STS 968/2007, 19 de Noviembre de 2007

JurisdicciónEspaña
Fecha19 Noviembre 2007
Número de resolución968/2007

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Noviembre de dos mil siete.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 652/2007, interpuesto por la representación procesal de D. Jaime, contra la sentencia dictada el 5 de febrero de 2007 por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Rollo 20.009/99 correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 6150/96, del Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid, que condenó al recurrente como autor responsable de un delito de estafa en grado de tentativa y un delito continuado de falsedad en documento mercantil, habiendo sido parte en el presente procedimiento el recurrente, D. Jaime, representado por la Procuradora Dª María Teresa Marcos Moreno, y como parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 37 incoó PA con el nº 6150/96, en cuya causa la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 5 de febrero de 2007, que contenía el siguiente Fallo:

    "1.- Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Franco de los delitos de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL Y ESTAFA EN GRADO DE TENTATIVA de los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

    1. - Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Jaime como responsable en concepto de autor de UN DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL Y DE UN DELITO DE ESTAFA EN GRADO DE TENTATIVA, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas a las penas de UN AÑO, NUEVE MESES Y UN DIA DE PRISION, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo Y MULTA DE NUEVE MESES con una cuota diaria de seis euros, por el primer delito y a la de TRES MESES Y UN DIA DE PRISION inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo Y MULTA DE TRES MESES con una cuota diaria de seis euros por el segundo y al pago de la mitad de las costas procesales.

    Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado en prisión provisional por esta causa".

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

    "El acusado Jaime, mayor de edad y sin antecedentes penales, elaboró un pagaré similar a los utilizados por la empresa Jumbo Cuenca y lo rellenó con fecha de expedición 11 de octubre de 1996 y por importe de 12.465.000 pesetas haciendo constar que había sido librado por Riegos Guadiel S.A. estampando el acusado una firma similar a la del representante legal de dicha sociedad.

    Dicho pagaré le fue entregado al acusado Franco, quien a su vez, sin que conste que conociera la falsedad del mismo, se lo entregó a un tercero para que intentara descontarlo en una entidad bancaria, llegando esta tercera persona a hablar con e director de la sucursal sobre la posibilidad de efectuar la operación que no llegó a realizarse debido a que puesto en contacto el citado director con el que figuraba como librador del pagaré se descubrió que este no era auténtico".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado D. Jaime anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 28 de febrero de 2007, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 19 de abril de 2007, la Procuradora Dª María Teresa Marcos Moreno, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Primero

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850 y 851 LECr ., por no expresar la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados, o resultar manifiesta contradicción entre los mismos y por la predeterminación jurídica del fallo.

Segundo

por infracción de ley y de precepto constitucional, del art. 5 LOPJ, al haberse infringido la presunción de inocencia, que consagra el art. 24 CE .

Tercero

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr. por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal, en concreto de los arts. 248 y 250.2 CP .

Cuarto

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr. por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal, en concreto de los arts. 66, 74.2, 392, 392.2 CP, y también 248 y 250.2 y 21.6 CP.

  1. - El Ministerio Fiscal, por medio de escrito fechado el 16 de mayo de 2007, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

  2. - Por providencia de 15 de octubre de 2007, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 12-11-07, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se formula el primer motivo del recurrente por quebrantamiento de forma, al amparo de los arts. 850 y 851 LECr., alegando inapropiadamente lo que, por lo menos, son dos motivos distintos: no expresar la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados, o resultar manifiesta contradicción entre los mismos, y por la predeterminación jurídica del fallo.

Para el recurrente, no explica la sentencia cuál es su ánimo de lucro ni su presunta participación directa o indirecta en la disposición económica del pagaré. Falta concreción cuando se dice que la tercera persona habló con el director de la sucursal sobre la posibilidad, que no llega a tentativa, de efectuar la operación. No hay vinculación de la entrega del pagaré con el acusado recurrente. La propia sentencia reconoce que se ignora el presunto concierto de voluntades con el coacusado Franco .

  1. El motivo invocado consiste, en primer lugar, en que la sentencia no exprese clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados o resulte manifiesta contradicción entre ellos.

    La falta de claridad, según reiteradísima jurisprudencia se origina exclusivamente cuando la redacción de los hechos probados aparece confusa, dubitativa o imprecisa, de modo que por su insuficiencia u oscuridad, o por no expresarse en forma conclusiva, imperativa, terminante o categórica, sino vacilante, puede conducir a subsunciones alternativas, resultando inadecuada para servir de argumentación lógica al fallo condenatorio o absolutorio recaído.

