STS 279/2000, 3 de Marzo de 2000

1. - El Juzgado Central de Instrucción núm.1 incoó Sumario con el núm.13/94 en el que la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el 29 de Julio de 1.998, por la que condenó a los recurrentes, junto con otros, como autores responsables de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, agravado por cantidad de notoria importancia, a las siguientes penas: a Jose Pedro , catorce años de reclusión menor y multa de 160.000.000 de pesetas e inhabilitación absoluta durante el tiempo que dure la condena; a Valentín , catorce años de reclusión menor y multa de 160.000.000 de pesetas e inhabilitación absoluta durante el tiempo que dure la condena; a Rogelio , ocho años y un día de prisión mayor y multa de 110.000.000 de pesetas, con suspensión de todo cargo público, profesión,oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena; a Millán , ocho años y un día de prisión mayor y multa de 110.000.000 de pesetas, con suspensión de todocargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- En fechas aproximadas a finales del mes de mayo de 1.990 entraron en contacto el procesado Gabino , mayor de edad y con antecedentes penales y Iván , mayor de edad, hoy fallecido, para organizar y financiar la compra y transporte de una importante cantidad de sustancia estupefaciente -cocaína- desde un lugar cercano a las costas de Colombia hasta las costas peninsulares y así beneficiarse con su ulterior distribución y venta. SEGUNDO.- Con la finalidad de concretar la operación se mantuvieron reuniones no sólo en la casa del procesado Gabino , sino también en bares y localidades cercanas a los lugares de residencia de ambos. A algunas de dichas reuniones convocadas para planificar y organizar la operación, también asistieron los procesados, Jose Pedro , Valentín y Rodolfo , hijo de Vicente , todos mayores de edad y sin antecedentes penales. El procesado Rodolfo fue el encargado de contactar con colombianos que no han resultado identificados, suministradores y vendedores de la sustancia estupefaciente y su padre, se encargó de la adquisición de un barco en Panamá para realizar el transporte cuya compra fue financiada mayoritariamente por el procesado Gabino . TERCERO.- Antes de iniciar el viaje a Panamá, se mantuvieron reuniones entre los procesados Jose Pedro y Valentín , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, junto con otro actualmente fallecido ( Jose Ignacio ) y el procesado Fidel , mayor de edad y sin antecedentes penales, a quien propusieron que capitanease la embarcación que se adquiriera, sin concretarle que se trataba de una operación de transporte de cocaína. Como quiera que el tal Fidel se negó, llegando a discutir con el procesado Gabino , el mismo grupo se lo propuso a otro individuo, pariente de Fidel , actualmente declarado en rebeldía y a quien no afecta la presente resolución, aceptando y existiendo otra reunión con Gabino y Rodolfo para concretar ruta, claves y frecuencias para ulteriores comunicaciones por radio. CUARTO.- Una vez sentadas las bases de la operación, en la última semana de junio de 1.990, tripulantes contratados por el fallecido Iván , cuya identidad no consta se desplazaron vía aérea a Panamá, y por esas fechas igualmente llegaron a Panamá si bien por vía aérea distinta el fallecido Iván , y su hijo el procesado Rodolfo

   , junto con el también procesado, en calidad de tripulante -"maquinista"- Millán , mayor de edad y sin antecedentes penales en la fecha de la comisión de los hechos, éste último fue contratado conociendo el objeto y finalidad del viaje. Iván , finalmente adquirió con dinero proporcionado por el procesado, Gabino , el buque MOTONAVE DIRECCION001 , cumplida su misión regresó a España. QUINTO.- En la última semana de julio de 1.990 la motonave señalada, zarpó de Puerto Cristóbal, tripulada por el capitán a quien no afecta la actuar resolución, Adolfo -marinero- y el procesado Millán -maquinista- junto con otros cuatro tripulantes no identificados, poniendo rumbo a Colombia y recalando en Cartagena de Indias, Lugar conde el marinero Adolfo por diferencias surgidas con el maquinista, abandonó el bargo para regresar a España. Siguiendo su singladura la embarcación puso rumbo a Punta Gallina (Colombia) donde individuos no identificados, transbordaron con lanchas aproximadamente a 800 kilogramos de cocaína, marcando seguidamente rumbo a la Península Ibérica. Dificultades mecánicas no superadas, retrasaron el trayecto de vuelta por lo cual y para que se cumpliera la finalidad prevista, se ordenó al buque por el procesado Gabino

   , que siguiera a Cabo Verde, a cuyas Islas se dirigía desde Portugal Iván , siguiendo instrucciones del procesado Gabino , con la embarcación DIRECCION002 quedando la primera fondeada en Cabo Verde y regresando la tripulación a España, sufragando los gastos de vuelta el procesado Rodolfo . SEXTO.- La embarcación DIRECCION002 se dirigió a Portugal donde a la altura de Peniche a su vez transbordó la cocaína a un pesquero portugués entre cuyos tripulantes se encontraba el procesado Rogelio , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien entregó la sustancia estupefaciente al procesado Jose Pedro , que se hallaba junto con otro a quien no afecta la presente resolución por haber sido declarado en rebeldía- en dicho país vecino para controlar la descarga y su traslado por carretera hasta introducirla en orense, lugar donde la ocultaron y depositaron en un almacén escondido próximo a la ciudad de Orense, y desde donde siguiendo las instrucciones del procesado Gabino , procedieron a su distribución en partidas, y a personas no identificadas, excepto 27 kilogramos que entregó el procesado Valentín en el taller de su propiedad denominada " DIRECCION000 " y en presencia de Gabino , al procesado Rodolfo a quien le faltaban y así pudo recuperarlos y entregarlos a individuos sin identificar. SEPTIMO.- El valor del kilogramo de cocaína en el mercado clandestino en la época en que se sitúan los hechos asciende a siete millones de pesetas. OCTAVO.- Iván falleció asesinado por disparon de arma de fuego en su casa de Cambados el día 12 de septiembre de 1.994, quedando malherida su esposa que logró sobrevivir, hecho por que el se siguió el correspondiente juicio y circunstancia por la que no le afecta esta Sentencia, si bien se le cita a los solos efectos narrativos al igual que ocurre con el fallecido Jose Ignacio . El hijo de Vicente , el procesado Rodolfo decidió libremente colaborar con la Administración de Justicia, facilitando actuaciones judiciales. NOVENO.-No queda acreditada participación o relación alguna con los hechos narrados por parte de la procesada Soledad , mayor de edad y sin antecedentes penales, a quien por tal motivo se le retiró la acusación".

3. - Notificada la Sentencia a las partes, las representaciones procesales de Millán , Rogelio , Valentín y Jose Pedro anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 16 de Diciembre de 1.998, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de suderecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 27 de Enero de 1.999, el Procurador D.Carlos Ibañez de la Cadiniere, en nombre y representación de Millán , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: "Primero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Segundo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Tercero.- Por infracción de Ley estribado en el art. 849 núm. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los arts. 344 y 344 bis a) núm. 3 del Código Penal - Texto Refundido de 1.973- por los que ha sido condenado el recurrente. Cuarto.- Por vulneración de precepto constitucional y por el cauce del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Quinto.- Por vulneración de precepto constitucional, por el cauce del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en concreto de los derechos a la no indefensión, en relación a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 y 2 de la CE) Sexto.- Por vulneración de precepto constitucional, a tenor del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Séptimo.- Por vulneración de precepto constitucional, una vez más a tenor del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Octavo: Por vulneración de precepto constitucional, una vez más a tenor del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial."

5. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 29 de Enero de 1.999, el Procurador D.Santiago Tesorero Díaz, en nombre y representación de Rogelio , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: "Primero.- Recurso de Casación por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al no expresarse en la sentencia, clara y terminantemente, cuales son los hechos que se consideran probados respecto de mi representado. Segundo.- Recurso de casación por Quebrantamiento de Forma, al amparo del art. 851.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no hacerse expresa mención de lo que ha sido probado por la acusación. Tercero.- Recurso de casación por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr, sobre violación de derechos fundamentales, en relación con el art. 5.4º LOPJ. Cuarto.- Recurso de casación por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr., por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo. Quinto.- Recurso de casación por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.2º , sobre error en la apreciación de la prueba basada en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. ".

6. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 29 de Enero de 1.999, la Procuradora Dña.Margarita Goyanes y González-Casellas en nombre y representación de Jose Pedro , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: "Primero.- Vulneración de la tutela judicial efectiva garantizada por el art. 24 de la CE al impedir la Sala de instancia la utilización de los medios de prueba pertinentes para nuestra defensa creando una efectiva indefensión. Segundo.- Quiebra del principio de presunción de inocencia garantizado por el art. 24.2 de la Constitución Española de 1.978 y disposiciones concordantes. Tercer motivo.- Infracción de ley del art. 849.1 de la LECRIM. por indebida aplicación en la sentencia que condena a mi patrocinado, Jose Pedro , de la agravante expecífica cualificada de "extrema gravedad" del art.344 bis b) del CP de 1.973"

7. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro de los Juzgados de Guardia el día 17 de Abril de 1.999, la Procuradora Dña. Esther Rodríguez Pérez, en nombre y representación de Valentín , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: "Primero: Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución, por vulneración del derecho fundamental de mi patrocinado a la presunción de inocencia. Segundo.- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución, por vulneración del derecho fundamental de mi patrocinado a un proceso con las debidas garantías. Tercero.- Al amparo del artículo 851.1, inciso segundo, de la LECr ya que la resolución impugnada incurre en manifiesta contradicción entre los hechos que considera probados. Cuarto.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECr por indebida aplicación del art. 344 bis a) 6º del Código Penal. Quinto.- Por infracción de ley del art. 849.1 de la LECr por indebida aplicación del artículo 344 bis b) del Código Penal. "

8. - El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 30 de Julio de 1.999, evacuando el trámite que se le confirió interesó la celebración de vista.

9. - Por Providencia de 31 de Enero de 2.000 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para el acto de la vista el pasado día 16 de Febrero, fecha en que tuvo lugar el acto de la vista oral en el que comparecieron los Letrados recurrentes D.Manuel Mª Salgado Cobo, en defensa de Millán , manteniendo su recurso por cinco y no por ocho motivos: dos por quebrantamiento de forma al amparo de los arts. 850.1 y 851.1 LECr, por infracción de ley, al amparo del 849.1 por aplicación indebida de los arts. 344 y 344 bis a).3º CP y por vulneración de derechos fundamentales al amparo del art. 5.4 LOPJ; la LetradoDña. Mª Victoria Guerra Gaspar en defensa de Rogelio , mantuvo su recurso, lo mismo hicieron los Letrados

   D.Gustavo López Muñoz y D.Jaime Sanz de Bremond, en defensa de Jose Pedro y Valentín , respectivamente; el Excmo.Sr.Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos. Concluído el acto de la vista oral, la Sala ha deliberado hasta el día de la fecha, con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Recurso de Millán .

1. - En el primer motivo de este recurso, que se ampara en el art. 850.1º LECr, se denuncia el quebrantamiento de forma en que se dice incurrió el Tribunal de instancia al no suspender el acto del juicio oral cuando se le solicitó con la alegación de que se tenían noticias oficiosas de que había sido concedida la extradición de un procesado en situación de rebeldía por lo que en fecha próxima el mismo podría comparecer ante la Sala. Esta misma queja es reproducida en el motivo quinto, bajo el amparo del art. 5.4 LOPJ, en que el supuesto quebrantamiento de forma es presentado como infración del derecho a la tutela judicial efectiva, por lo que ambas causas de impugnación pueden ser objeto de examen conjunto. El objeto de la queja del recurrente no es realmente la denegación de una diligencia de prueba pertinente que hubiera sido propuesta en tiempo y forma -que el es vicio procesal previsto como motivo de casación en el nº 1º del art. 850 LECr- sino el rechazo de la pretensión de que se suspendiera el juicio oral por no concurrir al mismo uno de los acusados. Basta entenderlo así -y así es forzoso entenderlo sin duda alguna- para desechar la idea de que el motivo pueda ser favorablemente acogido por cuanto la decisión de no suspender el juicio para los procesados comparecidos, por no haber concurrido algún otro, sólo es motivo de casación, a tenor de lo dispuesto en el nº 5º del citado art. 850 LEcr, cuando "hubiere causa fundada que se oponga a juzgarles con independencia y no haya recaido declaración de rebeldía". Han de concurrir, pues, las dos mencionadas circunstancias para que se tome la decisión de suspender el juicio oral: que haya causa fundada para no juzgar con independencia a los comparecidos y al ausente y que éste no haya sido declarado en rebeldía. Como este último requisito faltaba en el caso a que se refiere este motivo, ya que la situación de rebeldía del procesado no comparecido subsistía y no se podía pretender que el Tribunal de instancia la considerase extinguida por la noticia oficiosa que le era transmitida por una de las partes, es claro que el acto del juicio oral no podría ser suspendido porque tampoco mediaba ninguna de las causas previstas en el art. 746 LECr. Y si no se produjo el quebrantamiento de forma que se denuncia, tampoco incurrió el Tribunal de instancia en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que con la misma falta de fundamento se denuncia, toda vez que la pretensión de que se suspendiera el juicio oral recibió en el acto puntual y razonada respuesta según consta en el acta correspondiente. El primer y el quinto motivo de este recurso deben, en consecuencia, ser rechazados.

