STS 913/2007, 6 de Noviembre de 2007
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2007:7658 |
| Número de Recurso | 1203/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 913/2007 |
| Fecha de Resolución | 6 de Noviembre de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Noviembre de dos mil siete.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Tercera ) de fecha 29 de marzo de 2007, en causa seguida contra Carlos Ramón por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y como parte recurrida Carlos Ramón representado por la Procuradora Sra. López Macias.
El Juzgado de Instrucción número 31 de Barcelona, incoó Procedimiento Abreviado número 20/2006-I dimanante de las Diligencias Previas nº 3121/2005, contra Carlos Ramón y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Tercera) que, con fecha 29 de marzo de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Se declara probado que poco después de las 3:00 horas del día 8 de julio de 2005, el acusado Carlos Ramón, nacido en Argelia, titular nº ordinal de informática de la DGP NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales, teniendo mermadas sus facultades volitivas y cognoscitivas como consecuencia de su adicción a las drogas, encontrándose en la calle Carretas de esta ciudad hizo entrega a Marcelino de un envoltorio de plástico que contenía 0,14 gramos de heroína, con una pureza del 13,15%, con un margen de error de (+) (-) 0,68%, recibiendo de éste a cambio 10 euros, siendo detenido por una dotación de la Guardia Urbana de Barcelona que presenció dicho intercambio.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Carlos Ramón del delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, que se le venía imputando por el Ministerio Fiscal; declarando de oficio las costas procesales.
Póngase inmediatamente en LIBERTAD al acusado, expidiendo para ello los mandamientos necesarios.
Procédase a la destrucción de la sustancia estupefaciente aprehendida.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El Ministerio Fiscal basa su recurso en un ÚNICO MOTIVO DE CASACIÓN:
ÚNICO.- Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por inaplicación indebida del art. 368 del CP .
Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Procuradora Sra. López Macias por escrito de fecha 26 de junio de 2007, evacuado el trámite que se le confirió y por las razones que adujo, interesó la inadmisión del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.
Por Providencia de 3 de octubre de 2007 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 5 de noviembre de 2007.
Por el Ministerio Fiscal se formaliza recurso de casación contra la sentencia de instancia, que absuelve al acusado Carlos Ramón del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado. Con fundamento en el art. 849.1 de la LECrim, se hace valer un motivo único, infracción de ley, inaplicación del art. 368 del CP .
La resolución recurrida considera que la cantidad de droga transmitida (0,017 gramos de heroína) permite aplicar la doctrina jurisprudencial en virtud de la cual no merecen reproche penal las conductas de transmisión de sustancias estupefacientes en cantidad tan insignificante que no sean idóneas para producir efectos nocivos en la salud. El Fiscal considera, sin embargo, que tras revisar el cálculo realizado por la Sala de la pureza de la heroína -cálculo efectuado en la forma más favorable al acusado-, tal cantidad excede de la indicada por el Tribunal Supremo como dosis mínima psicoactiva capaz de afectar a la salud.
El motivo tiene que ser estimado.
Tiene razón el Ministerio Fiscal cuando recuerda que el Pleno no Jurisdiccional de esta misma Sala, celebrado el 24 de enero de 2003, acordó que el Instituto Nacional de Toxicología estableciera unos mínimos científicamente considerados como exentos de cualquier afectación a las personas. La respuesta de ese Instituto, emitida con fecha 13 de enero de 2004, distinguió entre una dosis de abuso habitual y una dosis de consumo diario estimado, fijando en el caso de la heroína, como dosis mínima psicoactiva, la cantidad de 0,66 miligramos de principio activo puro, es decir, 0,00066 gramos. El Pleno no Jurisdiccional de 3 de febrero de 2005 acordó mantener el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio alternativo.
Basta un mero contraste cuantitativo entre el canon jurisprudencial fijado para afirmar la potencialidad lesiva de la heroína -0,00066 gramos- y la cantidad de esta sustancia distribuida por el acusado -0,14 gramos de heroína con una pureza del 13,15%-, para concluir que existió afectación del bien jurídico y, en consecuencia, que la absolución del acusado carece de justificación.