    La contradicción ha de reunir las notas siguientes: gramatical y no conceptual; interna, es decir, dentro del relato histórico, y de ningún modo confrontándolo con el encabezamiento, fundamentación jurídica o fallo; esencial, pues ha de referirse a extremos relevantes, primordiales o trascendentes, y no a puntos nimios o inanes; que afecten al recurrente, y no a otros acusados; y finalmente insubsanable de modo que no sea posible la coordinación o armonización de las frases, pasajes o incisos.

    Por ello se insiste en que no concurre el quebrantamiento de forma en las meras omisiones de datos fácticos que el Tribunal puede no considerar probados o meramente irrelevantes, cuando con dicha omisión no se origina incomprensión del sentido del texto (SSTS de 24-3-2001; 23-7-2001; 31-1, 28-3, 2-7 y 7-10-2003; 12-2-2004; 1-10-2004; 2-11-2004; 12-11-2004; 28-12-2005; 19-7-2007, nº 673/2007 ), ni cuando no producen oscuridad alguna para la comprensión de lo narrado en la sentencia.

    En nuestro caso la lectura de la sentencia permite comprender lo que el Tribunal de instancia consideró probado tras el acto de la Vista del juicio oral, y que le sirvió de base para el fallo condenatorio recaído. Tampoco se aprecian contradicciones internas con la necesaria relevancia. Otra cosa es que lo que el Tribunal a quo consideró probado no satisfaga al recurrente, que tenía unas expectativas respecto del resultado distintas del resultado conseguido.

    El Tribunal a quo detectó, a través de los medios que proporciona la inmediación -de los que se carece en cualquier otra instancia- lo que expresa claramente en el factum:

    "El acusado Jaime, mayor de edad y sin antecedentes penales, elaboró un pagaré similar a los utilizados por la empresa Jumbo Cuenca y lo rellenó con fecha de expedición 11 de octubre de 1996 y por importe de 12.465.000 pesetas haciendo constar que había sido librado por Riegos Guadiel S.A. estampando el acusado una firma similar a la del representante legal de dicha sociedad.

    Dicho pagaré le fue entregado al acusado Franco, quien a su vez, sin que conste que conociera la falsedad del mismo, se lo entregó a un tercero para que intentara descontarlo en una entidad bancaria, llegando esta tercera persona a hablar con e director de la sucursal sobre la posibilidad de efectuar la operación que no llegó a realizarse debido a que puesto en contacto el citado director con el que figuraba como librador del pagaré se descubrió que este no era auténtico".

    La discusión del contenido de los hechos declarados probados, no es objeto del motivo invocado, sino del que ampara el art. 849.2 LECr . cuando existen documentos con capacidad para demostrar la existencia de un error facti.

    Por otra parte, si algún elemento integrante del delito de estafa en grado de tentativa, como cita el recurrente, no aparece en el relato fáctico, y tampoco puede extraerse del texto que con el mismo valor pueda contenerse en los fundamentos de derecho, ello será objeto de examen en los motivos que por error iuris se hayan formulado.

  2. En cuanto a la predeterminación del fallo, esta Sala viene exigiendo como requisitos indispensables para estimar un motivo de esta naturaleza (Cfr. STS de 6-7-2007, nº 640/2007), los siguientes:

    1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo delictivo aplicado.

    2. que tales expresiones sean asequibles tan sólo a los juristas y su uso no sea compartido en el lenguaje común.

    3. que tengan relación causal con el fallo.

    4. que suprimiendo tales conceptos dejen sin base los hechos históricos narrados, dando lugar a un vacío fáctico que haga incongruente el fallo.

    La predeterminación del fallo precisa, pues, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con virtualidad causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. Cuando el Tribunal incluye en la declaración de hechos probados conceptos que en la Ley se utilizan para describir el núcleo esencial del delito que se propone apreciar, lo que equivale en la elaboración lógica de la sentencia, a adelantar el "iudicium" formulándolo en el lugar del "factum" y sustituyendo, en definitiva la obligada narración de los hechos por una pura y simple calificación jurídica. Pero no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito pues ésta es previamente la finalidad de la premisa menor del silogismo judicial cuando la conclusión de la sentencia es un fallo condenatorio: servir de base a una determinada calificación jurídica (STS de 28-5-2002 ). Lo importante no es, para que exista ese quebrantamiento de forma, que se usen los términos (o semejantes) que la norma penal recoja, sino que esa utilización se haga en lugar del relato que debe hacerse (STS de 14-5-2002 ).