2. - En el segundo motivo, también por quebrantamiento de forma y éste residenciado en el art. 851.1º LECr, se reprocha a la Sentencia recurrida haber consignado en la declaración de hechos probados conceptos jurídicos que implicaban predeterminación del fallo. Para el recurrente, tales conceptos se encuentran en el apartado cuarto del "factum" en que se dice que aquél "fue contratado conociendo el objeto y finalidad del viaje". La frase transcrita no es, con toda evidencia, un concepto jurídico ni se encuentra incluida en la definición esencial del tipo delictivo del que se ha considerado autor al recurrente, aunque sí es significativa de la concurrencia del elemento subjetivo del tipo. Precisamente por ello, porque con dicha frase se expresa una inferencia del Tribunal en relación con la conciencia del acusado, extraida de los hechos probados pero no constitutiva técnicamente de un hecho probado, lo más correcto hubiese sido incluirla en el "iudicium" o fundamentación jurídica de la resolución, si bien esta leve incorrección no autoriza, en modo alguno, a imputar a los juzgadores de instancia el vicio sentencial de predeterminación del fallo. La mejor prueba de lo que decimos es que si eliminásemos de la declaración probada la afirmación de que este acusado conocía, al ser contratado, el objeto y la finalidad del viaje, en la fundamentación jurídica no se produciría ninguna alteración salvo, claro está, la inherente a la necesidad de hacer constar en la misma el hecho de conciencia a que nos referimos, porque el fundamento continuaría estando en el "factum". Constancia que, naturalmente, predeterminaría el fallo pero no de la forma indebida que la ley configura como motivo de casación sino del modo inevitable en que las premisas de un silogismo contienen la conclusión. No debe olvidarse que la razón última de que constituya motivo de casación el defecto previsto en el último inciso del nº 1º del art. 851 LECr no es en absoluto formal sino material, puesto que con ello se trata de evitar la indefensión que se derivaría para el acusado si la narración del hecho por el que se le juzga fuese sustituida por la pura y simple atribución de un delito. No ocurre tal cosa cuando el Tribunal anticipa e incluye en el hecho probado una inferencia que debería ser reservada para la fundamentación jurídica puesto que, en definitiva y esté donde esté dicha inferencia, podrá ser revisada en casación al censurarse la aplicación de la ley sustantiva a los hechos declarados probados. El motivo tercero, por lo expuesto, debe ser igualmente rechazado.3.- En el motivo cuarto que, en buena metodología procesal debe ser analizado y resuelto antes que el tercero, se denuncia, al amparo del art. 5.4 LOPJ, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en relación con la obligación judicial de motivar las sentencias que impone el art. 120.3 CE. El deber de motivar las sentencias es una directa consecuencia del derecho fundamental a obtener tutela judicial efectiva puesto que del mismo forma parte el derecho a recibir de los jueces y tribunales una respuesta jurídicamente razonada, debiendo comprender la motivación, cuando de una sentencia penal se trata, no sólo las razones por las que un determinado hecho se considera subsumible en un tipo delictivo, sino también las que, al menos en sus líneas esenciales, han llevado al Tribunal al convencimiento tanto de la realidad del hecho como de que el mismo debe ser atribuido al acusado que, en consecuencia, declara culpable. A la vista de las alegaciones que en este cuarto motivo se hacen, es claro que de la falta de motivación que se queja el recurrente es de la que justificaría la apreciación del tipo subjetivo del tráfico de estupefacientes o, lo que es igual, del dolo que debe concurrir para que dicho delito exista. No hay duda, sin embargo, de que la motivación que se echa de menos ha sido expuesta en la Sentencia recurrida, concretamente en su fundamento jurídico décimo, con independencia de que al recurrente, desde su legítima perspectiva de defensa, no le resulte convincente. En dicho lugar, en efecto, se razona largamente porqué el Tribunal de instancia ha llegado a la conclusión de que este recurrente hubo de conocer necesariamente la finalidad del viaje del barco en el que desempeñó las funciones de maquinista y la realidad del transporte de la droga que en dicho barco se llevó a efecto. Prescindiendo, en este momento, de analizar la corrección lógica del razonamiento, lo que no puede ser cuestionado es que el mismo existe, lo que nos lleva directamente a la desestimación del cuarto motivo del recurso.

4. - También los motivos sexto, séptimo y octavo, puesto que en los tres se denuncia, al amparo del art. 5.4 LOPJ, una vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido a todos en el art. 24.2 CE, que, de haberse producido como se pretende, obligaría a reformar radicalmente la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida, deben ser examinados y resueltos antes que el motivo tercero, donde el objeto de la impugnación es la aplicación de normas penales sustantivas a los hechos atribuidos a este recurrente y declarados acreditados. No sólo porque los tres mencionados motivos se apoyan en la misma "ratio petendi" sino también por la brevedad que puede tener su respuesta, ésta puede ser condensada en un único fundamento. Los motivos sexto y séptimo ponen en relación la infracción del derecho a la presunción de inocencia -que en el séptimo está referida, a su vez, a la inaplicación del principio "in dubio pro reo"- con la inexistencia de prueba suficiente que abone la afirmación de que este recurrente tuvo conocimiento, al ser contratado y durante la travesía transatlántica del barco en que se realizó el transporte de la droga, del "objetivo y finalidad del viaje". En el motivo octavo, por su parte, la citada infracción constitucional se encuentra conectada a lo que el recurrente considera una prueba de cargo no susceptible de valoración por haber sido practicada sin observancia del principio de contradicción. Por lo que se refiere a la impugnación deducida en los motivos sexto y séptimo, baste decir que, siendo indiscutible, por la propia manifestación del recurrente, la realidad de su incorporación a la tripulación del buque como maquinista y su presencia en el mismo cuando se cargó y se trasbordó la ilícita mercancía transportada desde las costas de Colombia a las de Cabo Verde, el conocimiento o desconocimiento, por su parte, de la finalidad del viaje y de la naturaleza de la mercancía trasladada es algo que está fuera del ámbito en que desenvuelve sus efectos el derecho a la presunción de inocencia, puesto que los hechos de conciencia no son propiamente susceptibles de prueba sino de inferencia lógica del Tribunal. Será, pues, al examinar seguidamente el tercer motivo del recurso y controlar la apreciación, en los hechos probados, del tipo subjetivo del delito de tráfico de estupefacientes, cuando podremos dar adecuada respuesta a esta denuncia del recurrente. Y por lo que hace a la vulneración de la presunción de inocencia que podría derivarse de la falta de contradicción de que adoleció una prueba de cargo celebrada en el acto del juicio oral -la declaración inculpatoria del coimputado Rodolfo - es forzoso salir al paso de esta alegación recordando que, siendo cierta la denunciada ausencia de contradicción por haberse negado Rodolfo a contestar a las preguntas de las Defensas de los otros acusados, tal incidencia no pudo afectar a las pruebas de cargo que contra este recurrente existían, puesto que el citado coimputado en ningún momento le acusó de participación alguna en el hecho enjuiciado y tampoco de haberse enrolado en la tripulación a sabiendas de la finalidad del viaje. Lo que quiere decir que, cualquiera que sea el efecto que se deba atribuir a la forma como se practicó la referida prueba, la presunción de inocencia que inicialmente amparaba al recurrente no habría sido infringida por cuanto la prueba que pudo ser valorada contra él fue distinta. Deben repelerse, en consecuencia, los motivos sexto, séptimo y octavo del recurso.

