificales, periciales de diferente naturaleza y documental) practicadas en el juicio en relación con extremos fácticos de interés expuestos por el acusado, referentes a las circunstancias en que reprodujo el disparo, a las características de la pistola, al conocimiento del acusado de su funcionamiento, a la autopsia practicada a la víctima, a la conducta subsiguiente a la muerte de Clara, entre otros.

Por todo lo expuesto, este primer submotivo debe ser desestimado.

Denuncia el recurrente en este mismo motivo casacional la vulneración del derecho de defensa y de la tutela judicial efectiva por la privación del derecho a la práctica de la prueba. Procedencia de los medios de prueba propuestos como anticipados y denegados. Aceptación de otros medios de prueba no propuestos y no practicados, todo y la inexistencia de resolución alguna que disponga su no admisión. Falta de motivación.

Se queja el recurrente de la denegación por una serie de pruebas propuestas para su práctica anticipada, que le ha ocasionado indefensión.

Sabido es que el derecho a la prueba no es absoluto y que la admisión de las propuestas están condicionadas a su pertinencia y a su necesidad de forma que es preciso que se acredite la trascendencia que la inadmisión pudo tener sobre la sentencia condenatoria, ya que sólo si se comprobase que el fallo pudo haber sido otro mediante la práctica de la prueba omitida, cabría hablar de indefensión y, ciertamente, el derecho a la prueba decae si las cuestiones concretas de que se trata resultan intranscendentes, o aparecen sobradamente acreditadas por otras pruebas practicadas sobre los mismos hechos.

La sentencia del TSJ, ante el que se había presentado la misma reclamación en apelación de la del Tribunal del Jurado, desestimó esta reclamación fundamentando su decisión en la doctrina de esta Sala del T.S., declarada en innumerables precedentes jurisprudenciales, que, por su notoriedad excusan de la cita, examinando y cada una de las pruebas a que se refiere el motivo. En este trance de casación, la decisión del TSJ debe ser ratificada en todos sus extremos una vez hemos verificado que todas y cada una de las diligencias de prueba cuestionadas adolecen de la falta de alguno, varios o todos los requisitos a que hemos hecho referencia, máxime cuando el recurrente se abstiene de argumentar el modo y manera en que la omisión de la práctica de esas diligencias le hayan podido ocasionar un menoscabo real, efectivo y constatado en su derecho de defensa.

En este mismo primer motivo se denuncia la existencia de un error en el contenido de los hechos enjuiciables a que se refiere el art. 37 a) L.O.T.J . y en relación con extremos tales como la adquisición por el acusado de una motosierra y diversos recipientes, el descuartizamiento de la víctima cuyos restos se depositaron en diversos recipientes de los comprados rellenados con cemento y la desfiguración del rostro de la mujer con sosa cáustica. Sostiene el recurrente que estos concretos extremos fácticos deberían haber sido excluidos de los hechos justiciables al no resultar absolutamente imprescindibles para la calificación, tal y como establece el mencionado art. 37 .a), y que, al no hacerlo así el Magistrado-Presidente, influenciaba en el posicionamiento inicial de los miembros del jurado, causando indefensión en el acusado.

La resolución del Magistrado-Presidente censurada por el recurrente rezaba: "alternativamene establezco los iguienes hechos justiciables: ....El segundo de los días referidos David compró una motosierra y diversos recipientes, descuartizando con aquélla el cuerpo de Clara, depositando los diversos trozos en los recipientes adquiridos, que rellenó con cemento después de haber desfigurado la cara con sosa cáustica".

Como con todo acierto responde el TSJ a este reproche las anteriores alegaciones no pueden prosperar. Por una parte es obvio que la alteración del cadáver de su esposa que hizo el acusado, no forma parte de los hechos probados de la sentencia recaída, y tampoco formaba parte del objeto del veredicto sujeto a la ponderación de los ciudadanos jurados. Por ello no se alcanza a comprender en qué sentido pudo influenciar al Jurado el contenido de una resolución que, como es sabido, es provisional y no debe de ser revisada ni ratificada por aquéllos.

