STS 932/2007, 21 de Noviembre de 2007

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:11107/2006
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:932/2007
Fecha de Resolución:21 de Noviembre de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Noviembre de dos mil siete.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Constantino, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Primera, que condenó al acusado, por un delito de homicidio consumado, homicidio en grado de tentativa; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida Baltasar, representado por la Procuradora Sra. Leal Labrador, y dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Nuñez Pagan.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 1 de San Bartolomé de Tirajana, incoó Procedimiento Abreviado con el número 3 de 2005, contra Constantino, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas, cuya Sección Primera, con fecha 21 de julio de 2006, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Del resultado y apreciación conjunta de la prueba practicada se considera probado y así se declara que

PRIMERO

Sobre las 3 horas del día 6 de marzo de 2005, el acusado se encontraba en la zona de los carnavales en las inmediaciones del Centro Comercial Yumbo, sito en la localidad de Maspalomas, partido judicial de San Bartolomé de Tirajana, en compañía de unos amigos. Entre ellos estaba su prima, Melisa, quien encontrándose ebria se puso a bailar en el centro de un grupo de jóvenes . Como quiera que este grupo se estaba burlando de la menor Melisa, el acusado se dirigió hacia ellos increpando a Eugenio, primero y discutiendo con él y peleándose ambos, lo que provocó la intervención de Clemente, para mediar en la situación . Asimismo intervino en la discusión Blas, que comenzó a discutir con el acusado, interviniendo también en la pelea que mantenía con Eugenio . El acusado se retiraba del lugar siendo seguido por Blas

, Eugenio y Clemente, fue en este momento cuando el acusado plantó cara a los otros y sacó del bolsillo una navaja que portaba y esgrimiéndola frente a Blas, se la clavó en dos ocasiones . Una en la pared lateral izquierda del tórax, a nivel de la axila, y que le afectó únicamente al tejido muscular sin llegar a órganos vitales, y la otra en la cara anterior del tórax, causándole una herida de 4,5 cm., sobre la inserción de la clavícula con el esternón, que le causó un shock hipovolémico y finalmente la muerte .

SEGUNDO

Como quiera que Gustavo que también se encontraba allí vio la situación y para poner fin a la pelea se puso delante del acusado pero de espaldas a él . Fue entonces cuando el acusado clavó la mencionada navaja en la espalda de Gustavo, causándole una herida inciso posterior derecha, penetrante de 8 cm., que le produjo la rotura de la pleura parietal, y que le supuso la entrada de aire y sangre en el pulmón, por lo que tuvo que ser asistido de urgencia e intervenido quirúrgicamente para evitar su muerte inminente que, sin duda, habría acaecido si no hubiera sido por la rápida intervención médica . Las lesiones sufridas requirieron tratamiento quirúrgico consistente en sutura de 7 puntos, y drenaje. Tardó en curar ciento cincuenta y tres días, los cuales estuvo incapacitado para el ejercicio de sus ocupaciones habituales, y cinco de ellos ingresado en centro hospitalario. Le quedaron como secuelas un daño estético ligero, dos cicatrices de 8 y 3 cm, y síndrome de estrés postraumático.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: :

que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Constantino, como autor criminalmente responsable de UN DELITO DE HOMICIDIO CONSUMADO, ya definido, previsto y penado en el artículo 138 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de PRISIÓN DE DIEZ AÑOS, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo; y como autor criminalmente responsable de un DELITO DE HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA, igualmente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, previsto y penado en el artículo 138 en relación con el artículo 16 del CP . art.16 art.138, a la pena de PRISIÓN DE SIETE AÑOS Y SEIS MESES, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y prohibición de aproximarse a la persona de Gustavo, o a su domicilio o lugar de trabajo a una distancia no inferior a 1000 metros, o comunicarse con él por cualquier medio o procedimiento, por periodo de un año superior al tiempo de duración de la pena privativa de libertad impuesta al acusado, y al pago de las costas procesales.

Por vía de responsabilidad civil, la Sala condena a Constantino a que indemnice a D. Baltasar en la cantidad de 80.000 euros y a D. Gustavo en la cantidad de 6960 euros por las lesiones y 1000 euros por las secuelas, cantidades todas ellas que devengarán el interés del artículo 576 de la LEC hasta su completo pago.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por Constantino, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . se denuncia la indebida inaplicación del art. 20.4 CP .