5. - Y la misma desfavorable respuesta debe recibir finalmente el tercer motivo del recurso en que, al amparo del art. 849.1º LECr, se denuncia la infracción, por aplicación indebida, de los arts. 344 y 344 bis a) nº 3º CP 1.973. No cuestiona el recurrente, como ya dijimos en el fundamento jurídico anterior, que con su actuación realizase el tipo objetivo del delito definido en los citados preceptos penales, toda vez que reconoce actos propios -haber trabajado como maquinista en el buque en que se transportó el cargamento de cocaína- que objetivamente contribuyeron de forma decisiva al ilícito tráfico enjuiciado en la Sentenciaimpugnada. Lo que niega es haber tenido conciencia previamente de la finalidad del viaje para el que fue contratado y del embarque de la droga en un punto próximo a las costas de Colombia. Esta Sala, sin embargo, comparte plenamente el criterio que, sobre el particular, prevaleció en el Tribunal "a quo", criterior que reputa no sólo razonable sino excluyente de cualquier otra explicación que pudiera darse de la conducta del recurrente. A tal efecto, deben ponderarse, como datos especialmente significativos, que Millán viajó a Panamá en compañía de Iván , uno de los máximos dirigentes de la organización que llevó a cabo la operación delictiva, unos días antes de que llegase el resto de la que había de ser la tripulación, lo que sugiere un mayor nivel de confianza y una mayor implicación en la trama, que aceptó hacerse cargo de la máquina de un buque cuyo rumbo y destino eran más que sospechosos, que forzosamente hubo de detener la marcha cuando se cargó la cocaina, que el barco no era tan grande -unas 760 toneladas- como para que no advirtiese, en los cuarenta y tantos días que duró la travesía, la existencia a bordo de la única carga que llevaba, que la presencia de un colombiano a partir del día en que, frente a las costas de Colombia, se detuvo el barco para el transbordo de la mercancía, indicaba con bastante claridad cuál era la naturaleza de la misma y que el nuevo transbordo frente a las costas de Cabo Verde, a cuyo puerto llegó posteriormente el buque no obstante la avería que presentaba la maquinaria, terminó de revelar con toda claridad, si es que aún no estaba suficientemente claro, el objeto del viaje. No tanto por la inverosimilitud de las explicaciones del recurrente -no del todo inverosímiles en realidad-, sino por la rigurosa lógica que enlaza este conjunto de datos con la inferencia del Tribunal, es por lo que podemos decir que la afirmación del dolo del recurrente es correcta y que, en consecuencia, la apreciación del delito previsto y penado en el art. 344 CP 1.973 no fue indebida sino ajustada a Derecho. A lo que debe añadirse que la misma lógica obliga a tener por bien aplicado el tipo agravado establecido en el art. 344 bis a).3º del mismo CP, es decir, el que se integra cuando la cantidad de droga objeto del tráfico es de notoria importancia, porque debe ser descartada, como absurda, la hipótesis de que el recurrente pudiese estar en la creencia de que se compró nada menos que un barco, por vieja que estuviese la maquinaria, para llevar desde Colombia a España una cantidad de cocaina que no excediera con mucho de la que jurisprudencialmente se considera de notoria importancia. Todo lo cual nos lleva ya a la desestimación, en su conjunto, de este primer recurso.

   Recurso de Rogelio .

6. - En el primer motivo de este recurso, que se formaliza al amparo del art. 851.1º LECr, se denuncia el quebrantamiento de forma consistente en no expresar clara y terminantemente los hechos que se declaran probados con respecto a este recurrente. La impugnación carece por completo de fundamento. En el sexto apartado de la declaración de hechos probados se expresa, de forma absolutamente clara e inteligible, la participación en los hechos que tuvo el recurrente: se encontraba entre los tripulantes del pesquero portugués que -se sobreentiende- salió al encuentro de la embarcación a la que había sido transbordada la cocaina desde la motonave DIRECCION001 en aguas de Cabo Verde, y fue el encargado de entregar la sustancia estupefaciente a otro procesado del que se dice estaba en Portugal para introducirla en España. La frase en que se describe la intervención de este recurrente es breve y concisa pero fácilmente comprensible. Si nada más se dice es porque ninguna otra circunstancia, relacionada con él, entendió el Tribunal de instancia hubiese quedado probada, pero ello no resta claridad al relato ni impide que posteriormente sirva de base para calificar jurídicamente la conducta del recurrente. El motivo debe ser rechazado.

7. - Habiendo renunciado el recurrente a la formalización del segundo motivo que anunció en el escrito de preparación, pese a lo cual ha conservado la inicial numeración, debemos ahora examinar el tercero en el que, al amparo de los art. 849.1º LECr y 5.4 LOPJ, se denuncia la vulneración de un derecho fundamental que, si bien no aparece concretado en el enunciado del motivo, resulta ser más adelante el derecho de todo acusado a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo que declaren contra él, proclamado en el art.

   6.3 d) del Convenio para la protección de los Derechos humanos y de las Libertades fundamentales -en adelante CEDH- firmado por los miembros del Consejo de Europa el 4 de Noviembre de 1.950. Sin perjuicio de dejar para un próximo fundamento de esta Sentencia un análisis más detenido de la denuncia aquí deducida, debe dejarse constancia desde ahora de que, efectivamente, la negativa del coimputado Rodolfo , ya formulada en el sumario y reiterada en el acto del juicio oral, a responder a las preguntas de los Letrados que defendían a los acusados contra los que acababa de declarar, dio lugar a una situación en que fue desconocido el derecho de este recurrente -y el de los dos cuyas impugnaciones restan por examinar- a que la prueba testifical de cargo se celebrase de acuerdo con el principio de contradicción. Esto podría conducir quizá a la estimación del motivo si no fuese porque, aun haciendo abstracción del testimonio incriminador de Rodolfo , subsiste contra este recurrente otra prueba del mismo sentido en la que pudo fundar el Tribunal de instancia la convicción sobre su culpabilidad. Esta otra prueba, que analizaremos a continuación, impide que la posible invalidez de la manifestación del coimputado pudiese dejar sin base alguna aquella convicción, por lo que el eventual acogimiento de la queja del recurrente carecería de practicidad en la medida en que no determinaría la pretendida declaración de que el pronunciamiento condenatorio no se apoya en unaverdadera prueba de cargo.