El entendimiento de la construcción jurisprudencial de la insignificancia como lesión irrelevante del bien jurídico, exige, desde luego, alguna puntualización. La consideración del derecho penal como instrumento exclusivo para la protección de bienes jurídicos resulta especialmente útil para limitar el derecho penal a la sanción de las conductas nocivas para la comunidad. De hecho, esa concepción del fin de la norma penal como vehículo para la protección de valores y bienes jurídicos esenciales, forma parte del fundamento del derecho penal moderno, sin descartar algunas voces doctrinales que niegan que la exclusiva idea de tutela de bienes jurídicos pueda explicar la íntegra funcionalidad de la norma penal. Pero de esa concepción no se desprende, sin más, que deba quedar excluida la persecución de conductas que infringen frontalmente el bien jurídico, aunque de forma insignificante. Es preciso, pues, no aferrarnos a una interpretación puramente cuantitativa -y por tanto convencional- que traicione criterios fundados de política criminal, por supuesto, conectados a la escala jerárquica de valores constitucionales.
Sea como fuere, también es cierto que en materia de delitos contra la salud pública, como en aquellos otros tipos penales en los que la jurisprudencia establece cuantías para facilitar la interpretación de algunas figuras delictivas, su aplicación no puede nunca ajustarse a una concepción puramente objetiva, alejada de los principios que informan un derecho penal construido sobre esquemas de culpabilidad. El mencionado Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda, fechado el día 24 de enero de 2003, participa de los inconvenientes propios de la utilización de parámetros cuantitativos, pero encierra también la virtud de proporcionar pautas de certeza que, desde luego, hacen mucho más segura la aproximación valorativa a un concepto tan difícil de aprehender como el de lesividad del bien jurídico salud colectiva. Es incuestionable que tales coeficientes -fijados a partir de la información médica proporcionada por el Instituto de Toxicologíapueden ser ampliados o reducidos. De ahí que la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo haya advertido de la importancia de ponderar criterios correctores.Ya recordábamos en nuestra sentencia núm. 603/2007, 25 de junio, que es labor del órgano jurisdiccional valorar las circunstancias concurrentes, huyendo de una mal entendida fidelidad numérica que, en rigor, produciría un efecto contrario al que se pretende, ayudando a la desnaturalización del significado y alcance de la seguridad jurídica como valor constitucional.
Tiene razón el Fiscal cuando afirma, recordando jurisprudencia de esta misma Sala, que una asociación mecánica, acrítica y sin matices entre la escasa cuantía de la droga y la falta de antijuricidad, podría chocar frontalmente, no ya con la expresa voluntad legislativa, sino con el necesario cumplimiento de compromisos y convenios internacionales que expresan la compartida voluntad de todos los Estados suscriptores de definir un marco jurídico de persecución del tráfico ilegal de drogas tóxicas. Todo ello sin olvidar que, de aceptarse la tesis de la sentencia de instancia, se estaría indirectamente alentando una estrategia delictiva basada en el artificial fraccionamiento de grandes cantidades que serían, de esta forma, presentadas como dosis no psicoactivas. Dicho en palabras del Fiscal, si se afirma que el consumo por una persona de esa cantidad es totalmente inocuo para la salud y no comporta riesgo o peligro alguno, no hay forma racional de sostener que el consumo por cien personas de idéntica cantidad sí supondría tal riesgo.
Se impone, pues, la estimación del motivo.
Es igualmente procedente -pese a que la sentencia no dedica razonamiento alguno encaminado a precisar el alcance de la adicción padecida por el recurrente-, a la vista del fragmento del juicio histórico que afirma que el acusado tenía mermadas sus facultades volitivas y cognoscitivas, apreciar la atenuante de drogadicción, prevista en el núm. 2 del art. 21, imponiendo así la pena mínima asociada por el art. 368 del CP a la acción declarada probada.
Conforme al art. 901 de la LECrim, procede la declaración de oficio de las costas procesales.
III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, por estimación de su único motivo, por infracción de Ley, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia de fecha 29 de marzo de 2007, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Julián Sánchez Melgar D. Manuel Marchena Gómez D. Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Noviembre de dos mil siete.
Por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado núm. 20/2006, dimanante de las Diligencias Previas 3121/2005, tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 31 de Barcelona, se dictó sentencia de fecha 29 de marzo de 2007, que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez, se hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.
Por las razones expuestas en los FFJJ 1º y 2º de nuestra sentencia precedente, procede la estimación del recurso entablado, declarando que los hechos probados son constitutivos del delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del CP, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud. SEGUNDO.- Concurre en el acusado Carlos Ramón la atenuante de drogadicción, prevista en el art.
21.2 del CP, resultando por ello procedente la imposición de la pena de prisión en su grado mínimo, fijando la multa en atención a la ganancia obtenida por el reo, conforme autoriza el art. 377 del CP .
III.
Se condena al acusado Carlos Ramón como autor de un delito contra la salud pública a la pena de 3 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como multa de 10 euros.
Se declaran de oficio las costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Julián Sánchez Melgar D. Manuel Marchena Gómez D. Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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