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . se denuncia la indebida inaplicación del art. 21.1 con los efectos del art. 68 CP .

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día siete de noviembre de dos mil siete.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida inaplicación del art. 20.4 CP ., al considerar que el recurrente actuó en su propia defensa, encuadrándose su actuación en la eximente de legitima defensa, por la génesis de la agresión, su desarrollo, por el número de agresores, los instrumentos que portaban y desenlace final.

Argumenta en síntesis que el grupo de jóvenes no sólo se burlaba de Melisa prima del acusado, que encontrándose ebria, se puso a bailar en el centro de ese grupo, sino que, como indican numerosos testigos, uno de ellos, Eugenio, le ponía la zancadilla, lo que considera agresión suficiente para que Constantino se dirigiera a esta último para que depusiera esa actitud, igualmente que la primera agresión física fue por parte de Eugenio que golpeó en el pecho al acusado, que la intervención posterior de Clemente no fue mediadora ni conciliadora, sino de verdadera agresión, dándole un puñetazo, y que después interviene otro amigo Blas que sigue agrediendo a Constantino, sin que éste en forma alguna le hubiera provocado; y finalmente que el acusado se retiró del lugar pero el grupo de agresores le persiguió y rodeó, armados con botellas y uno de ellos con un arma blanca, lo que motivó que el acusado hiciese uso de la navaja, concurriendo por tanto, los tres requisitos de legitima defensa: agresión ilegitima, necesidad racional del medio empleado para repelerla o impedirla y falta de provocación suficiente por parte de quien la alega.

Con carácter previo a la resolución del motivo debemos recordar que constituye doctrina procesal reiterada, en cuya cita pormenorizada no es necesario insistir -por todas STS. 1262/2006 de 28.12 - que la declaración de hechos probados de la sentencia es inatacable por la vía del art. 849.1 LECrim . al no constituir el recurso de casación una apelación ni una revisión de la prueba, se trata en este supuesto, de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiera hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Consecuentemente, cuando se utiliza la vía del art. 849.1 LECrim . el relato fáctico tiene que ser aceptado por entero y no sólo en la parte que directa o indirectamente pudiera favorecer su tesis, ignorando los que abiertamente se perjudican, pues las verdades a medias se alejan de la realidad, y lo mismo se contrarían los hechos probados basando el recurso en una parte de los hechos probados con olvido de los restantes, como si se formulan alegaciones contrarias a las bases fácticas del fallo recurrido, esto es, más que modificándolo radicalmente en su integridad, alteran su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermeneútica subjetiva e interesada, o interpolan frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene, o expresan intenciones inexistentes, o deducen consecuencias, que tratan de desvirtuar en su tipicidad o atipicidad, y que necesita de la indudable y categórica sumisión de las partes.

En el caso presente el recurrente no respeta los hechos probados, que se limitan a recoger como el acusado "como quiera que un grupo de jóvenes- en cuyo centro se había puesto a bailar su prima Melisa, que se encontraba ebria- se estaba burlando de dicha menor, se dirigió hacia ellos increpando a Eugenio, primero y discutiendo con él y peleándose ambos, lo que provocó la intervención de Clemente, para mediar en la situación. Asimismo intervino en la discusión Blas, que comenzó a discutir con el acusado, interviniendo también en la pelea que mantenía con Eugenio . El acusado se retiraba del lugar siendo seguido por Blas

, Eugenio y Clemente, fue en ese momento cuando el acusado plantó cara a los otros y sacó del bolsillo una navaja que portaba y esgrimiéndola frente a Blas, se la clavó en dos ocasiones . Una en la pared lateral izquierda del tórax, a nivel de la axila, y que le afectó únicamente al tejido muscular sin llegar a órganos vitales, y la otra en la cara anterior del tórax, causándole una herida de 4,5 cm., sobre la inserción de la clavícula con el esternón, que le causó un shock hipovolémico y finalmente la muerte . Asimismo que "como quiera que Gustavo que también se encontraba allí vio la situación y para poner fin a la pelea se puso delante del acusado pero de espaldas a él. Fue entonces cuando el acusado clavó la mencionada navaja en la espalda de Gustavo, causándole una herida inciso posterior derecha, penetrante de 8 cm., que le produjo la rotura de la pleura parietal, y que le supuso la entrada de aire y sangre en el pulmón, por lo que tuvo que ser asistido de urgencia e intervenido quirúrgicamente para evitar su muerte inminente que, sin duda, habría acaecido si no hubiera sido por la rápida intervención médica ...".