8. - La subsistente prueba a que hemos hecho referencia en el fundamento jurídico anterior no es otra que la declaración prestada por Iván -padre de Rodolfo - ante el Juzgado Central Número 5, el día 15 de Diciembre de 1.992, con asistencia de Abogado y de un representante del Ministerio Fiscal -de la que obra testimonio al folio 7.933 del sumario- en la que narra cómo, tras producirse el transbordo de la cocaína de la motonave " DIRECCION001 " al remolcador " DIRECCION002 ", en el que el declarante viajaba, pusieron rumbo a Portugal cerca de cuyas costas, frente a Peniche, "les esperaba un pesquero portugués en el que iba Pablo " -luego identificado sin lugar a dudas como Rogelio - "al que entregaron todo el alijo de cocaína". A este testigo le mataron personas ajenas a este procedimiento antes de que concluyera el sumario, por lo que no pudo ser oido en el juicio oral, si bien en el desarrollo del mismo, en el momento de la práctica de la prueba documental, se dio lectura a su declaración -y a otras que posteriormente prestó- posibilitándose de ese modo que aquellas manifestaciones fuese sometidas a una contradicción ciertamente limitada pero real. Esta lectura le permitió al Tribunal de instancia valorar en conciencia la declaración de Vicente , porque así lo enseña una constante doctrina constitucional y jurisprudencial. El Tribunal Constitucional, en sentencia 137/88, de 7 de julio, afirma que "las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente (art. 299 de la LECr) y que, como se advierte en la STC 101/1985, no constituyen en sí mismas pruebas de cargo. Sólo cuando las diligencias o actuaciones sumariales son de imposible o muy difícil reproducción en el juicio oral, es posible traerlas al mismo como prueba anticipada o preconstituida, en los términos señalados en el artículo 730 de la Ley Procesal Penal, conforme ha declarado ya este Tribunal en la STC 62/1985, de 10 de mayo. Esta posibilidad está justificada por el hecho de que, estando sujeto también el proceso penal al principio de búsqueda de la verdad material, es preciso asegurar que no se pierdan datos o elementos de convicción, utilizando en estos casos la documentación oportuna del acto de investigación, llevado a cabo, en todo caso, con observancia de las garantías necesarias para la defensa". El mismo Tribunal Constitucional, en Sentencia 323/1993, de 8 de noviembre, expresa que "este Tribunal ha señalado reiteradamente que la valoración del material probatorio aportado al proceso es facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales (SSTC 88/86, 98/89 y 98/90, por todas), sin que quepa hablarse de falta de tutela judicial efectiva cuando el procedimiento probatorio que llevó al Juzgador a la convicción de culpabilidad del hoy recurrente tuvo lugar en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolló ante el Tribunal que dictó sentencia. De otra parte, cuando las diligencias o actuaciones sumariales son de imposible o muy difícil reproducción en el juicio oral, o cuando por uno u otros motivos los testigos que han depuesto durante las diligencias de instrucción no pueden comparecer en el acto de la vista, si tales declaraciones figuran en autos vertidas con las debidas garantías, es lícito traerlas al mismo como prueba anticipada o preconstituida, en tanto que prueba documentada, siempre y cuando se haya posibilitado el ejercicio del principio de contradicción en los términos señalados por el art. 730 LECr., esto es, solicitando la lectura en el juicio oral conforme ha afirmado en reiteradas ocasiones este Tribunal (SSTC 62/85, 25/88, 201/89, 51/90, 154/90 y 41/91).". En igual sentido se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala en sus SS. de 4-3-91, 30-6-94, 20-11-95, 28-9-96 y 12-7-99, entre otras, subrayándose en la última de las citadas que la aplicación del art. 730 LECr "requiere que el Tribunal haya agotado sus posibilidades de contar con la prueba en el juicio oral en la forma dispuesta no sólo por la LECr. sino también por el art. 229 de la LOPJ. Consecuentemente, la jurisprudencia ha establecido que el Tribunal podrá tomar excepcionalmente en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el sumario, previa lectura en el juicio, cuando el testigo haya muerto, o se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal y no sea factible lograr su comparecencia o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero. En tales supuestos, es condición de la validez de tales declaraciones que hayan sido prestadas de manera inobjetable". A la luz de la doctrina expuesta, la declaración de Iván en que es inculpado el recurrente Rogelio reune todos los requisitos necesarios para que pudiese ser valorada por el Tribunal de instancia que igualmente pudo tener en cuenta, para contrastar su veracidad, hechos plenamente acreditados o fácilmente presumibles: la realidad del viaje de la motonave " DIRECCION001 ", desde Colombia, con un importante cargamento de cocaína, la avería en las máquinas que obligó a dejar la motonave en Cabo Verde y a transbordar la droga a otro barco, la evidente necesidad en que se encontraban los tripulantes de este segundo buque de llevar a tierra la mercancía en uno más pequeño y menos expuesto a levantar sospechas en las autoridades y funcionarios portugueses, etc. Hay que llegar, en definitiva, a la conclusión de que, con absoluta abstracción de lo que se hubiese podido deducir de la declaración de Rodolfo , el Tribunal de instancia tuvo a su alcance una actividad probatoria lícitamente realizada en la que pudo fundar de modo no arbitrario ni irrazonable, mediante un proceso lógico que esta Sala no está en condiciones de censurar, el convencimiento de que este recurrente participó en la operación de tráfico enjuiciada mediante los actos que se le atribuyen en la declaración de hechos probados. En consecuencia, estimamos inútil, por falta de practicidad, la estimación del tercer motivo de este recurso no obstante la cuota de razón que asiste al recurrente.

9. - En el quinto y último motivo del recurso, que debe ser examinado antes que el cuarto ya que enaquél se combate la declaración de hechos probados y en éste la calificación jurídica de los mismos, se denuncia, al amparo del art. 849.2º LECr., un error de hecho en la apreciación de las pruebas que sólo existe en la imaginación del recurrente. Se señala en este motivo la equivocación que ha sufrido el Tribunal de instancia estimando probado que Iván salió del puerto portugués de Leixoes con la embarcación " DIRECCION002 " dirigiéndose al encuentro de la motonave " DIRECCION001 " y que esto ocurrió en el mes de Septiembre de 1.990, cuando está probado documentalmente -folios del sumario 9.455 y 9.580- que la última salida del puerto de Leixoes del buque primeramente mencionado tuvo lugar el 27 de Octubre de

   1.989. El recurrente no ha advertido, al parecer, que en el hecho probado de la Sentencia recurrida no se menciona siquiera el puerto de Leixoes y que lo único que se declara acreditado, en el apartado quinto, es que después de habérsele ordenado a la motonave " DIRECCION001 " que pusiera rumbo a Cabo Verde salió desde Portugal Iván , en fecha que no se concreta, con la embarcación " DIRECCION002 ", encontrándose los dos buques en aguas de Cabo Verde en fecha no determinada pero comprendida entre el mes de Septiembre y principios de Octubre de 1.990. El párrafo en que, según el recurrente, se ha producido la equivocación no pertenece a la declaración de hechos probados sino al fundamento jurídico noveno de la Sentencia y en él no se incorpora un nuevo dato que se tenga por acreditado, puesto que es una simple reproducción del relato contenido en la primera conclusión acusatoria del Ministerio Fiscal. No existe, por tanto, el error que se denuncia, debiendo ser terminantemente rechazado el quinto motivo de impugnación.

10. - Finalmente, el cuarto motivo de este recurso, que se ampara en el art. 849.1º LECr., no puede ser sino tajantemente desestimado si, como resulta de lo razonado en los fundamentos jurídicos anteriores, la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida debe permanecer intacta. Si este recurrente, que formaba parte de la tripulación de un pesquero portugués, recibió de Iván los fardos en que se contenían aproximadamente 800 kg. de cocaína que fueron transbordados del " DIRECCION002 " al pesquero y posteriormente los entregó a otro individuo que se encargó de transportarlos a España, es inevitable considerarle autor de un delito de tráfico de estupefacientes en cantidad de notoria importancia previsto y penado en los art. 344 y 344 bis.3º CP 1.973. En primer lugar, porque la citada actividad debe ser tenida por absolutamente necesaria en la cadena de la operación delictiva y reveladora, además, de un alto grado de confianza en este recurrente por parte de los organizadores y jefes. Y en segundo lugar -por lo que a la aplicación del tipo agravado se refiere- porque el volumen de los fardos que le fueron confiados no le permitía suponer que se tratase de la moderada cantidad de cocaína que la jurisprudencia excluye del concepto de notoria importancia. El Tribunal de instancia no aplicó indebidamente las normas penales arriba mencionadas por lo que el recurso debe ser desestimado en su conjunto.

    Recursos de Jose Pedro y Valentín .