    Ninguna de las exigencias jurisprudenciales se cumplen en el caso, en el que ni siquiera el recurrente llega a precisar qué expresiones o frases entiende que son las predeterminantes del fallo. Es lógico que el factum recoja como probado lo que responda al resultado de las pruebas practicadas que el Tribunal considere válidas para sustentar el cargo. Y tal declaración evidentemente supondrá su posibilidad de subsunción en el precepto jurídico-penal que se considere aplicable. En esta dirección la STS de 7-11-2001, nos dice: "En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que se determina la subsunción no mediante un relato histórico sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados".

    En el supuesto que nos ocupa no se adelantó al factum la calificación jurídica. Simplemente se narró una acción en términos de lenguaje usual (Cfr. STS de 12-6-2007, nº 533/2007 ), describiendo lo acontecido.

    Consecuentemente, este motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

El segundo motivo se formula por infracción de ley y de precepto constitucional, conforme al art. 5 LOPJ, por haberse infringido la presunción de inocencia que consagra el art. 24 CE, no existiendo prueba indubitada de cargo, entendiendo que la prueba pericial no es suficiente para subsumir la conducta del recurrente en el delito de estafa que requiere ánimo de lucro probado.

El principio de presunción de inocencia, como es sabido (Cfr. STC 17/2002, de 28 de enero, y STS 213/2002, de 14 de febrero, entre muchas otras), da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente conocida como indiciaria, para que la conclusión incriminatoria pueda ser tenida por válida, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998 ) es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa; y que la inferencia realizada a partir de aquéllos sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente (Cfr. STS de 11-11-2003, nº 1478/2003 ).

Debiendo haber, por tanto (Cfr. STS de 10-7-2007, nº 650/2007 ), comprobación de que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso, ha de considerarse razonablemente suficiente como justificación de los correspondientes pronunciamientos condenatorios. Serán en cada caso las reglas de la sana crítica, o del sentido común, o de la experiencia, o como queramos llamar a este conjunto de criterios asequibles a las personas no profesionales del derecho, lo que hemos de tener en cuenta aquí, en estos recursos de casación, para apreciar si existió o no suficiencia en esas pruebas de cargo que la sentencia de instancia nos ha señalado como base de su pronunciamiento condenatorio.

En nuestro caso, el Tribunal de instancia expone en su fundamento de derecho primero los elementos probatorios de que dispuso, para concluir que los hechos ocurrieron en la forma que quedó relatada, y así cita, en primer lugar, la declaración del coacusado Franco -que luego resultó absuelto por tenerse dudas acerca de su "actuación concertada con el acusado Jaime ..."- señalando que dijo que el pagaré por importe de 12.465.000 pts. le fue enviado por mensajero por una persona a la que físicamente no conoce, pero que tenía contraída una deuda con él y que se llama Juan Miguel, y que el pagaré lo recibió totalmente rellenado, habiendo manifestado con anterioridad en el Juzgado de instrucción, que el documento causal que le fue requerido por el banco para descontar el pagaré, también le fue facilitado por esta misma persona, enviándoselo igualmente por mensajero.

A la vista de ello tiene razón el recurrente cuando alega la falta de probanza de que fuera él la persona que hiciera llegar al coacusado la documentación utilizada para tratar de cobrar el importe del pagaré en la entidad bancaria. Expresamente admite la Sala de instancia las manifestaciones de Franco sobre que no conocía a Jaime . Y aunque en la Vista, el primero, tras explicar que el pagaré lo recibió a cambio de un cheque que fue imposible cobrar y que correspondía a la intermediación en la compra de unos terrenos, insinuó la coincidencia de identidades, diciendo que a Jaime lo vio sólo una vez y que un amigo llamado Arnau le dijo que Jaime se hacía llamar Juan Miguel, y que la deuda a favor del declarante era con Juan Miguel, la Sala de instancia no asumió tal identificación, aunque, crípticamente, en su fundamento de derecho segundo, señaló que la detención del acusado Jaime se debió fundamentalmente a la colaboración del acusado, quien puso a la Policía sobre la pista de éste, al relatarles que tenía conocimiento de que esta podría ser la persona que distribuía pagarés falsificados de una entidad de Jaén.

