STS 1001/2007, 30 de Noviembre de 2007

El Juzgado de Instrucción nº 12 de Barcelona, instruyó Diligencias Previas 687/05 contra Ildefonso, por delito de estafa, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 6 de noviembre de dos mil seis dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "ÚNICO.- Se considera probado y así se declara que desde el año 2000 Ildefonso, mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, venía prestando servicios retribuidos para un grupo empresarial entre los que se encontraban Constructora Asturiana S.A. y Villamorey S.A.

La actividad que llevaba a cabo que se prolongó a satisfacción de las partes hasta diciembre de 2002, y que era desde luego retribuida, se concretaba en lo siguiente: Ildefonso, al margen de intervenir a veces en negociaciones para que el crédito lo adquiriera una tercera persona, usualmente adquiría en nombre propio créditos de acreedores diversos del grupo de empresas para lo cual recibía el correspondiente importe en dinero de alguna de las empresas del grupo y después los cedía a la empresa interesada en disponer de ellos a los fines pertinentes.

Dentro de este contexto, en el mes de julio de 2001, Villamorey S.L., a través de su representante legal María Angeles, entregó al hoy acusado dos cheques bancarios por importe total de 50.000.000 de pesetas (uno de ellos de 45.000.000 millones y el otro de 5.000.000) con la finalidad de que adquiriera unos créditos que un grupo de trabajadores ostentaban contra Constructora Asturiana S.A., y Orficasa S.A., empresas pertenecientes alg rupo, y contra Alexander, compañero sentimental de María Angeles .

El objeto de la adquisición de dichos créditos era que Villamorey S.A. una vez cedidos, los utilizara a su favor, tanto en la votación del Convenio de Constructora Asturiana S.A., que se encontraba declarada en situación legal de suspensión de pagos, como en las Juntas de Acreedores del concurso que se seguía conta Alexander, puesto que los créditos se hallaban reconocidos en ambos procedimientos concursales.

Ildefonso adquirió efectivamente el crédito, no procediendo posteriormente a cederlo a Villamorey S.A. quien, en consecuencia, no pudo hacer uso del mismo en la votación del Convenio de Constructoa Asturiana S.A. lo que causó a la entidad un perjuicio no determinado puesto que el crédito (que no se ha hecho efectivo ni se ha tasado) podría haber determinado un resultado económico distinto al haber variado el régimen de mayorías.

El crédito adquirido continúa en poder del acusado de quien no resulta acreditado no realizará la cesión con el propósito de obtener un beneficio patrimonial ni qfue se haya lucrado con su adquisición".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos libremente a Ildefonso del delito de apropiación indebida agravada del que venía acusado, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia al acusado, al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de la acusación particular de Villamorey S.A., que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia quebrantamiento de forma existir contradicción entre los hechos probados (entre los que figuran en el relato de hechos probados y los que figuran como probados en el fundamento jurídico tercero, apartado 1º).

Al amparo de lo dispuesto en el número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia quebrantamiento de forma consistente en no haberse resuelto expresamente sobre la pretensión de que los hechos integrasen el tipo agravado del número 7º del artículo 250 del Código Penal .

Al amparo de lo dispuesto en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos que evidencian la equivocación del juzgador sin estar contradichos por otros elementos probatorios.

Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia que lo interpreta.

Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida inaplicación del artículo 1.709 del Código Civil y 244 del Código de Comercio.

Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida inaplicación del artículo del artículo 252 del Código Penal .

Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida inaplicación del artículo del artículo 250.6º y 7º del Código Penal .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 22 de noviembre de 2007.

La sentencia objeto de la censura casacional de la acusación particular, que apoya el Ministerio fiscal, absuelve al acusado del delito de apropiación indebida afirmando, en la fundamentación jurídica de la sentencia, que entre las partes, la entidad Villamorey SA y el acusado Ildefonso, existió una relación jurídica que se desglosaba en dos momentos. En un primer momento, la sociedad anónima Villamorey entregaba al acusado una cantidad de dinero para que comprara "en nombre propio y para sí" un crédito que se comprometía, en un momento distinto al anterior y, una vez adquirido, a cederlo a la anterior sociedad. Frente a esta construcción, la acusación particular alza su queja, además de los vicios procesales que analizaremos, por entender que la conducta del acusado se enmarcaba en una relación laboral o, subsidiariamente, bajo la cobertura de un mandato, y en uno y otro supuesto, la actuación del acusado era del empleado o en virtud de un apoderamiento, de manera que los créditos adquiridos no lo eran "para sí y en nombre propio", sino por cuenta de la empresa para la que trabajaba como empleado o como apoderado.

En el primer motivo, amparado en el art. 851.1 de la Ley procesal denuncia el quebrantamiento de forma en el que incurre la sentencia por contradicción que entiende existe entre el hecho probado y la fundamentación de la sentencia en un apartado con contenido fáctico que complementa el hecho probado. Así refiere que en el hecho probado declara que el acusado venía prestando servicios retribuidos para Villamorey, lo que da a entender que tenía una relación laboral, y en la fundamentación de la sentencia refiere que "sea cual fuere la naturaleza jurídica (laboral o civil) que ligara al acusado con el grupo de empresas".