11. - Los motivos primero y segundo de los recursos interpuestos por Jose Pedro y Valentín tienen prácticamente el mismo contenido. El primer motivo de casación de Jose Pedro se formaliza por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el art. 24.1 CE por haber impedido la Sala de instancia, según se dice, la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa creando para el recurrente una situación de indefensión aunque, posteriormente, en el desarrollo argumental del motivo, se pone de relieve que el verdadero objeto de la queja es la negativa del coimputado Rodolfo a contestar a las preguntas del Letrado defensor de este recurrente, en el acto del juicio oral, impidiendo de este modo el ejercicio de su derecho a la contradicción. En el segundo motivo se denuncia una vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido a todos por el art. 24.2 CE, por cuanto, en opinión del que recurre, no se ha celebrado en la instancia más prueba de cargo contra él que la declaración de Rodolfo y ésta, por las razones que expone en el primer motivo, es decir, por no haber sido sometida a la imprescindible contradicción, no ha debido ser valorada como tal prueba de cargo. Por su parte, en el primer motivo del recurso de Valentín , residenciado en el art. 5.4 LOPJ, se denuncia una vulneración del derecho a la presunción de inocencia puesto que -igualmente se alega- la única prueba de cargo es la declaración de Rodolfo que no puede ser valorada por las mismas razones que esgrime el recurrente anterior. Y en el segundo motivo, con el mismo amparo procesal, se reprocha a la Sentencia recurrida haber significado una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías al estimar como constitucionalmente válida, para desvirtuar la presunción de inocencia, la tantas veces citada declaración de Rodolfo . Ambos recurrentes, además, reprochan al Tribunal de instancia no haber autorizado a las respectivas Defensas la presentación de una lista de preguntas que hubieran estado dirigidas al coimputado como medio para contrarrestar en lo posible su negativa a ser interrogado por aquéllas. Teniendo en cuenta la identidad sustancial de las impugnaciones, la íntima conexión que en cada uno de los recursos existe entre los dos motivos que hemos resumido y el carácter básico que los mismos tienen en el planteamiento impugnativo de ambos recurrentes, parece conveniente empezar con su análisis el examen de estos dos recursos y estudiarlos conjuntamente puesto que, como veremos, la situación de uno y otro recurrente, en relación con la actividad probatoria realizada ante el Tribunal de instancia, es sustancialmente la misma.12.- Puede decirse que la única prueba de cargo celebrada en el juicio oral -e incluso la única que cabe encontrar en el sumario- en relación con los dos sentenciados cuyos recursos vamos a estudiar, es la declaración claramente inculpatoria de Rodolfo . Como el hecho enjuiciado es una completa operación de tráfico de estupefacientes de la que no se tuvo noticia hasta después de más de dos años de su realización, sin que pudiera en su día seguirse el rastro de la sustancia con la que se traficó, la prueba no puede ser otra que lo manifestado por quienes, más o menos directa y conscientemente, estuvieron implicados o envueltos en la operación. Pues bien, ni Iván en su declaración del folio 7.933 leida en el acto del juicio oral, ni Gabino en la única declaración en que confesó su intervención en los hechos -folio 7.990- también reproducida en el juicio oral para contrastarla con la que en aquel acto prestó, ni Carlos Miguel , que fue capitán de la motonave " DIRECCION001 " y cuyas declaraciones -folios 847 y 848 y 8.144 a 8.147- fueron igualmente leidas en el juicio oral al estar en situación de rebeldía, mencionaron para nada a Jose Pedro y a Valentín . El hecho de que estos conociesen a Gabino y se viesen con él frecuentemente, afirmado por los funcionarios de la Policía que testificaron en el juicio oral con la inevitable imprecisión de quien relata lo ocurrido ocho años antes, no puede ser considerado, habida cuenta de la relación de vecindad que les unía, ni siquiera un dato periférico en relación con el enjuiciado. Y la circunstancia de que ambos recurrentes propusieran al procesado absuelto Fidel que capitanease una embarcación que iba a comprar Gabino , tampoco puede ser reputado como indicio de la culpabilidad de aquellos, si no se declara probado que Gabino le dijese a Fidel que el proyectado viaje del barco que se proponía adquirir tenía como finalidad traer un cargamento de cocaína a la Península, pues no deja de ser una conjetura -legítima, pero sólo conjeturaque Gabino comunicase a Jose Pedro y a Valentín lo que no quiso decir a Fidel . A lo que no es inoportuno añadir que, no habiéndose podido constatar dato alguno que permita relacionar a estos recurrentes con el traslado de la droga desde Portugal a España, sí ha resultado acreditado, en virtud de una comisión rogatoria despachada por la justicia portuguesa, que a lo largo del mes de Noviembre de 1.990 -época en que presumiblemente se efectuó dicho traslado- se alojaron en un hotel de Oporto Iván con tres individuos perfectamente identificados que no fueron Jose Pedro ni Valentín . Pesa, pues, contra estos recurrentes, una única prueba de cargo que es la declaración inculpatoria del coimputado Rodolfo .

13. - La posibilidad de valorar las manifestaciones acusatorias de un coimputado como prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia ha sido admitida de modo tan constante por la jurisprudencia -tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala- que parece innecesaria la cita de Sentencias en que dicha doctrina se ha visto reflejada. El propio legislador parece dar por supuesto el valor probatorio de tales declaraciones al establecer en los arts. 376 y 579 CP 1.995 circunstancias privilegiadas de atenuación de la responsabilidad criminal aplicables a los comunmente llamados "arrepentidos" -que estén acusados en un procedimiento por delito de tráfico de drogas o de terrorismo- si coadyuvan eficazmente a la obtención de "pruebas decisivas" para la identificación o captura de otros responsables. Ahora bien, la admisión del valor probatorio de las declaraciones de los coimputados -aconsejada, sin duda, por las dificultades con que casi siempre tropieza la investigación de la delincuencia organizada- no se ha producido sin reservas en la propia jurisprudencia que ha recordado con frecuencia, tanto la peculiariedad de una declaración acusatoria prestada por quien no tiene obligación de decir verdad, como la posibilidad de que dicha declaración esté determinada por móviles espurios. Como una y otra circunstancia son susceptibles de restar credibilidad a la acusación del coimputado, y la necesidad de perseguir eficazmente ciertos delitos de especial peligrosidad en la sociedad de nuestro tiempo no debe difuminar la importancia de las garantías que jamás pueden faltar en el proceso penal de un Estado democrático de Derecho, es oportuno señalar en este momento tres vías -entre otras posibles- por las que puede evitarse que un excesivo protagonismo de los "arrepentidos" en la actividad probatoria tenga resultados perturbadores en el sistema de garantías. Tres vías, ya sugeridas por la jurisprudencia con mayor o menor insistencia, que parecen especialmente indicadas para resolver el problema planteado en estos motivos de los recursos que ahora examinamos. Ante todo -es ésta una advertencia que encontramos, por ejemplo, en las SSTS. 2ª de 17- 6-86, 29-10-90, 28-5-91, 11-9-92, 25-3-94, 14-2-95 y 23-6-98- los jueces y tribunales deben ponerse en guardia frente a declaraciones de imputados que puedan estar inspiradas por móviles como el deseo de vengarse o "ajustar las cuentas" a los que, quizá con variable grado de implicación, fueron compañeros en el crimen, la eventual oferta, por parte de quien recibe la declaración, de quedar exento de responsabilidad, el ánimo de desplazar responsabilidades propias, o la pretensión de obtener un trato procesal, penal o penitenciario privilegiado, aunque hay que reconocer que esto último forma parte del mecanismo institucional orientado a suscitar declaraciones inculpatorias de los imputados. Sea como sea, cualquiera de estos móviles, o la concurrencia de varios a la vez, debe pesar en cualquier juez o tribunal antes de resolver en contra de un acusado, en virtud de la imputación proferida por un correo, la duda inicial a que, por lo menos, obliga el derecho a la presunción de inocencia. En segundo lugar, una reciente corriente jurisprudencial, de la que son exponentes la STC 153/97 y la STS.2ª 1.523/99, sostiene que "la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena cuando, siendo única (...), no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas". Esta exigencia de corroboración está justificada en la citada STC 153/97 por la consideración de que el acusado "a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad sino que puede callar total oparcialmente e incluso mentir", con lo que parece se parte del supuesto de la credibilidad por lo general menguada de su manifestación. Y debe ser mencionada por último, la STS.2ª 1578/98 en que, sobre la base doctrinal de la STEDH de 20-993, recaída en el caso Saïdi c/ Francia, según la cual "la ausencia de toda confrontación priva - al acusado- de un proceso equitativo", se concluye que "las exigencias de la contradicción son mayores aún cuando los testimonios provienen de coimputados que han declarado sin obligación de decir verdad y sin haber prestado previamente juramento", de suerte que la condena no puede ser apoyada -se entiende, no puede ser apoyada únicamente- en declaraciones de un coimputado al que la Defensa del acusado por él no ha podido contradecir sometiéndolo a un interrogatorio "en los términos que corresponden al derecho a ser juzgado con todas las garantías". Conviene observar que así como las dos primeras vías a que nos hemos referido no pasan de ser meras orientaciones para que se valore con suma prudencia un determinado medio de prueba, la última viene impuesta por la existencia de un derecho. El derecho "a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él" es, de acuerdo con el art. 6.3

