STS 1008/2007, 3 de Diciembre de 2007

PonenteANDRES MARTINEZ ARRIETA
ECLIES:TS:2007:7662
Número de Recurso1084/2007
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución1008/2007
Fecha de Resolución 3 de Diciembre de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Diciembre de dos mil siete.

En el recurso de casación por infracción de Ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Jesús María Y Iván, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda, que les condenó por delito de tráfico ilegal de inmigrantes, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes respectivamente representados por las Procuradoras Sras. GilSanz Madroño y Gil Segura.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Denia, instruyó sumario 1/05 contra Jesús María y Iván, por delito de tráfico ilegal de inmigrantes, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, que con fecha 5 de febrero de dos mil siete dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:"Como HECHOS PROBADOS en la presente causa se declaran los siguientes: En el mes de octubre de 2004 los procesados Jesús María y Iván, de nacionalidad francesa, ambos mayores de edad y sin antecendentes penales en España, se encontraban en Rumanía. Allí trabaron contacto con dos ciudadanas del país llamadas Margarita y Lucía, a las que ofrecieron traer a España para que se dedicaran a la prostitución, exigiéndoles la cantidad de 200 euros a cada una.

El 27 de diciembre llegaron a España los dos acusados con Lucía, consiguiendo, tras gestiones personales con los encargados, colocarla ejerciendo la prostitución en el Club llamado, El Bassot, que estaba situado en la localidad de Vergel.

El 14 de enero siguiente llegó a España Margarita en compañía de los acusados. Estos comentaron a las dos mujeres que iban a pasar a ejercer la prostitución en otro establecimiento denominado, El Romaní situado en la localidad de Sollana, debiendo entregarles una parte de lo que ganaran.

Ambas acusadas se negaron, dando cuenta a la policía que procedió a la detención de los dos acusados.

No cosnta que los procesados tuvieran relaciones sexuales inconsentidas con Margarita o Lucía, ni que las privaran de la libertad de movimientos".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados en esta causa Jesús María y Iván

, como autores responsables de un delito de tráfico ilegal de inmigrantes sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para cada uno de ellos, de cinco años de prisión.

En vía de responsabilidad civil, deberán indemnizar solidariamente a Lucía y Margarita en la cantidad de tres mil euros, para cada uno de ellos.

Que procede la absolución de los procesados de los delitos imputados de agresión sexual y detención ilegal.

Cada uno de los acusados abonarán la sexta parte de las costas causadas, declarando el resto de oficio. Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días.

Asi por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

CERTIFICO IGUALMENTE: Que en las piezas separadas de responsabilidad civil de la causa al principio expresada, se dictó Auto por el Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Denia con fecha 30-08-06, declarando insolventes al Iván y Jesús María, obligándose los mismos recurrentes a responder, si llegare a mejor fortuna, del importe del depósito que establece la Ley".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Jesús María y Iván, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Jesús María :

ÚNICO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 318 bis 1 y 2 en relación con el artículo 2.2 del Código Penal .

La representación de Iván :

PRIMERO

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial poR vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.2 en relación con el artículo 53.4º de la Constitución Española.

SEGUNDO

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 318 bis 1 y 2 en relación con el artículo 2.2 del Código Penal .

TERCERO

Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de noviembre de 2007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena a los dos recurrentes como autores responsables de un delito de tráfico ilegal de inmigrantes, al tiempo que los absuelve de los delitos imputados de agresión sexual y detención ilegal.

El tipo penal objeto de la condena es objeto de impugnación al entender que la conducta descrita en el hecho probado, ofrecer a dos ciudadanas rumanas la venida a España para dedicarse a la prostitución es atípico desde la incorporación de Rumanía a la Unión Europea.

En otros motivos alzan su queja con invocación al derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Para la resolución del motivo hemos de remitirnos al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 29 de Mayo de 2007 que acordó la atipicidad en el delito de emigración clandestina del artículo 318 bis respecto a ciudadanos de países como Rumanía, integrados en la Unión Europea. En el mismo sentido SSTS 484/07 de 29 de mayo y 803/07 de 3 de octubre cuyo contenido reproducimos como fundamento de la estimación del recurso:

"El Tratado de Adhesión de Rumania y Bulgaria a la Unión Europea, ratificado por España por Instrumento de 29 de diciembre de 2006, entró en vigor el pasado 1 de enero de 2007. En el mismo se declara la vinculación del "acervo comunitario", lo que incluye el denominado "acervo de Schengen" desde el momento de la adhesión. En el particular que interesa a la presente resolución se destaca en el Anexo II del Tratado, con relación a Convenios, Tratados, Directivas que integran el derecho a la libre circulación y los derechos fundamentales de los ciudadanos de la Unión, y el Anexo VII del Tratado de adhesión, al disponer que no obstante esa vigencia "hasta el final del periodo de dos años a partir de la fecha de adhesión, los Estados miembros actuales aplicaran medidas nacionales o medidas que resulten de acuerdos bilaterales para regular el acceso de los nacionales rumanos a sus mercados de trabajo", medidas que serán revisadas por el Consejo, sobre la base de un informe de la Comisión. Esta cláusula de salvaguarda a la libre circulación de trabajadores podrán ser activadas en el plazo de dos años, aplicable a otros tres y, sucesivamente, otros dos, cada vez con mayores limitaciones.