Especialmente oportuna es la invocación de la STS de 27 de noviembre de 1998 cuando expone que "el argumento final del recurrente que se mantiene al afirmar un anómalo comportamiento jurisdiccional de instancia relativo a la transformación de la presunción y a cuya virtud la de inocencia había pasado a ser de culpabilidad al no recoger el Auto de hechos justiciables -excepto a lo que se refiere a la condición de drogodependiente de su patrocinado- ninguno de los extremos fácticos narrados en el escrito de calificación de la defensa. No es de recibo tal alegato. La posible discrepancia en las versiones narrativas de la acción y conducta del acusado y la opción valorativa acerca de la credibilidad de su testimonio constituyen elementos naturales y funcionales propios de la estructura judicial legalmente diseñada para el Tribunal del Jurado y cuya titularidad es ajena a quien recurre aún cuando éste pueda cuestionar el fundamento de la decisión resultante del proceso evaluador tanto en fase provisional como definitiva. Indemostrada la arbitrariedad o parcialidad en dichas fijaciones fácticas o valorativas, queda sin fundamento la línea argumental desplegada para reafirmar una censura en realidad articulada como nuevo colofón formal del motivo".

Por consiguiente, resulta patente que la evaluación en fase del Auto de hechos justiciables es meramente provisional y en nada debe afectar al jurado, que debe de ser debidamente instruido a tales efectos. No denunciando el recurso que no lo fuera en el supuesto debatido, quiebran los intereses del recurrente en el sentido expuesto.

Todavía dentro del motivo primero, se denuncia ahora: "vulneración del art. 786.2 L.E.Cr . Privación del derecho que asiste a esta parte al inicio del juicio oral, a la exposición de la competencia del órgano judicial, la vulneración de algún derecho fundamental, las causas de suspensión del juicio oral y la nulidad de las actuaciones, así como del contenido y finalidad de las pruebas propuestas o que se proponen".

Se alega que este artículo de la L.E.Cr. es aplicable por la remisión que se contiene en el art. 42 L.O.T.J

. y que tal disposición legal fue quebrantada cuando la defensa del acusado ".... Intentó proceder a efectuar la

intervención del art. 786.2 L.E.Cr . a los efectos de exponer extremos relacionados con lo estipulado en dicho artículo y que debían ser puestos de manifiesto para no producir indefensión".

La infracción de una norma procedimental -de haberse producido realmente- no puede llevar al efecto de anular la sentencia que pone fin al proceso, a no ser que se acredite por el recurrente y se constate por el órgano jurisdiccional correspondiente que dicha irregularidad formal ha determinado una verdadera situación de indefensión.

Examinada el acta del Juicio Oral del Tribunal del Jurado, hemos verificado que no existe mención alguna a que la defensa del acusado quisiera hacer uso del art. 786.2 L.E.Cr . para alegar alguna de las cuestiones previas que en este se contemplan. Por lo tanto, tampoco la negativa del Magistrado Presidente, ni la protesta que en su caso debería haber formulado el interesado.

El reproche carece, pues, de todo sustento. Pero, además, la indefensión que se invoca tampoco se atisba por cuanto el recurrente ni siquiera se molesta en exponer de qué manera el inexistente rechazo por el Magistrado-Presidente a no se sabe qué cuestiones pretendiera alegar la defensa (la ambigüedad y la inconcreción son manifiestas en este punto), hubieran podido producir un detrimento cierto y efectivo de su derecho a la defensa.

La queja casacional debe ser desestimada.

Finalmente, el motivo reclama la nulidad del juicio por infracción del art. 69 L.O.T.J. y del 743 L.E.Cr ., por la desaparición de la grabación en audio y vídeo en formato CD de las actas del Juicio Oral.