    d) CEDH, uno de los derechos que todo acusado tiene "como mínimo", por lo que ha de ser considerado en nuestro ordenamiento jurídico, a la luz de lo dispuesto en el art. 10.2 CE, un derecho fundamental comprendido en el derecho a un proceso público con todas las garantías que a todos reconoce el art. 24.2 de la misma Norma. En consecuencia, la declaración de un testigo de cargo -o de un imputado en tanto declara como testigo de cargo- que no ha sido sometida a contradicción en el proceso siendo posible, carece, en principio, de efecto probatorio por expresa disposición del art. 11.1 LOPJ y no puede sustentar, por sí sola, una declaración de culpabilidad que venga a desvirtuar el derecho igualmente fundamental a la presunción de inocencia.

14. - Si proyectamos los principios y criterios que hemos expuesto a la situación en que se encontraban, desde el punto de vista de las pruebas en que podía fundarse la declaración de su culpabilidad, los acusados -hoy recurrentes- Jose Pedro y Valentín , se llegará a la conclusión de que, no obstante las sospechas que pudieran legítimamente abrigarse sobre su participación en los hechos enjuiciados, no quedó enervada la verdad interina de inocencia que al comienzo del juicio oral les amparaba. Existía contra ellos, ciertamente, una aparente prueba de cargo constituida por la declaración del coimputado Rodolfo aunque las acusaciones de éste, no estando corroboradas por ninguna otra prueba, obligaban a quienes habían de valorarla a extremar el rigor en la crítica racional de aquella declaración. Sobre ésta pesaba además la posibilidad que no fuese digna de crédito en tanto el declarante manifestó, al término del juicio oral, la animosidad que sentía hacia los otros acusados, al decir que no había contestado a sus Abogados porque lo eran de los asesinos de su padre. Pero lo realmente decisivo para negar la existencia de una prueba de cargo constitucionalmente válida es que la citada declaración no pudo ser contradicha por los acusados ni por sus Letrados porque, como sabemos, el declarante se negó a someter sus acusaciones a la "cross examination" propia de la contradicción, con lo cual la única prueba de cargo perdió su idoneidad para ser valorada por haberse celebrado con vulneración de un derecho fundamental. El Tribunal de instancia considera que la postura de Rodolfo , no queriendo responder al resto de las Defensas, ha de valorarse desde la perspectiva de su derecho constitucional a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable. A tal consideración cabe objetar, sin embargo, que cuando Rodolfo imputó a los recurrentes la participación en los hechos que luego se declaró probada, no estaba ejerciendo aquel derecho constitucional -ya había declarado contra sí mismo y había confesado paladinamente su culpabilidad- sino exponiendo un testimonio de cargo que, siendo impropio como tal testimonio por no estar obligado su autor a decir verdad, podía surtir los mismos efectos que la declaración de un verdadero testigo. E importa subrayar que si rehusó contestar a las Defensas de los otros acusados no fue porque temiese que sus preguntas pudiesen agravar su situación de imputado -realmente no podía decir ya en su contra cosa alguna que empeorase dicha situación- sino por la razón explicitada de su aversión a los coimputados. En teoría, la actitud de un imputado que, después de acusar a sus correos, se niega a contestar a las preguntas de las Defensas de los así acusados, refleja una colisión de derechos constitucionales de la misma naturaleza y rango: el del primero a no declarar contra sí mismo y el de los otros a preguntar a quien le acusa. El problema, de no desdeñable envergadura, habrá de resolverse caso por caso, pero en el presente la solución era bastante sencilla: debió primar el derecho de los procesados que hoy recurren porque quien les acusaba no estaba motivado, en su negativa a seguir declarando, por el legítimo interés en defenderse. Aquella primacía no comporta, en contra de lo que se pretende en los motivos de impugnación que hemos examinado, que el Tribunal de instancia vulnerase el derecho a la tutela judicial efectiva de los recurrentes ni el derecho a un proceso con todas las garantías. No es, naturalmente, reprochable al Tribunal que el coimputado acusador no permitiese que sus dichos fuesen sometidos a contradicción, ni tampoco que no permitiese la presentación por escrito de las preguntas que las Defensas se proponían hacerle, porque ello no hubiese remediado significativamente la situación creada por la negativa a contestar. Lo único que cabe reprocharle -con todo el respeto que merece su meticuloso esfuerzo razonador- es que, producida la falta de contradicción en las condiciones tantas veces referidas, considerase la declaración del coimputado prueba bastante para llegar al convencimiento de la culpabilidad de los demás. Procede, en consecuencia, acoger los motivos primero y segundo de los recursos de Jose Pedro y Valentín , porvulneración de su derecho a la presunción de inocencia, lo que hace ya innecesario entrar a examinar el resto de los motivos de casación que han formalizado. No cabe extender los efectos de esta declaración al sentenciado no recurrente Gabino por no encontrarse en la misma situación que los dos anteriores recurrentes en lo que respecta a la prueba de cargo practicada ante el Tribunal de instancia.

    III.

