STS, 23 de Noviembre de 2007

JurisdicciónEspaña
Fecha23 Noviembre 2007

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Noviembre de dos mil siete.

VISTO por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por Dª. Nieves, representada por la Procuradora Sra. Santos Erroz, contra Auto de la Sección 8ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 6 de marzo de 2003, luego confirmado en súplica por otro de 4 de julio de 2003, dictados ambos en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo número 1480/2002. Se ha personado en este recurso, como parte recurrida, el Abogado del Estado, en la representación que le es propia.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso contencioso-administrativo número 1480/2002 la Sección 8ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con fecha 6 de marzo de 2003, dictó Auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "LA SALA ACUERDA: Denegar la suspensión pretendida de la resolución objeto de recurso del que la presente pieza separada dimana".

Recurrido en súplica este Auto por la representación procesal del recurrente, aquella Sala dictó Auto de fecha 4 de julio del mismo año por el que se desestima el recurso interpuesto.

SEGUNDO

Contra dicho auto ha preparado recurso de casación la representación procesal de Dª. Nieves, interponiéndolo, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción .

Y termina suplicando a la Sala que dicte resolución declarando haber lugar al recurso, revocando la resolución impugnada y concediendo la suspensión solicitada.

TERCERO

El Abogado del Estado se ha opuesto a la estimación del recurso de casación mediante escrito presentado el día 18 de septiembre de 2007, por el que pide que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas a la parte recurrente.

CUARTO

Mediante Providencia se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 21 de Noviembre de 2007, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Cancer Lalanne, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Dª. Nieves interpone el recurso de casación nº 7106/2003 contra el auto de 6 de marzo de 2003 (confirmado en súplica por ulterior auto de 4 de julio de 2003 ), dictado por la Sección 8ª del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso contencioso-administrativo nº 1480/2002, por el que denegó la suspensión cautelar de la resolución de la Delegación del Gobierno para la Extranjería y la Inmigración por la que se acordó la destimación del recurso de alzada promovido por Dª. Nieves contra la resolución de la Dirección General de Extranjería e Inmigración de 29 de mayo de 2001, por la que se denegó su solicitud de reexamen de su expediente de asilo, al entender la Administración que no se daba ninguna de las circunstancias previstas a tal efecto en el artículo 9 de la Ley 5/84, de asilo, reformada por Ley 9/94 .

La Sala de instancia denegó la medida cautelar solicitada por ser el acto administrativo cuya suspensión se pretende de naturaleza negativa, fluyendo de este dato la improcedencia de la suspensión toda vez que la suspensión de la ejecutividad del acto comportaría en la práctica la concesión de lo expresamente denegado, de manera que en fase cautelar se obtendría lo que es objeto mismo del fondo del asunto.

SEGUNDO

El recurso de casación consta de dos motivos, ambos formalizados al amparo del artículo

88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción .

En el primero alega la recurrente, con cita de los artículos 129 y 130 de la Ley de la Jurisdicción, los cuales se ponen en relación con diversas sentencias de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, que su vuelta a su país de origen, Cuba, supondría para ella una grave persecución.

El segundo motivo reproduce la cita, como precepto infringido, del artículo 129 de la Ley Jurisdiccional, que nuevamente se pone en relación con la jurisprudencia de la Sala. Alega aquí la actora que la jurisprudencia más reciente acepta la posibilidad de suspensión de actos de contenido negativo, y llama la atención sobre el hecho de que su padre es refugiado político en España, por lo que de volver a Cuba se le impediría reunirse con su padre y además sufriría graves represalias.

TERCERO

Analizaremos conjuntamente ambos motivos, anticipando que vamos a estimar el recurso de casación, valorando de forma casuística las circunstancias aquí concurrentes.