La sentencia del TSJ -objeto de este recurso de casación- da cumplida respuesta a este reproche, planteado literalmente en los mismos términos, señalando que tanto el artículo 69 de la L.O.T.J . como el art. 743 de la L.E.Cr ., lo que ordenan no es la utilización de medios mecánicos de grabación del acto del juicio, sino la extensión por parte del fedatario judicial de acta en la que conste de "forma sucinta lo más relevante de lo acaecido" (art. 69 L.O.T.J .). Y, es indiscutido que dicha obligación la cumplió sobradamente la secretaria del Tribunal del Jurado. Ciertamente la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria, ordena en sus artículos 246 y 187 el registro del desarrollo de la vista en soporte apto para reproducior el sonido y la imagen, y si no fuere posible, sólo del sonido, pero también es cierto que el párrafo segundo del artículo 187 de la L.E.Civil, prevé la posibilidad de extensión del acta por el Secretairo Judicial cuando los medios citados no pudieran ser utilizados por cualquier causa. En virtud de dichas consideraciones huelga cualquier otro comentario.

En todo caso, la esencia del reproche casacional consiste una vez más en la indefensión ocasionada al acusado, pero, también una vez más, se omite en el desarrollo del motivo cualquier clase de argumentación que exprese en qué ha consistido la limitación del derecho de defensa que se aduce como fundamento del reproche, pues la simple alegación formal del perjuicio sufrido en el ejercicio de este derecho resulta estéril a efectos de casación si no se concreta por el recurrente cómo se ha producido ese menoscabo efectivo y real que constituye la indefensión.

Si a ello añadimos que las actas de las sesiones del juicio se han extendido a lo largo de casi 100 folios mecanografiados y notablemente detallados, se comprenderá que la censura no puede prosperar.

El segundo motivo del recurso se encabeza como sigue: "Recurso de casación por infracción de ley, del art. 849.1º y 2º de la L.E.Cr . y recurso de casación por quebrantamiento de forma del art. 851.1º

L.E.Cr ., al existir en la sentencia hechos probados que resultan contradictorios entre sí. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia atendiendo a que la prueba practicada en el acto del juicio se encuentra falta de base razonable para imponer condena. Especial referencia a la nulidad de la prueba practicada y los motivos por los que se considera nula".

Nada hay que decir respecto a la alegada contradicción entre los hechos declarados probados, que no tiene ningún desarrollo que permita a esta Sala verificar la existencia de tal quebrantamiento de forma, y que tampoco hemos apreciado al leer el "factum" de la sentencia del Tribunal del Jurado. Debe señalarse también que el objeto de este recurso de casación lo constituye la sentencia dictada en apelación por el TSJ de Cataluña, y que ante éste no se planteó esta cuestión, por lo que no cabe suscitarlo ahora en casación.

En relación con la presunción de inocencia, la primera parte del desarrollo del motivo se limita a repetir la contaminación de nulidad radical de determinadas pruebas (ahora ya no son todas, sino sólo las periciales que se detallan en el motivo) por emanar y derivarse de la declarada entrada y registro ilegal de los Mossos d'Esquadra en el domicilio del acusado y de la víctima. Esta pretensión ha sido objeto de análisis y los razonamientos anteriormente consignados nos remitimos para desestimarla.

En la segunda parte del motivo se denuncia la ausencia de prueba de cargo suficiente que acredite los hechos declarados probados.

De ninguna manera puede negar el recurrente que en el Juicio Oral se practicó, con todas las garantías de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad, una extensa e intensa actividad probatoria, de confesión, testifical, documental y pericial, esta última sobre diferentes extremos, desde la autopsia de la víctima, hasta la de balística sobre el disparo producido y la pistola empleada.