Con tal relato fáctico no hay base para sustentar la pretensión del recurrente que intenta por ello, introducir en el mismo modificaciones como que fue él quien resultó agredido sucesivamente por tres personas e incluso perseguido por el grupo de agresores que portaban botellas e incluso un cuchillo, basándose exclusivamente en las declaraciones de algunos testigos, olvidando la doctrina de esta Sala que en relación al motivo de error en la apreciación de la prueba tiene declarado, STS. 488/2006 de 8.5, que no son documentos a efectos casacionales, ni las declaraciones del acusado ni las de los testigos ya que no garantizan ni la certeza, ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, siendo simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de las probanzas a la libre valoración del Juzgador de instancia, (SSTS 26.3.2001 y 3.12.2001 ). No de otra forma decíamos en la STS. 55/2005 de 15.2 ""ni las declaraciones de testigos efectuadas en la instrucción ni las que tienen lugar en el juicio oral, transcritas en la correspondiente acta, tiene la virtualidad documental a los efectos de la casación prevista en el art. 849.2 LECrim . En realidad, las declaraciones de los testigos requieren para su valoración, salvo supuestos excepcionales de prueba anticipada, de la percepción por el Tribunal en el momento del juicio, pues solo entonces podrá éste formar su necesaria convicción sobre los hechos, de acuerdo con el art. 741 LECrim . Y lo visto y oído por el Tribunal de instancia está fuera del recurso y no puede ser contradicho en casación con apoyo en el acta del juicio. Esta sólo reproduce lo que el Secretario Judicial ha podido transcribir, sirviendo de documento público en el que constan las pruebas practicadas y los resultados de las mismas que el depositario de la fe pública estima pertinente hacer constar. Pero, estas constancias no reemplazan la percepción de la prueba de los jueces, que es la única que puede determinar los hechos probados. El contenido de lo declarado por los testigos, peritos y acusados, así como la credibilidad de sus manifestaciones por estas razones son completamente ajenas, como cuestiones de hecho, al recurso de casación" (SSTS. 26.2.2001. y 22.5.2003 ). Criterio éste firmemente asentado en la jurisprudencia, así por ejemplo S. 1075/2004, con cita de las SS. 15.3.91, 12.11.92, 1.4.96, señala que este documento transcribe con las deficiencias inherentes al procedimiento empleado, lo sucedido en las sesiones celebradas en audiencia pública y contradictoria, y sirve para dar fe, si bien fragmentariamente, del contenido de las declaraciones del procesado, testigos y peritos comparecientes, así como de cualquier incidencia que surja durante las sesiones, pero no por ello las pruebas pierden su verdadera y primitiva naturaleza procesal, no transformándose en prueba documental que sirva para acreditar el error del juzgador, y la STS. 1866/2000 de 5.12, que precisa que "incurre la parte recurrente en el común error de olvidar que es al Tribunal sentenciador, - y no a las partes, ni al Tribunal de alzada, ni tampoco al Secretario Judicial - a quien compete valorar con inmediación la prueba testifical que se desarrolla en su presencia, constituyendo el acta únicamente un sucinto resumen que da cuenta de lo más relevante ocurrido durante el juicio oral pero que ni es, ni pretende ser legalmente (art. 743 LECrim ), un reflejo completo de las declaraciones testificales, las cuales se emiten y valoran en directo conforme al principio de inmediación que rige, hasta la fecha, en nuestro ordenamiento procesal penal (ver SS. 446/98 de 28.3 y 219/96 de 1.4 entre otras).

SEGUNDO

Siendo así incólume el relato fáctico no pueden entenderse concurrentes los requisitos de la legitima defensa invocada por el recurrente.

En efecto debemos recordar, siguiendo la doctrina sentada en las SSTS. 1262/2006 de 28.12 y 544/2007 de 21.6, que esta eximente, como causa excluyente de la antijuricidad o causa de justificación, está fundada en la necesidad de autoprotección, regida como tal por el principio del interés preponderante, sin que sea óbice al carácter objetivo propio a toda causa de justificación la existencia de un "ánimus defendendi" que, como ya dijo la STS. 2.10.81, no es incompatible con el propósito de matar o lesionar al injusto agresor ("animus necandi o laedendi"), desde el momento que el primero se contenta con la intelección o conciencia de que se está obrando en legítima defensa, en tanto que el segundo lleva además ínsito el ánimo o voluntad de matar o lesionar necesario para alcanzar el propuesto fin defensivo.