    FALLO

    Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de precepto constitucional y de ley interpuestos por las representaciones procesales de Millán y Rogelio contra la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en el sumario 13/94 del Juzgado Central de Instrucción núm. 1, en que fueron condenados, junto con otros, como autores responsables de un delito de tráfico de drogas gravemente perjudiciales para la salud, en cantidad de notoria importancia, a ocho años y un día de prisión mayor y multa de ciento diez millones de pesetas cada uno. Y debemos estimar y estimamos los recursos de casación por infracción de precepto constitucional interpuestos por las representaciones procesales de Jose Pedro y Valentín contra la mencionada Sentencia en que fueron condenados, como autores responsables del mismo delito, a la pena de catorce años de reclusión menor y multa de ciento sesenta millones de pesetas, y en su virtud, casamos y anulamos parcialmente la expresada Sentencia condenando a los dos primeros recurrentes al pago de las costas devengadas por sus respectivos recursos, declarando de oficio las devengadas por los recursos de Jose Pedro y Valentín . Póngase esta Sentencia, y la que a continuación se dictará, en conocimiento de la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, a la que se devolverán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a tres de Marzo de dos mil.

    En el Sumario 13/94 del Juzgado Central de Instrucción núm. 1 seguido por delito de tráfico de drogas contra Gabino , con DNI núm. NUM000 , natural de Villanueva de Arosa, nacido el 12-10-45, hijo de Raúl y de María Cristina , con antecedentes penales, Jose Pedro , con DNI núm. NUM001 , natural de Villanueva de Arosa, nacido el 9-6-41, hijo de Eugenio y Elisa , sin antecedentes penales, Juan Luis , con DNI NUM002 , natural de Villanueva de Arosa, nacido el 19-7-48, hijo de Isidro y de Amanda , con antecedentes penales, Valentín , con DNI núm. NUM003 , natural de Villanueva de Arosa, nacido el 19-2-50, hijo de Eugenio y Isabel , sin antecedentes penales, Rogelio , con DNI núm. NUM004 , natural de Cambados, nacido el 27-7-57, hijo de Isidro y Yolanda , sin antecedentes penales, Millán , con DNI núm. NUM005 , natural de Cambados, nacido el 19-5-47, hijo de Isidro y Flor , sin antecedentes penales, Rodolfo

    , con DNI núm. NUM006 , natural de Cambados, nacido el 30-5-64, hijo de Eugenio y Teresa , sin antecedentes penales, Soledad , con DNI núm. NUM007 , nacida el 20-7-48, natural de Villanueva de Arosa, hija de Isidro y Cristina , sin antecedentes penales, y Fidel , con DNI núm. NUM008 , natural de Ribeira, nacido el 23-9-59, hijo de Francisco y Nuria , sin antecedentes penales, dictó Sentencia la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional el día 29 de Julio de 1.998, en que fueron condenados, como autores de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, Gabino a diecisiete años de reclusión menor y multa de doscientos millones de pesetas, Jose Pedro y Valentín a la pena, a cada uno de ellos, de catorce años de reclusión menor y multa de ciento sesenta millones de pesetas, Rogelio y Millán a la pena, cada uno de ellos, de ocho años y un día de prisión mayor y multa de ciento diez millones de pesetas y Rodolfo a la pena de dos años cuatro meses y un día de prisión menor y multa de cuarenta millones de pesetas, siendo absueltos libremente Juan Luis , Soledad y Fidel , Sentencia que ha sido parcialmente casada y anulada por la dictada con esta fecha por esta misma Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, bajo la misma Ponencia, proceden a dictar esta segunda con arreglo a los siguientes

Se reproducen e integran en esta Sentencia los de la Sentencia de instancia con la salvedad, en la declaración de hechos probados, de que no se considera acreditado que los procesados Jose Pedro y Valentín tuviesen intervención alguna en la operación de tráfico de cocaína que en dicha declaración se describe.II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior y los de la Sentencia de instancia en tanto no sean contradictorios con los de la primera.

En su virtud, se declara que los procesados Jose Pedro y Valentín no son autores de delito alguno.

III.

Que debemos absolver y absolvemos, con todos los pronunciamientos favorables, a los procesados Jose Pedro y Valentín del delito contra la salud pública de que fueron acusados y por el que fueron condenados en la Sentencia de instancia, manteniéndose y dándose por íntegramente reproducidos el resto de los pronunciamientos contenidos en el fallo de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida. Se absuelve a los procesados Jose Pedro y Valentín de las costas de la instancia y se condena al resto de los sentenciados al abono de cuatro novenas partes de dichas costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos LECTORES: T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal AUTO Recurso de Casación Nº de Recurso : 258/1999P Fecha Auto: 23/03/2000 Ponente Excmo. Sr. D.: Isidro Jiménez Villarejo Secretaría de Sala: Sr. Rico Fernández Escrito por: MMV Aclaración de sentencia. Recurso de Casación Recurso Nº: 258/1999P Ponente Excmo. Sr. D. : José Jiménez Villarejo Secretaría de Sala: Sr. Rico Fernández TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Penal AUTO Excmos. Sres.: D. Gregorio García Ancos

D. Joaquín Martín Canivell D. Cándido Conde-Pumpido Tourón D. Juan Saavedra Ruiz D. Isidro Jiménez Villarejo ______________________ En la Villa de Madrid, a veintitrés de Marzo de dos mil. I. HECHOS 1.-En la Sentencia dictada en estos autos el tres del presente mes de Marzo se hace constar, en el antecedente de hecho noveno, que "el pasado días 16 de Febrero, fecha en que tuvo lugar el acto de la vista oral en el que comparecieron los Letrados recurrentes D.Manuel Mª Salgado Cobo, en defensa de Millán , manteniendo su recurso por cinco y no por ocho motivos: dos por quebrantamiento de forma al amparo de los arts. 859.1 y 851.1 LECr, por infracción de ley, al amparo del 849.1 por aplicación indebida de los arts. 344 y 344 bis a).3ºCP y por vulneración de derechos fundamentales al amparo del art. 5.4 LOPJ" 2.- Con fecha 15 de Marzo, D.Carlos Ibañez de la Cadiniere, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Millán presentó escrito ante la Sala en que solicitaba se subsanase el error padecido, ya que el recurrente no había renunciado ni desistido de motivo alguno, y sí había sostenido su recurso por los ocho motivos formalizados. 3.- En la fundamentación de la Sentencia a la que nos estamos refiriendo se contestó, en sus cinco primeros epígrafes a los ocho motivos del recurso interpuesto por la representación de Millán . II. RAZONAMIENTOS JURÍDICOS Unico.- El art. 267 de la LOPJ establece en su número 2 que los errores materiales manifiestos de las sentencias y autos definitivos pueden ser rectificados en cualquier momento, por lo que habiendo sido apreciado un error de dicha naturaleza en la Sentencia dictada en estas actuaciones, procede hacer la pertinente rectificación. III. PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA: Rectificar el error padecido en la Sentencia dictada por esta Sala el pasado día 3 de Marzo en el recurso de casación núm. 258/99P, en el sentido de que en el acto de la vista oral el Letrado recurrente D.Manuel Mª Salgado Cobo mantuvo su recurso por ocho motivos: dos por quebrantamiento de forma al amparo de los arts. 850.1º y 851.1º LECr; por infracción de ley al amparo del art. 849.1º por aplicación indebida de los arts. 344 y 344 bis a) nº3 CP; cinco por vulneración de derechos fundamentales al amparo del art. 5.4 LOPJ. Así lo acuerda y firma la Sala.

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Jiménez Villarejo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.