Basta el examen de las pormenorizadas actas del juicio oral donde se reseñan los contenidos y resultados de este amplio bagaje para comprobar de inmediato la racionalidad de la valoración efectuada por el colegio de jurados y concluir que fue el acusado el que efectuó el disparo sobre su esposa cuando ésta estaba dormida en un sofá (hecho admitido por el recurrente), y que fue un disparo no involuntario o accidental, sino intencionadamente ejecutado -hechos declarados probados por unanimidad-, así como que fue el mismo acusado quien, al comprobar que el tiro no había producido la muerte, golpeó reiteradamente el cráneo de la víctima, lo que causó su fallecimiento.

El resultado de las pruebas acreditan abrumadoramente la valoración de las mismas efectuada por los jurados, a la que no cabe oponer tacha o reparo alguno, pues desde la perspectiva de su ponderación desde la primacía del razonamiento lógico, de la experiencia y del recto criterio humano, otra conclusión diferente habría resultado de todo punto irracional y absurda.

A este respecto haremos las siguientes consideraciones fundamentales en la prueba practicada:

1. - El acusado reconoce que llevó el arma a su casa subrepticiamente desde el armero de la comisaría donde debería depositarla al finalizar el servicio.

2. - La tesis del disparo fortuito es sencillamente inverosímil.

   Un policía con diez años de experiencia no se pone a limpiar el arma "con un papel de cocina" apoyando la pistola no sobre una mesa, sino sobre un cojín colocado en equilibrio inestable sobre sus rodillas y con la boca del cañon "a un palmo de la cabeza" de la mujer dormida.

3. - Si, como manifestó, únicamente trataba de limpiar el polvo del exterior de su pistola, no se entiende que sacara el cargador, que es una pieza interna, oculta en la culata, a la que no llega la suciedad del exterior. Y si se considera que la extracción del cargador se hizo con fines precautorios para que no se produjera un disparo accidental, resulta absurdo que no comprobara si en la recámara había un cartucho, máxime cuando el arma -según prueba pericial- tiene un dispositivo que anuncia que la recámara aloja el cartucho. En este orden de cosas, sostuvo el acusado que el disparo se produjo cuando, sujetando el arma con la mano derecha mientras limpiaba detrás del gatillo con la mano izquierda, apretó accidentalmente el gatillo con el pulgar de esta mano, produciéndose el disparo. Esta versión es prácticamente imposible de suceder, pues, por un lado, en la situación que se describe, al limpiar por detrás del disparador, en ningún caso el pulgar puede estar delante de éste con posibilidad de impulsarlo hacia atrás para que el arma se dispare. Y, sobre todo, aunque se aceptara que su dedo pulgar se encontrara por delante del disparador y en contacto con éste, no podría nunca dispararse el arma a no ser que se impulse hacia atrás el gatillo imprimiendo una fuerza no inferior a cuatro kilogramos, que es la presión que debe imprimirse al disparador (según la prueba pericial) para que opere el mecanismo de disparo. En estas circunstancias, y en conclusión, un disparo accidental no es susceptible suceder de ningún modo.

4. - Si, como confirma el resultado de la autopsia, ratificado y ampliado en el juicio, el proyectil no alcanzó la cabeza de la víctima, sino un brazo, causando una herida menos grave y, desde luego sin riesgo de muerte, no cabe explicación alguna de porqué el acusado no solicitó auxilio para atender a su esposa, ni a los servicios sanitarios, ni a las autoridades ni a los vecinos. Esta inacción y el hecho también acreditado de que la mujer fue golpeada fuerte y reiteradamente en la cabeza con un objeto contundente que le ocasionó fractura del cráneo y la muerte, hace que la tesis del recurrente se derrumbe estrepitosamene, máxime cuando el propio acusado confiesa que la mujer estaba muerta cuando inmediatamente trasladó su cuerpo escondiéndolo en el garaje.