Estas determinaciones de los Tratados de Adhesión se complementan con una "Declaración conjunta de los Estados miembros actuales" por la que se comprometen a "procurar brindar a los nacionales rumanos un mayor acceso al mercado laboral con arreglo a su derecho nacional, a fin de acelerar la aproximación al acervo. Por consiguiente, las oportunidades de empleo de los nacionales rumanos en la Unión Europea deberían mejorar sustancialmente cuando se produzca la adhesión de Rumania. Además, los Estados miembros de la UE harán el mejor uso del régimen propuesto para avanzar con la mayor rapidez posible hacia la plena aplicación del acervo en el ámbito de la libre circulación de los trabajadores".

El Gobierno español, en la reunión del Consejo de Ministros de 22 de diciembre de 2006, a propuesta de los Ministros de Asuntos Exteriores y de Cooperación, de Trabajo y Asuntos Sociales y de Interior, acordó la adopción de medidas limitativas a la libre circulación de trabajadores rumanos, que se concretan en la actuación de la cláusula de salvaguarda a la que el Tratado se refiere en su Anexo VII, durante un plazo dos años que "se aplicará de forma flexible, para que, si la evolución del mercado de trabajo español lo permite, pueda reducirse la duración máxima". Al tiempo, se compromete a "avanzar con la mayor rapidez posible hacia la plena aplicación de la práctica comunitaria sobre libre circulación de trabajadores", pretendiendo un periodo de transición mas corto, que sitúa en un año, a cuyo efecto realizará una evaluación de la situación al final del primer año de vigencia de la cláusula de salvaguarda actuada.

De cuanto llevamos señalado interesa destacar: el derecho a la libre circulación de los ciudadanos es una de las libertades fundamentales que ampara la legislación comunitaria, e incluye el derecho a vivir y trabajar en cualquiera de los Estados miembros de la Unión. La libertad de desplazamiento en el territorio de la Unión tiene una doble dimensión, de los ciudadanos y de los trabajadores por lo que se integra como un derecho fundamental de la ciudadanía y un elemento esencial en la configuración del mercado interior de la Unión.

Como derecho de los ciudadanos la libre circulación rige desde la adhesión. Sin embargo, sólo en lo referente al acceso de los trabajadores por cuenta ajena al mercado de trabajo puede acordarse la cláusula de salvaguarda en los términos antes señalados, cláusula que ha actuado el Gobierno español por un plazo máximo de dos años, si bien con posibilidad de ser revisado en el primer año de vigencia y que sólo afectara a trabajadores por cuenta ajena, quienes requerirán un permiso de trabajo durante ese plazo.

Con estos antecedentes abordamos la tipicidad del delito 318 bis y su aplicación a ciudadanos originarios de los países integrados en la Unión Europea en enero de 2007.

En nuestra jurisprudencia hemos reiterado que el bien jurídico protegido, en el artículo 318 bis, por todas STS 1087/2006, de 10 de noviembre, STS nº 1465/2005, de 22 de noviembre, "no lo constituye sin más los flujos migratorios, atrayendo al Derecho interno las previsiones normativas europeas sobre tales extremos, sino que ha de irse más allá en tal interpretación -que supondría elevar a la categoría de ilícito penal la simple infracción de normas administrativas-, sino especialmente dirigido al cuidado y respeto de los derechos de los extranjeros y de su dignidad en tanto seres humanos, evitando a través de tal delito de peligro abstracto que sean tratados como objetos, clandestina y lucrativamente, con clara lesión de su integridad moral. En definitiva, el bien jurídico reconocido debe ser interpretado más allá de todo ello, para ofrecer protección al emigrante en situación de búsqueda de una integración social con total ejercicio de las libertades públicas, por lo que resulta indiferente la finalidad de ocupación laboral-cuya expresa protección se logra al amparo del artículo 313.1 del CP - y explica así el grave incremento punitivo del artículo 318 bis frente al 313.1 del CP". En sentido similar, las SSTS nº 569/2006, de 19 de mayo, la STS 569/2006, de 19 de mayo y la STS 153/2007, de 28 de febrero

, "Confluyen en este tipo dos clases de interés complementarios: por un lado el interés del Estado de controlar los flujos migratorios evitando que éstos sean aprovechados por grupos de criminalidad organizada y por otro evitar situaciones de explotación que atentan a los derechos y seguridad de las personas".