El agente debe obrar en "estado" o "situación defensiva", vale decir en "estado de necesidad defensiva", necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte que si del lado de la agresión ilegítima ésta debe existir en todo caso, para que se postule la eximente completa o imperfecta, del lado de la reacción defensiva ésta debe ser también y siempre necesaria para que pueda afirmarse la eximente en cualquiera de sus grados.

Por ello, tal como destaca la STS. 1760/2000 de 16.11, esta eximente se asienta en dos soportes principales que son, según la doctrina y la jurisprudencia, una agresión ilegitima y la necesidad de defenderse por parte de quien sufre aquella.

Por agresión debe entenderse toda creación de un riesgo inminentemente para los bienes jurídicos legítimamente defendibles, creación de riesgo que la doctrina de esta Sala viene asociando por regla general a la existencia de un acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo. Sin embargo, tal tesis no es del todo completa cuando se ha reconocido también que el acometimiento es sinónimo de agresión, y ésta debe entenderse no sólo cuando se ha realizado un acto de fuerza, sino también cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato, como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que las acompañan son tales que permitan temer un peligro real de acometimiento, de forma que la agresión no se identifica siempre y necesariamente con un acto físico sino también puede prevenir del peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente.

Por tanto constituye agresión ilegitima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda crear un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes, sin que por tanto, constituyan dicho elemento las expresiones insultantes o injuriosas por graves que fuesen, ni las actitudes meramente amenazadoras sino existen circunstancias que hagan adquirir al amenazado la convicción de un peligro real o inminente (STS.

12.7.94 ), exigiéndose "un peligro real y objetivo y con potencia de dañar" (STS. 6.10.93 ), de modo que no la constituye "el simple pedir explicaciones o implicar verbalmente a otra persona (STS. 23.3.90 ), ni el "hecho de llevar las manos en los bolsillos, profiriendo insultos" (STS. 26.5.89 ).

Y respecto a las situaciones de riña, la jurisprudencia, de forma constante viene declarando que en la situación de riña mutuamente aceptada no cabe apreciar para los contendientes las circunstancias de legitima defensa, al no caber en nuestro derecho la pretendida "legitima defensa reciproca" y ello en razón a constituirse aquellas en recíprocos agresores, en mutuos atacantes, no detectándose un "animus" exclusivamente defensivo, sino un predominante y compartido propósito agresivo de cada cual hacia su antagonista, invalidándose la idea de agresión injusta ante el aceptado reto o desafío entre los contrincantes, que de las palabras pasan a los hechos, generándose consecuencias lesivas, no como actuación exclusivamente paralizante o neutralizadora del acometimiento injusto o inesperado del adversario, sino como incidentes desprovistos de la estructura causal y racional que justifica la reacción de fuerza del acometido sin motivo, entendiéndose por riña o reyerta una situación conflictiva surgida entre unas personas que, enzarzándose en cualquier discusión verbal, al subir de grado la misma, desembocan, tras las palabras insolentes, afrentosas u ofensivas en las peligrosas vías de hecho, aceptándose expresa o tácitamente la procedencia o reto conducente al doble y reciproco ataque de obra.

En estos casos se ha excluido la posibilidad de apreciar la legitima defensa (SSTS. 29.1.2001, y 214/2001 de 16.2 ), siendo indiferente la prioridad en la agresión (SSTS. 31.10.88, y 14.9.91 ), si bien se ha precisado que ello no exonera a los Jueces a averiguar " la génesis de la agresión y determinar, si es posible, quien o quienes la iniciaron, de tal manera que con ello se evite que pueda aparecer como uno de los componentes de la riña, quien no fue otra cosa que un agredido que se limitó a repeler la agresión" (SSTS. º1265/93 de 22.5, 312/2001 de 1.3, 399/2003 de 13.3 ). Y a tal supuesto en que se admite la legitima defensa, se añade el caso en que la acción de uno sobrepasa los limites de la aceptación expresa o tácita, en cuanto a modos o medios "haciendo acto de presencia ataques descomedidos o armas peligrosas, con las que no se contaba" (STS. 1253/2003 de 13.3 ), a tal supuesto, en que se admite la legitima defensa, se añade el caso en que la acción de uno sobrepasa los limites de la aceptación expresa o tácita, en cuanto a modos o medios "haciendo acto de presencia ataques descomedidos o armas peligrosas, con las que no contaba" (STS. 1253/2005 de 26.10 ), produciéndose un cambio cualitativo en la situación de los contendientes (SSTS. 521/95 de 5.4, 20.9.91 ).