5. - Especial significación tiene para el jurado el hecho probado de que el acusado, con anterioridad -y también con posterioridad a estos sucesos- había informado a parientes, compañeros de la Policía y a su socio, que su esposa había abandonado el domicilio conyugal llevándose sus ropas y el dinero de las cuentas corrientes. Pero, junto a ello, debe subrayarse los testimonios del hermano de la víctima y de la esposa de éste que se constan en el Acta, en los que manifiestan cómo en el teléfono móvil de aquélla se recibieron mensajes de la supuesta desaparecida informando del abandono del hogar y que se marchaba fuera de España "con el amor de su vida", cuando lo cierto y probado es que tales mensajes se recibieron después del fallecimiento y por el teléfono móvil de la víctima que tenía en su poder el acusado, lo que permite asegurar que fue él mismo quien transmitió esos mensajes.

   No entramos a analizar las pruebas practicadas en relación con lo que hizo posteriormente el acusado con el cadáver, porque son hechos que no se recogen en el "factum" al ser irrelevantes para la subsunción de los que allí se describen.

   El derecho a la presunción de inocencia ha quedado desvirtuado por prueba de cargo, por lo que el motivo debe ser desestimado.

El motivo tercero reza: "Quebrantamiento de forma ex art. 850 L.E.Cr . por referencia del art. 846 bis c) a), segundo párrafo de la L.E.Cr . También, en tanto en cuanto el Magistrado- Presidente se negó a que testigos contestaran a las preguntas formuladas por la defensa del Sr. David, siendo preguntas pertinentes y de influencia para la causa. Aplicación contraria al reo de la declaración de nulidad de una diligencia por parte del Tribunal Superior de Justicia".

Se refiere la censura casacional al interrogatorio de los Policías locales que entraron de manera irregular en el domicilio del acusado a solicitud del hermano de la víctima, y a los miembros de la Guardia Civil y médicos forenses que, en posterior diligencia judicialmente autorizada efectuaron la entrada y registro encontrando los restos de la víctima, para que declararan cómo aparecieron éstos y extender en su caso la nulidad de la primera diligencia a la eventual manipulación de los restos.

Tiene toda la razón la acusación particular al impugnar el motivo, pues, ciertamente, lo que pretende el recurrente no tiene ni fundamento jurídico alguno, ni puede ampararse en la causa o motivo de casación prevista en el art. 850.3º L.E.Cr . en tanto que el Magistrado Presidente no impidió que los testigos contestaran a las preguntas que les fueron formuladas por la defensa, más que en aquellos extremos que hacían relación a la prueba declarada nula a instancias de la propia defensa.

Como también la tiene el Ministerio Fiscal cuando, con la misma finalidad impugnativa, responde que el tema objeto del interrogatorio no admitido, en una comprobación posterior de su incidencia, respecto al total del acervo probatorio y al sentido de la resolución dictada, resulta irrelevante pues en ningún caso la pretendida manipulación de los restos cadavéricos encontrados afectaría a la muerte de la víctima y su posterior troceamiento, sin que en ningún caso exista nulidad alguna, limitada a la entrada y registro sin cobertura, pues todos los efectos quedaron, sin alteración a disposición de la Comisión Judicial que llevó a cabo el legalmente autorizado.

El último motivo se formula al amparo del art. 851.6 L.E.Cr . en relación con el art. 40.3

L.O.T.J . y se denuncia la nulidad en la composición del colegio de jurados.

Alega el recurrente que dos candidatos a jurado manifestaron en su momento estar influenciados por las noticias de prensa que trataban el suceso objeto del proceso, por lo que no resultaban idóneos para formar parte del Tribunal del Jurado por falta de imparcialidad, precisando que la defensa del Sr. David no precisaba malgastar una de las cuatro recusaciones previstas en el art. 40.3 L.O.T.J . en este candidato que ya mostraba su inidoneidad, sino utilizarla en otros candidatos, en relación a los cuales fue privada esta parte del ejercicio de su derecho del también art. 40.3 L.O.T.J ., siendo el propio Magistrado-Presidente quien debía haberlo declarado no idóneo.