Realmente, el Tribunal a quo, establecida pericialmente la autoría de la falsificación del pagaré y del documento causal por parte del acusado ahora recurrente, basa únicamente su convicción para reputarle, además de la falsedad en documento mercantil, también autor -aunque sin especificar de qué tipo (directo, cooperador necesario, inmediato, mediato)- del delito de estafa en grado de tentativa, en la deducción de que "la única finalidad lógica de quien efectúa una falsificación como la descrita no puede ser otra que hacer pasar ese pagaré por auténtico y de esa forma inducir a engaño a la persona ante quien se presentara con la finalidad de descuento, hecho que indudablemente tenía que conocer el acusado que iba a ocurrir y asumía que así fuera".

No obstante, aunque la confección de los documentos falsos conlleve normalmente la conciencia para su autor de su posible utilización fraudulenta, obteniéndose con ello un determinado lucro, sin embargo, la ausencia de probanza de la conexión entre tal autor y quien recibió primero la documentación y, a su vez, la transmitió a quien efectivamente hizo uso de ella, impide eliminar cualquier otra alternativa igual y racionalmente posible. La falta de constatación efectiva de cómo, y por medio de quién, llegó a manos de Franco la documentación falsificada, quiebra la cadena cuyos eslabones conducirían necesariamente a Jaime

. En otro caso no podría dudarse, al menos, de la autoría mediata (ex art. 28 CP ) de este último, pero faltan los elementos de verificación que permitan concluir racionalmente que él mismo se sirvió como instrumento (Cfr. SSTS 1105/96, de 31 de diciembre; 117/98, de 14 de diciembre; 1951/2002, de 21 de enero ) de quien presentó los documentos ante la entidad bancaria con la buscada finalidad de engañar y obtener el beneficio ilícito perseguido, aunque al final no se obtuviera.

Consecuentemente, el motivo ha de ser estimado.

TERCERO

El motivo correlativo se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr. por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal, en concreto de los arts. 248 y 250.2 CP .

El recurrente alega que ni del impreciso relato de hechos ni de la fundamentación jurídica quedó claro, ni siquiera si existió intento de disponer del efectivo dimanante del pagaré, y por tanto del ánimo de lucro requerido para la existencia del delito de estafa.

El factum -al que hay que atender decisivamente en el examen del motivo que se invoca- describe claramente el intento de descuento en una entidad bancaria del pagaré que había sido elaborado estampando la firma imitada, precisando la narración que no llegó a realizarse debido a que, puesto en contacto el director con el que figuraba como librador del pagaré, se descubrió que éste no era auténtico.

En cuanto al ánimo de lucro, el relato fáctico señala que se entregó el pagaré falsificado al coacusado Franco, quien a su vez se lo entregó a un tercero, para que intentara descontarlo en una entidad bancaria, y, razona en el fundamento jurídico primero el Tribunal a quo (fº 4), que ese pagaré iba a descontarse en la Sucursal del Banco Guipuzcoano haciéndolo pasar por auténtico con la finalidad de conseguir la entrega de dinero.

Jurisprudencialmente se ha descrito el ánimo de lucro (Cfr. STS de 25-3-81, 27-10-82, 5-6-87; nº 523/98, de 24 de marzo y nº 722/99, de 6 de mayo ) como cualquier ventaja o provecho, beneficio o utilidad que se proponga obtener el reo con su antijurídica conducta; aunque no es preciso que el lucro buscado llegue a alcanzarse.

Además se admite la cooperación culpable al lucro ajeno (SSTS de 17-2-81, 5-6-87, 20-12-88, 12-11-90 ), porque no es preciso un lucro propio, basta que sea para beneficiar a un tercero (SSTS de 629/2002, de 13 de marzo; 297/2002, de 20 de febrero; 577/2002, de 8 de marzo; 238/2003, de 12 de febrero ).

Por tanto, el motivo ha de ser desestimado, sin perjuicio de lo que dijimos con relación al anterior.

CUARTO

El cuarto motivo se funda en infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr. por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal, en concreto de los arts. 66, 74.2, 392, 392.2 CP, y también 248 y 250.2 y 21.6 CP.

Expone el recurrente que en el motivo, que se plantea de modo subsidiario a los anteriores, se cuestiona la graduación de la pena porque:

  1. La atenuación efectuada por dilaciones indebidas debió aplicarse como eximente incompleta, dados los retrasos no imputables al recurrente y por el plazo que se tomó la Sala para dictar sentencia, superior a un año.