En el caso presente la actitud del grupo de jóvenes, burlándose de la menor Melisa que se encontraba ebria bailando en el centro de dicho grupo, no puede considerarse como una situación de amenaza que hiciese previsible un peligro real o inminente para su integridad física, que justificase la intervención del acusado, primo de aquélla, que increpó a uno de ellos, Eugenio, discutiendo con él y peleándose ambos; y dando lugar a las sucesivas disputas y peleas con Clemente y Blas, sin que el mero hecho de que cuando el acusado se retiraba del lugar fuese seguido por esos tres jóvenes implicase esa situación de riesgo inminente, que hiciese necesario el uso de una navaja frente a personas desarmadas.

La versión del acusado de que estaba siendo agredido por un grupo de personas se compadece mal con el informe forense obrante en las diligencias acreditativo de la falta de lesiones importantes sufridas por el acusado, y en modo alguno podría servir de justificación para la agresión por la espalda a Gustavo quien no habría intervenido en los hechos, limitándose, para poner fin a la pelea, a ponerse delante del acusado, pero de espaldas al mismo.

El motivo por lo razonado, se desestima.

TERCERO

El motivo segundo por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación del art. 21.1 CP . con los efectos penológicos del art. 68 CP . pues, alternativamente al motivo anterior, si se entiende que existió desproporción en la defensa por la utilización del arma blanca, sin que hubiese necesidad de la utilización por situación que se habría originado.

Conviene recordar como los requisitos legalmente exigidos para la aplicación de la circunstancia eximente de legitima defensa, según el art. 20.4 CP . son:

  1. la existencia de una agresión ilegítima previa a la actuación defensiva que se enjuicia.

  2. la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que se integra en el exclusivo ánimo de defensa que rige la conducta del agente.

  3. la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor.

    De ellos, según reiterada Jurisprudencia, por ejemplo STS. 1515/2004 de 23.12, el único graduable y que, por ende, puede conducir a la degradación de la circunstancia hasta la categoría de eximente incompleta, es el de la necesidad racional del medio empleado en la defensa, toda vez que tanto la falta de provocación como la agresión ilegítima no admiten grados: concurren o no concurren. A excepción, si acaso, de la denominada "legítima defensa putativa" que supone la creencia fundada por parte de quien se defiende de ser víctima de una agresión que, en realidad, no se ha producido, al menos con la gravedad que, equivocadamente, se le atribuye. Por ejemplo, cuando se cree que se está siendo amenazado con un arma de fuego y, realmente, el objeto empleado tan sólo simula ese arma. Pero, salvo esas excepcionales situaciones, que tienen por otra parte su tratamiento adecuado en nuestra doctrina jurisprudencial, lo cierto es, como ha quedado dicho, que agresión ilegítima previa y ausencia de provocación de la misma son elementos siempre imprescindibles de la legítima defensa.

    En efecto como dice la STS. 544/2007 de 21.6 la defensa a su vez, requiere:

  4. Animo de defensa, que se excluye por el "pretexto de defensa" y se completa con la "necesidad defenssionis", cuya ausencia da lugar al llamado exceso extensivo o impropio excluyente de la legitima defensa, incluso como eximente incompleta (SSTS. 74/2001 de 22.1, 794/2003 de 3.6 ), bien porque la reacción se anticipa o bien porque se prorroga indebidamente.

  5. Necesidad racional del medio empleado, que supone: necesidad o sea que no pueda recurrirse a otro medio no lesivo, siendo de señalar que la fuga no es exigible (STS. 1766/88 de 9.12 ), refiriéndose esta Sala Segunda a que fuese posible por inexistencia de riesgo y no vergonzante (STS. 1630/2002 de

    2.10), y "proporcionalidad" en sentido racional no matemático que habrá de examinarse desde el punto de vista objetivo y subjetivo, en función no tanto de la semejanza material de las armas o instrumentos utilizados, sino de la situación personal y afectiva en la que los contendientes se encuentran, teniendo en cuenta las posibilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque, la gravedad del bien jurídico en peligro y la propia naturaleza humana, de modo que "esa ponderación de la necesidad instrumental de la defensa ha de hacerse comprendiendo las circunstancias en que actuaba el sujeto enjuiciado", de manera flexible y atendiendo a criterios derivados de máximas de experiencia en un análisis concreto de las circunstancias de cada uno (STS. 444/2004 de 1.4 ).