Añade el motivo que esta falta de idoneidad, caso de ser expuesta por la defensa debería ser ex art. 21 de la L.O.T.J ., y por tanto, como previa a la selección en tanto en cuanto fue tenido conocimiento de ella en el momento que se procedía al cuestionario y, por tanto, no debería comportar la pérdida del derecho a una de las 4 recusaciones previstas y reguladas en la L.O.T.J., en tanto que el conocimiento de esta falta de idoneidad no fue conocido hasta la misma sesión en que se le preguntó, motivo para el cual no había transcurrido el plazo de 5 días previsto en el art. 21 L.O.T.J .

El motivo debe ser desestimado.

Como razona la sentencia recurrida al abordar esta cuestión, el recurrente pone en duda la falta de imparcialidad de dos miembros del Jurado por haber dado respuesta de una forma determinada a las sugestivas preguntas que les formuló la defensa, preguntas que, finalmente tuvieron que ser declaradas impertinentes por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado. Al folio 134 de la causa del Tribunal del Jurado constituido en la Audiencia Provincial de Barcelona bajo la presidencia del Ilmo. Sr. D. Josep Niubó i Claveria, constan los ciudadanos que compusieron el Tribunal de legos que dictó el veredicto del cual se derivó la sentencia que ahora se impugna. En dicha relación no figuran ni como titular ni como suplentes ni Luis María ni Natalia . La parte recurrente, aún así insiste en que perdió la oportunidad reconocida en el art.

40.3 L.O.T.J . para recusar miembros del futuro jurado, sin expresar motivo alguno. Al no detectarse falta de imparcialidad en ningún miembro del jurado, finalmente constituido, ningún sentido tienen las alegaciones del recurrente, por lo que ante dicha realidad deben decaer forzosamente sus pretensiones.

Por su parte, la parte recurrida recuerda que estos dos jurados a los que se refiere el recurrente y que según sostiene estaban influenciados por las informaciones aparecidas en la prensa, declararon igualmente al ser interrogados por las acusaciones que a pesar el conocimiento que tenían de los hechos por las noticias de prensa, basarían su veredicto en las pruebas practicadas en el desarrollo del juicio, que como expone la sentencia de instancia, se desarrolló durante siete largas sesiones de manaña y tarde, con proliferación de pruebas e informes. El Magistrado Presidente no consideró que dichos candidatos a jurados no fueran idóneos para formar parte del mismo, ni concurría en ellos ninguna causa de incompatibilidad, prohibición o de capacidad para ser jurados, por lo que no procedía declarar su no idoneidad de oficio, sin perjuicio de que la misma los recusara en el ejercicio del derecho que le atribuye el art. 40.3 de la L.O.T.J . Las causas de no idoneidad que pretende la defensa, no derivan de lo dispuesto en el art. 21 de la L.O.T.J ., como expone en su recurso, sino de la valoración que debe efectuarse al amparo del art. 40 del mismo texto legal, ya que es evidente que en el cuestionario entregado al efecto y puntualmente antes del inicio de las sesiones de formación del jurado, se expresan las causas de requisitos incapacidad, incompatibilidad o prohibición previstas en la Ley, pero no las de idoneidad en función de la postura procesal que se defienda en el juicio, ya que para ello está previsto el trámite del art. 40 .

Si a lo hasta aquí expuesto se suma el hecho de que la parte recurrente se abstiene de argumentar dónde radica la falta de imparcialidad del Tribunal del Jurado que enjuició los hechos, ni tampoco hace mención alguna a quiénes de aquéllos podría haber recusado y porqué, resulta clara la falta de fundamento del motivo.

En cualquier caso, debemos insistir una vez más en que la mera contravención de una formalidad normativamente establecida en la ley adjetiva, no es recurrible en casación a no ser que se acredite que la infracción ha ocasionado a la parte un auténtico y constatable perjuicio para la defensa de sus pretensiones, no siendo suficiente una abstracta y etérea proclamación de haber sufrido indefensión, pero sin demostrar que dicha irregularidad ha lesionado concreta, real y efectivamente el derecho de defensa, exponiendo tan sólo una enventualidad especualtiva.

III.