No cabe aceptar que el acto administrativo cuya suspensión se cuestiona sea de contenido negativo, pues se trata de resolución ministerial, la denegatoria de reexamen, que, en definitiva, mantenía otra anterior que denegaba el asilo solicitado, siendo así que por efecto automático de dicha denegación -art. 17.1 de la Ley de Asilo - necesaria e ineludiblemente había de producir la salida obligatoria del interesado del territorio nacional. De modo que es de aplicación la doctrina jurisprudencial a que en casos como el que nos ocupa, debe reconocerse la viabilidad, si procede, de la suspensión cautelar del deber de abandonar el territorio español como consecuencia de la denegación del derecho de asilo (así, SSTS de 17 de abril de 2001, RC 8183/1998, y 15 de junio de 2002, RC 5936/1999 ). Por eso, no cabe sustentar la denegación de la medida cautelar solicitada por la actora, como hizo la Sala de instancia, en el contenido negativo del acto administrativo cuya suspensión se solicita.

Dicho esto, a la hora de valorar la concesión o denegación de esa medida cautelar, hemos de tener en cuenta que constituye una indebida aplicación del criterio jurisprudencial del arraigo, a efectos de adoptar o no medidas cautelares, su uso para denegar la suspensión cautelar de una orden de expulsión o de la obligación de abandonar el territorio español a los extranjeros a quienes se les ha inadmitido a trámite o les ha sido denegado el asilo, porque quienes reclaman este derecho carecen ordinariamente de vínculos con el país en que lo piden. (STS de 15 de junio de 2002, cit.). Por tanto, no es el "arraigo" un criterio determinante a la hora de resolver sobre la suspensión cautelar instada por la actora.

Diferentemente, la valoración de la medida cautelar ha de atender primordialmente a la apariencia de riesgo de persecución por alguna de las razones que justifican la concesión de asilo, lo que ha de valorarse en función de las condiciones objetivas del país de origen (STS de 5 de junio de 2003, RC 7617/2000 ), y también en función de las circunstancias personales del solicitante de asilo, sin olvidar que también existe un interés público en que la institución del asilo no se desnaturalice y se transforme en un mecanismo de emigración fraudulenta.

Pues bien, descendiendo, sobre estas premisas, a una valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, como procede en todo incidente cautelar, ocurre que la recurrente, nacional de Cuba, ya alegó ante la Sala de instancia ( en el recurso de súplica), e insiste ahora en casación, en un dato que resulta relevante, aunque sea a los limitados efectos de esta pieza separada, cual es que su padre tiene reconocido el derecho de asilo en España; dato este que la Administración no ha negado ni discutido, por lo que debemos tenerlo ahora por cierto .

Puesto en relación este dato con la situación social y política del país de procedencia de la actora, cabe concluir razonablemente (insistimos, siquiera sea a los limitados efectos del incidente cautelar) que en caso de tener que regresar a Cuba como consecuencia de la denegación de la medida cautelar, existe un riesgo serio de que la recurrente pueda llegar a sufrir hostigamiento o represalias por el doble motivo de ser peticionaria de asilo en un país extranjero y ser hija de un refugiado político cubano, lo que aconseja dar prevalencia al interés particular de permanecer en España, hasta tanto se resuelva el pleito principal, frente al interés público o general de que abandone nuestro territorio.

CUARTO

La estimación del motivo alegado comporta la declaración de haber lugar al recurso de casación interpuesto, de modo que, según lo establecido concordadamente por los artículos 95.3 y 139.1 y 2 de la Ley de esta Jurisdicción 29/1998, de 13 de julio, cada parte deberá satisfacer sus propias costas causadas en este recurso de casación sin que existan méritos para imponer a cualquiera de ellas las producidas en la instancia, al no apreciarse temeridad ni mala fe en su actuación.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Que declaramos que ha lugar al recurso de casación interpuesto por Dª. Nieves contra Auto de la Sección 8ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 6 de marzo de 2003, luego confirmado en súplica por otro de 4 de julio de 2003, dictados ambos en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso- administrativo número 1480/2002; y anulamos dichas resoluciones, al mismo tiempo que, accediendo a la petición formulada en el escrito de interposición del recurso contencioso- administrativo por la representación procesal de Dª. Nieves, suspendemos la obligación de salida del territorio español de ésta mientras se sustancia el proceso en el que se impugna la desestimación de la petición de reexamen de la denegación de asilo, sin hacer expresa condena respecto de las costas causadas en la instancia y, en cuanto a las de este recurso de casación, cada parte deberá satisfacer las suyas.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Enrique Cancer Lalanne, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.

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