    Por ello, se ha abierto paso a la idea de que, teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso, hay que fijarse en el estado anímico del agredido y los medios de que disponga en el momento de ejecutar la acción de defensa, introduciéndose así, junto a aquellos módulos objetivos de la comparación de los medios empleados por agresor y defensor, el elemento subjetivo que supone valorar tales medios como aquellos que sean, desde el punto de vista del agredido razonables en el momento de la agresión.

    Posición ésta que ha adquirido apoyo en la doctrina y en la jurisprudencia, que "no encuentra en el texto legal razón alguna que imponga en este punto de los medios unas exigencias objetivas e igualitarias que restringirían el ámbito de la legítima defensa", no descartándose, ni la valoración de la posible perturbación psicológica que de ordinario produce la agresión, ni la necesidad de acudir al doble patrón objetivo y subjetivo para establecer la proporcionalidad de los medios. Y es cuando la ley habla de la necesidad de que el medio empleado ha de ser " racional " ya está revelando una flexibilidad o graduación que no puede someterse a reglas predeterminadas por lo que no puede exigir a quien actúa bajo la presión de tener que defenderse la reflexión y ponderación que tendría en circunstancias normales de la vida para escoger los medios de defensa (SSTS. 24.2.2000, 16.11.2000 y 17.10.2001 ).

    En este sentido, decíamos en la STS. 470/2005 de 14.4, siguiendo la doctrina de la STS. 17.11.99, que el art. 20.4 CP . no habla de proporcionalidad de la defensa y el medio empleado, advirtiendo que la palabra "proporcionalidad" no ha sido empleada por el legislador, pues éste ha partido de una clara distinción entre defensa necesaria y estado de necesidad. Lo que la ley expresamente requiere para la defensa es la "necesidad racional del medio empleado" para impedir o repeler la agresión. Esta necesidad hace referencia a la defensa que sea adecuada (racional) para repeler la agresión y defender los bienes jurídicos agredidos; en modo alguno entre los resultados de la acción de defensa y los posibles resultados de la agresión debe existir proporcionalidad, es decir, como precisan las SSTS. 29.2 y 16.11.2000 y 6.4.2001, no puede confundirse la necesidad racional del medio empleado con la proporcionalidad como adecuación entre la lesión que pueda ser causada con el empleo del objeto u arma utilizada, y la que se quiere evitar, pues la defensa está justificada en base a su necesidad y no por la proporcionalidad mencionada.

    Sólo excepcionalmente, cuando la insignificancia de la agresión y la gravedad de las consecuencias de defensa para el agresor resulten manifiestamente desproporcionados, cabrá pensar en una limitación del derecho de defensa (los llamados límites éticos de la legítima defensa). STS. 614/2004 de 12.5 que reitera el criterio de que la acción de defensa necesaria debe ser considerada desde una perspectiva ex ante. Es decir, el juicio sobre la necesidad se debe llevar a cabo a partir de la posición del sujeto agredido en el momento de la agresión.

    Podemos concluir, afirmando que contra el injusto proceder agresivo, la defensa ha de situarse en un plano de adecuación, buscando aquella proporcionalidad que, conjurando el peligro o riesgo inminentes, se mantenga dentro de los limites del imprescindible rechazo de la arbitraria acometida, sin repudiables excesos que sobrepasen la necesaria contraprestación. En resumen, en la determinación de la racionalidad priman fundamentalmente módulos objetivos, atendiendo no solamente a la ecuación o paridad entre el bien jurídico que se tutela y el afectado por la reacción defensiva, sino también a la proporcionalidad del medio o instrumento utilizado, empleo o uso que del mismo se hubiese realizado, circunstancias del hecho, mayor o menor desvalimiento de la víctima y, en general, sus condiciones personales, posibilidad del auxilio con que pudiera contar etc. sin desdeñar absolutamente aspectos subjetivos relevantes y de especial interés pues dada la perturbación anímica suscitada por la agresión ilegitima, no puede exigirse al acometido la reflexión, serenidad y tranquilidad de espíritu para, tras una suerte de raciocinios y ponderaciones, elegir finalmente aquellos medios de defensa más proporcionados, con exacto calculo y definida mensuración de hasta donde llega lo estrictamente necesario para repeler la agresión (STS. 14.3.97, 29.1.98, 22.5.2001 ).