La jurisprudencia de la Sala afirma, por lo tanto, la tipicidad del art. 318 bis sobre el hecho del incumplimiento de la normativa de extranjeria y sobre el hecho de la necesidad de que se produzca una agresión de los derechos de los ciudadanos, que han de ser perturbados. Esta doble exigencia típica no concurre con relación a los ciudadanos, ya de la Unión, de los paises recien integrados. El Tratado de adhesión de Rumanía y Bulgaria consagra la libre circulación de personas sin que la cláusula de salvaguarda les afecte, pues este sólo se refiere a trabajadores por cuenta ajena, no a ciudadanos. Por lo tanto, la entrada es libre y no está sometida a condición o requisito administrativo para los ciudadanos. En lo relativo a la exigencia de una agresión a los derechos de los ciudadanos se exige una afectación negativa relevante, actual o probable, de los derechos del ciudadano extranjero. Así se decía en la STS nº 1465/2005, "La conducta del artículo 318 bis no sólo concurre por la presencia de una inmigración con incumplimiento de la normativa vigente en materia administrativa sobre entrada, permanencia y salida de extranjeros del territorio nacional, sino que existe cuando a ello se añade una situación de especial vulnerabilidad en el sujeto pasivo - como acontece con frecuencia en los coloquialmente llamados «inmigrantes sin papeles"-, circunstancia que los sitúa en condiciones óptimas para los fines perseguidos por el sujeto activo, ...".

Con relación a los ciudadanos de Bulgaria y de Rumania, que ya son ciudadanos de la Unión Europea, por lo tanto dotados de los derechos derivados de la ciudadanía, con los mecanismos de protección que se proclaman en los Tratados de la Unión, no es posible elevar a la categoría de delito, y además severamente castigado, conductas de inobservancia de una específica cláusula de salvaguarda ejercitada por España de carácter temporal y sometida a una Declaración de urgencia en la aproximación al acervo comunitario y al Tratado de Schengen, pues las condiciones que afectan a los derechos de los ciudadanos de la Unión Europea aparecen protegidas y salvaguardadas por la normativa de la Unión no afectada por la cláusula de salvaguarda que, se recuerda, sólo afecta a las condiciones de contratación laboral durante un periodo determinado.

En estos supuestos, los intereses del Estado, respecto a la salvaguarda de los flujos migratorios, aparecen suficientemente protegidos por la legislación de extranjería y su protección aparece dispuesta por esa legislación como una infracción administrativa (artículo 54 de la LO 4/2000 ), de manera que, como dijimos en la STS 1087/2006, de 10 de noviembre "el interés del Estado en el control de los flujos migratorios, ya protegido mediante la acción administrativa, solo encuentra protección penal si los derechos de los ciudadanos extranjeros se ven seria y negativamente afectados por la conducta, sea de modo actual y efectivo o al menos ante un riesgo de concreción altamente probable", circunstancias que en el supuesto de ciudadanos pertenecientes a la Unión Europea no es posible predicar dado el ámbito de protección equiparable al de los nacionales.

La posible afectación a la libertad del ciudadano extranjero, como en el caso de la determinación coactiva a la prostitución, haría de aplicación el art. 188 del Cp, sin que, en este caso exista diferenciación según el sujeto pasivo sea nacional rumano, ciudadano de la Unión o extracomunitario. Pero en lo que afecta al delito de inmigración clandestina, en los términos en que ha sido abordado por la jurisprudencia de la Sala, la situación del nacional, rumano o búlgaro, no es distinta de cualquier ciudadano de la Unión, por la protección a la persona en el ámbito territorial de la Unión que resulta del Anexo II del Tratado de la Unión y no hay riesgo potencial de los derechos personales y a la libertad derivado del ciudadano de la Unión, supuesto que sí puede concurrir con relación a ciudadanos no comunitarios.

En conclusión, en el supuesto de ciudadanos búlgaros o rumanos, tras la adhesión de estos países a la Unión Europea, no es procedente la subsunción en el delito de inmigración clandestina del art. 318 bis, por el que han sido condenados los recurrentes. En primer lugar por razones de tipicidad, dada la proclamación de la libre circulación de personas. También por razones de seguridad jurídica, pues la tipicidad no puede depender de un Acuerdo de Consejo de Ministros, actuando o dejando sin efecto una cláusula de salvaguarda en los términos que resultan del Anexo VII del Tratado de adhesión y de la Declaración conjunta. Además, por falta de lesividad al bien jurídico protegido por el tipo penal. En los términos que hemos expuesto, el bien jurídico no es sólo la política sobre flujos migratorios, sino que es precisa una afectación, real o potencial, de los derechos del ciudadano, lo que no es posible afirmar, en términos generales, cuando el mecanismo de protección y los derechos que les corresponden son los propios de los ciudadanos de la Unión Europea".

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de los acusados Jesús María y Iván, contra la sentencia dictada el día 5 de febrero de dos mil siete por la Audiencia Provincial de Alicante, en la causa seguida contra ellos mismos, por delito de tráfico ilegal de inmigrantes, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez José Antonio Martín Pallín

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Diciembre de dos mil siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Denia, con el número 1/05 contra Jesús María y Iván y seguida ante la Audiencia Provincial de Alicante, por delito de tráfico ilegal de inmigrantes y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 5 de febrero de dos mil siete que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO

Que por las razones expresadas en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación del recurso interpuesto por Jesús María y Iván .

F A L L A M O S

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Jesús María y Iván del delito de tráfico ilegal de inmigrantes del que venían acusados. Con declaración de oficio de las costas causadas en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez José Antonio Martín Pallín

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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