  2. Porque no existió daño patrimonial alguno, procediendo la aplicación del art. 74.2 CP .

  3. Porque cabe la posibilidad de que el delito de falsedad constituya un delito imposible o preparatorio impune. 1. Sobre la primera cuestión, ha dicho repetidamente esta Sala (Cfr. SSTS 658/2005, de 20 de mayo y 948/2005, de 19 de julio ), que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos procesales, pero impone a los órganos judiciales el deber de resolver en un tiempo razonable. Es, pues, una materia en la que no hay pautas tasadas, y esto hace preciso que en cada ocasión haya que estar a las precisas circunstancias y vicisitudes del caso, con objeto de verificar en concreto si el tiempo consumido en el trámite puede considerarse justificado por la complejidad de la causa o por otros motivos que tengan que ver con ésta y no resulten imputables al órgano judicial. En particular, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes (STEDH de 28 de octubre de 2003, caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas c. España, y las que en ella se citan).

En el examen de las circunstancias de la causa, también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación con el art. 6,1 del Convenio empieza a contar desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas que le afectan tienen repercusiones importantes en su situación, en razón de las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos (STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas c. España).

A partir del Pleno no jurisdiccional de 21-5-99, esta Sala acordó reconocer eficacia en la sentencia penal condenatoria a esta violación del mencionado derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, a través de la circunstancia atenuante analógica recogida en el art. 21.6 CP . vigente, que se corresponde con la del art.

10.10 CP. 1973 . Se acordó por mayoría la posición que mantenía que esa lesión de un derecho fundamental, de orden procesal, reconocido en el art. 24.2 CE, podía producir efecto en la cuantía de la pena a través de la mencionada atenuante, como una compensación al reo por el perjuicio producido por el retraso en la tramitación del procedimiento por causas ajenas al propio condenado.

En cuanto a su concurrencia como muy cualificada, como ha señalado esta Sala, la cualificación en la atenuante ha de apreciarse cuando el elemento que justifica la atenuación aparezca en el caso concreto con una especial intensidad, superior a la correspondiente a la atenuante ordinaria. Así, en sentencias como la STS nº 1547/2001, de 31 de julio; STS núm. 1978/2002, de 26 de noviembre; STS núm. 493/2003, de 4 de abril; STS nº 630/2007, de 6 de julio, se decía que "la cualificación debe estimarse en aquellos casos en que concurra una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho o cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado, debiendo tenerse en cuenta que es necesario que los ingredientes de dicha cualificación se declaren expresamente en la sentencia o se deduzcan de los hechos declarados probados".

Pero, además, también hemos estimado la circunstancia cuando la extraordinaria, notable y desproporcionada demora es producida en la redacción de la sentencia por parte del Tribunal de instancia (Cfr. STS de 11-12-2006, nº 1310/2006 ).

En el supuesto que nos ocupa, el Tribunal de instancia apreció, en su fundamento jurídico tercero, la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, con efectos no privilegiados, teniendo en cuenta, según expresaba, el tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos hasta que ha tenido lugar el enjuiciamiento de los mismos. Y, realmente, se comprueba que el 16-10-1996 se produjo la denuncia, incoándose las actuaciones judiciales en noviembre del mismo año, remitiéndose a la Audiencia en 17-9-1999, celebrándose la Vista del Juicio Oral en 16-9-2004 . Pero a tal dilación, de por sí importante, hay que añadir la que resulta de que hasta el 5-2-2007 no fuera dictada sentencia por la Sala a quo.

Siendo así, de acuerdo con la doctrina ya reseñada, el extraordinario retraso acontecido justifica la afirmación excepcional de que nos hallamos ante una circunstancia que debe ser considerada como muy cualificada, con las consecuencias penológicas derivadas de una tal consideración.

  1. En cuanto al daño patrimonial, realmente es difícil saber qué pretende el recurrente, pues su referencia al art. 74 CP da a entender que se está refiriendo al delito continuado, y este sólo se ha apreciado en relación con la falsedad en documento mercantil, habiendo procedido el Tribunal de instancia con la moderación que explica en su fundamento de derecho tercero, imponiendo la pena en el mínimo legalmente establecido, cuando el propio art. 74.1 CP le autorizaba a subir hasta la mitad inferior de la superior en grado.