    Por ello si lo que falta es la proporcionalidad, el posible exceso intensivo o propio no impide la aplicación de una eximente incompleta, teniendo en cuenta tanto las posibilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque y la gravedad del bien jurídico en peligro, como la propia naturaleza humana.

    Consecuentemente la necesidad de la reacción defensiva, en cuanto tal, ha de mostrarse siempre como evidente, pues, según dice la STS. 18.12.2003 : " Se impone, en todo caso, la fundamental distinción entre la falta de necesidad de la defensa, y la falta de proporcionalidad de los medios empleados para impedir o repeler la agresión. Si no hay necesidad de defensa se produce un exceso extensivo o impropio, bien porque la reacción se anticipa, o bien porque se prorroga, indebidamente. La legítima defensa no puede apreciarse en ninguno de estos dos casos, ni como completa ni como incompleta. Por el contrario, si lo que falta es la proporcionalidad de los medios, el posible exceso, llamado intensivo o propio, obliga a ponderar como juicio de valor, no solo las circunstancias objetivas sino también las subjetivas (sentencias 6-5-98 y 16-11-2003 )".

    Es, por consiguiente, en la adecuación del medio empleado para defenderse donde puede ubicarse la línea que separa la eximente completa de la incompleta, ya que, la doctrina y la jurisprudencia de esta Sala, SSTS. de 20 de abril de 1.998 y de 19 de Marzo de 2001, se ha preocupado de diferenciar la falta de necesidad de la defensa, de la falta de proporcionalidad en los medios empleados para impedir o repeler la agresión.

    La primera, esencial para la existencia de la eximente tanto completa como incompleta, que conduce al llamado efecto extensivo o impropio, en que la reacción se anticipa por no existir aún ataque o se prorroga indebidamente por haber cesado la agresión, supuestos en que ningún caso puede hablarse de legítima defensa.

    En la segunda, si falta la proporcionalidad de los medios, nos hallamos ante un exceso intensivo o propio, que puede dar lugar a la apreciación de una eximente incompleta de legitima defensa con los efectos penológicos derivados de la misma, bien entendido que para juzgar la necesidad racional del medio empleado, como dice la STS. 3.6.2003, " no solo debe tenerse en cuenta la naturaleza del medio, en sí, sino también el uso que de él se hace y la existencia o no de otras alternativas de defensa menos gravosas en función de las circunstancias concretas del hecho". O también que: "lo que aquí interesa, es precisamente, dejar claro que el ánimo defensivo no legitima cualquier comportamiento externo defensivo, sino sólo los que sean necesarios, es decir que cumplan con el requisito de la necesidad racional del medio empleado. Este juicio depende de una comparación entre la acción llevada a cabo por el defensor y la que, en su situación concreta, hubiera sido ya suficiente para repeler o impedir la agresión" (STS. 14.3.2003 ).

    Doctrina la expuesta que aplicada al caso que examinamos impide la apreciación de la eximente incompleta, por cuanto, partiendo del relato fáctico, difícilmente podrá apreciarse esa necesidad racional en el empleo de una navaja frente a unas personas desarmadas, sino porque, en todo caso, faltarán los requisitos de la agresión ilegitima, y por ende de la necesidad de defensa, y de la falta de provocación suficiente, al haber partido del propio acusado el inicio del incidente del que se derivaron el resto de los hechos recogidos en el factum.

CUARTO

Finalmente, y en este motivo segundo, cuestiona el recurrente la aplicación de las penas impuestas pues si en el delito de homicidio consumado impone la pena mínima y razona el porqué de su imposición, en el delito en grado de tentativa, lo hace en su grado medio, sin dar explicación del porqué, por lo que debe corregirse esa contradicción y ajustar en este caso la pena también en su grado mínimo.

Ciertamente en lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, esta Sala ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas, máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a algunos de los derechos que forma el catalogo de derechos del ciudadano, cuando se trata de penas privativas de libertad, a derechos fundamentales. Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores.

En este sentido el art. 66.1 CP . en la actualidad art. 66.6, permite a los Tribunales cuando no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, recorra toda la extensión de la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia.

La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de penas inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria (STS 390/1998, de 21 de marzo ).

También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de Ley (STS 1478/2001, de 20 de julio y 24.6.2002 ).

Por ello, este deber de razonar en la sentencia sobre la pena concreta que se impone adquiere especial relieve cuando el órgano judicial se aparta de modo notable del mínimo legalmente previsto, de modo que cuando tal se hace sin argumentación alguna al respecto o cuando la existente viola las reglas de la razonabilidad, o no existe explicación o justificación alguna sobre las razones que ha tenido en cuenta el Tribunal para imponer esa pena que supere la mínima que legalmente puede ser impuesta, y no hay datos en la sentencia recurrida de los que pudiera deducirse esa elevación de penas, esto y cuando el Tribunal de casación no puede inferir de los hechos probados, en relación con la normativa y jurisprudencia aplicable a ellos, que las penas impuestas no vulneran el principio de proporcionalidad, este Tribunal es quien tiene el deber de suplir este precepto procesal con sus propios razonamientos, y ante aquella ausencia de datos la pena no debería ser otra que la mínima dentro del mínimo legal (SSTS. 2.6.2004, 15.4.2004, 16.4.2001,

25.1.2001, 19.4.99 ).

En este sentido el nuevo art. 72 CP. reformado por LO. 15/2003, con entrada en vigor el 1.10.2004, ha introducido en el Texto punitivo la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capitulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7.10, de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley (art. 849 LECrim.), pero su inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente". Es decir cuando pese a no haberse colmado explícitamente los requisitos de motivación exigidos por el nuevo art. 72 CP . a la vista de las circunstancias fácticas concurrentes en relación con los hechos y el penado, la pena esté implícitamente justificada, de conformidad con la doctrina acuñada al respecto por el Tribunal Constitucional (STC. 136/2003 de 30.6 ).

En el caso presente la sentencia recurrida en relación al delito de homicidio consumado, y la individualización de las penas, partiendo de la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, tiene en cuenta el parcial reconocimiento del acusado y el hecho de que el mismo se encuentra arrepentido por su acción, como manifestó al Tribunal, e impone la pena mínima señalada por el art. 138 CP ., 10 años prisión. Es cierto que en relación al delito en grado de tentativa, el Tribunal a quo se limita a entender de aplicación los arts. 16 y 62 CP . omitiendo toda justificación y razonamiento de la sanción finalmente fijada, 7 añoso y 6 meses, por lo que la irregularidad no admite duda.

Ahora bien, como recuerda la STS. 761/2006 de 10.7, numerosos precedentes de esta Sala han declarado la posibilidad de subsanar la falta u omisión de motivación, resolviendo directamente la cuestión, cuando se trata de la individualización de la pena, preservando de esta forma el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, siempre y cuando las circunstancias a tener en cuenta estén expresas en la propia resolución de que se trate (SSTS. 31.3.2000, 21.1.2003, 30.6.2004 entre otras).

En el caso, entendemos que la innegable gravedad de los hechos imputados al acusado -la tentativa, debe considerarse acabada a la vista del desarrollo en la ejecución-, la forma como éstos se ejecutaron -agresión por la espalda con la navaja a una persona que no había intervenido en la pelea- y los demás datos que figuran en la narración de los hechos y en la fundamentación jurídica- a "contrario sensu" con respecto al homicidio consumado, su no reconocimiento y arrepentimiento por su proceder -justifican la respuesta punitiva que el Tribunal de instancia estable -limite máximo de la mitad inferior-. Porque de lo aquí se trata es de verificar que la respuesta punitiva a la conducta delictiva del acusado es proporcional a la gravedad de la misma atendiendo a la antijuricidad y el nivel de desvalor de tal actuación, por lo que en el supuesto de hecho examinado resulta incuestionable a la vista de la conducta desplegada por el acusado, que la respuesta sancionadora es equitativa y proporcional a la gravedad del delito de homicidio intentado.

QUINTO

Desestimándose el recurso las costas se imponen a la parte, art. 901 LECrim .

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, por infracción de Ley interpuesto por Constantino, contra sentencia de 21 de julio de 2006, dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Primera; y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. Julián Sánchez Melgar D. Perfecto Andrés Ibáñez D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.