  2. En cuanto a la pretensión de que la falsedad constituya un delito imposible o preparatorio impune, sólo hay que tener en cuenta que este delito por ser de mera actividad, se consuma en el instante mismo de la alteración, ocultación o mutación de la verdad, cualquiera que sean los propósitos ulteriores, siendo irrelevante que el daño llegue a causarse (STS de 8-7-86, 26-12-91 y 6-10-93 ). En el momento de su confección o alteración introduciéndose en el tráfico jurídico, se vulnera el bien jurídico protegido, que consiste en la capacidad probatoria del documento, constituyendo su uso posterior una nueva acción (Cfr. STS de 22-10-2002, nº 1646/2002 ), que podrá también dar lugar a otro delito (como estafa, por ejemplo) que, a su vez, podrá consumarse o no.

En consecuencia el motivo, sólo en su primer aspecto, puede ser estimado.

QUINTO

La estimación parcial del recurso supone la declaración de oficio de las costas, de conformidad con las previsiones del art. 901 LECr .

III.

FALLO

Debemos estimar y estimamos en parte, por acogimiento de su segundo y cuarto motivos, el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley, y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de D. Jaime, contra la sentencia dictada el 5 de febrero de 2007 por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en causa seguida por delitos de estafa en grado de tentativa y continuado de falsedad en documento mercantil.

Declaramos de oficio las costas ocasionadas por el recurso. Comuníquese esta sentencia, y la que a continuación se dictará, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Julián Sánchez Melgar D. Francisco Monterde Ferrer D. José Antonio Martín Pallín

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Noviembre de dos mil siete.

El Juzgado de Instrucción número 37 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado número 6150, por un delito de estafa en grado de tentativa y un delito continuado de falsedad en documento mercantil, contra D. Jaime, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 5 de febrero de 2007 dictó sentencia cuyo Fallo era del siguiente tenor literal: "1.- Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Franco de los delitos de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL Y ESTAFA EN GRADO DE TENTATIVA de los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal declarando de oficio la mitad de las costas procesales. 2.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Jaime como responsable en concepto de autor de UN DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL Y DE UN DELITO DE ESTAFA EN GRADO DE TENTATIVA, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas a las penas de UN AÑO, NUEVE MESES Y UN DIA DE PRISION, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo Y MULTA DE NUEVE MESES con una cuota diaria de seis euros, por el primer delito y a la de TRES MESES Y UN DIA DE PRISION inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo Y MULTA DE TRES MESES con una cuota diaria de seis euros por el segundo y al pago de la mitad de las costas procesales. Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado en prisión provisional por esta causa".

Dicha sentencia fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y ha sido casada y anulada, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, proceden a dictar esta segunda sentencia con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se reproducen e integran en esta sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación, procede:

  1. ) Absolver al acusado D. Jaime del delito de estafa en grado de tentativa por el que fue condenado, declarando las costas correspondientes de oficio.

  2. ) Condenar al mismo acusado, como responsable, en concepto de autor, de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, con la concurrencia de la circunstancia atenuante por analogía de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal, apreciada como muy cualificada. 3º) Imponer las penas de 10 meses y 15 días de prisión; y de 4 meses y 15 días de multa, por ser las inferiores en grado a las de 1 año, 9 meses y 1 día a 3 años de prisión, y multa de 9 a 12 meses, correspondientes al delito continuado, previsto en los arts. 390.2, 390.2 y 3 y 74, en relación con el art. 66, regla 4ª (hoy 2ª ), y art. 70.2ª CP .

  3. ) Mantener los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por el contenido en esta sentencia, tales como la pena accesoria a la prisión, y cuota diaria de seis euros por la pena de multa.

    1. FALLO)

  4. ) Debemos absolver y absolvemos al acusado D. Jaime del delito de estafa en grado de tentativa por el que fue condenado, declarando las costas correspondientes de oficio.

  5. ) Debemos condenar y condenamos al mismo acusado, como responsable, en concepto de autor, de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, con la concurrencia de la circunstancia atenuante por analogía de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal, apreciada como muy cualificada.

  6. ) Imponemos a D. Jaime las penas de 10 meses y 15 días de prisión; y de 4 meses y 15 días de multa.

  7. ) Mantenemos los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por el contenido en esta sentencia, tales como la pena accesoria a la prisión, y cuota diaria de seis euros por la pena de multa.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Julián Sánchez Melgar D. Francisco Monterde Ferrer D. José Antonio Martín Pallín

    PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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