El motivo se desestima. La contradicción en los hechos probados, además de interna del relato fáctico, supone un lesión a la tutela judicial efectiva en la medida en que al negarse y afirmase, al mismo tiempo, hechos contrarios, de manera que no pueda llegar a conocerse el contenido de lo probado en el apartado correspondiente de la sentencia. Ciertamente podría haberse llegado a una mayor concreción sobre la naturaleza jurídica de la relación laboral o bajo la cobertura del contrato de mandato, pero el tribunal afirma que tal concreción no ha llegado a producirse en el enjuiciamiento, por lo que concluye afirmando que se trataba de una relación retribuida que se prolongó durante años.

Como segundo fundamento de la contradicción señala la que existe entre el apartado del hecho probado que refiere que el acusado recibió una cantidad de dinero que se expresa con la finalidad de adquirir unos créditos que unos trabajadores ostentaban contra unas empresas, y el apartado de la fundamentación de la sentencia en la que se expresa que ese dinero se recibió para que adquiriera el crédito y después cederlo a la sociedad Villamorey. La desestimación, como la anterior, es procedente, pues la contradicción no es interna del hecho probado y, aunque el recurrente afirme, no sin razón, que el apartado del fundamento de derecho tiene un contenido fáctico, lo cierto es que esa contradicción es mas aparente que real, pues ambas expresiones refieren un mismo hecho, que fue el acusado quien adquirió por encargo de la empresa unos créditos que tenía obligación de ceder a la misma.

El motivo, consecuentemente, se desestima.

En el segundo de los motivos denuncia el quebrantamiento de forma que se ha producido en la sentencia al no haber dado respuesta a la pretensión jurídica planteada, la concurrencia de la agravación del delito de estafa del art. 250.7 del Código penal .

La desestimación es procedente por cuanto el tribunal, de manera implícita, ha dado respeuta a la pretensión deducida por el tribunal. Este al absolver del delito de apropiación indebida, obviamente está rechazando la calificación agravatoria de la apropiación.

Denuncia en el tercer motivo el error de hecho en la apreciación de la prueba que basa en documentos que han sido incorporados al enjuiciamiento por medio de certificaciones de distintos órganos judiciales que siguen distintos pleitos afectados por los créditos objeto del presente juicio por apropiación indebida.

El motivo aunque pudiera ser estimado, su incorporación al hecho probado no alteraría la subsunción que se postula en el recurso, por lo que sería irrelevante su incorporación al hecho probado.

En reiterados precedentes hemos destacado que el motivo de casación por infracción de ley por error de hecho requiere no sólo la consideración de documento a efectos del recurso, lo que excluye a las declaraciones personales documentadas en el proceso y elementos de prueba sujetos a la inmediación del tribunal de instancia, sino también que el documento tenga relevancia en la subsunción. La incorpración al hecho probado de un requerimiento de abstención de realización de actos de disposión sobre los créditos, o que los mismos no han sido satisfechos, o el embargo trabado, en nada alteraría la subsunción en los hechos por el tribunal de instancia o la que propone el recurrente, por lo que la incorporación al relato fáctico de los hechos que propone carece de relevancia en la subsunción.

Consecuentemente, el motivo debe ser desestimado.

El cuarto, quinto y sexto de los motivos serán analizados conjuntamente al coincidir en su impugnación por error de derecho. En el cuarto denuncia la indebida aplicación del Estatuto de los Trabajadores al estimar que la relación existente entre la querellante, y acusadora particular, y el acusado era de naturaleza laboral, por lo que los frutos de las gestiones realizadas por el acusado por trabajos encomendados en el ámbito laboral pertenecen a la empresa empleadora. En el quinto, planteado de manera subsidiaria al anterior, denuncia la indebida aplicación de los artículos del Código civil que regulan el contrato de mandato o de comisión mercantil, o contrato de gestión, por lo que el dinero entregado no lo fue en propiedad sino en una posesión limitada a la compra del crédito encomendada. En el sexto, y como colofón argumentativo de los anteriores, denuncia la indebida aplicación del art. 252 del Código penal . Entiende el recurrente que si la relación es laboral o civil, el propio contenido de esa relación ya indica que el acusado no recibió el dinero en propiedad sino como trasnmisión de la posesión para la realización de una conducta posterior que incluía la compra de los créditos y su cesión al empleador o mandante, por lo que la tipicidad en el delito de apropiación indebida sería clara. Pero aún el en supuesto de que no mediara esta relación, laboral o civil, se trataría de una transmisión económica para una finalidad, por lo que el hecho sería subsumible en la apropiación en la modalidad de administración desleal, por la distracción de un dinero entregado con una finalidad expresa.

El motivo será estimado. En reiterados precedentes, por todas STS 1103/2005, de 7 de noviembre, hemos declarado que la jurisprudencia de esta Sala, desde antes del Código penal de 1995, STS 31.5.93,

15.11.94, 1.7.97, 26.2.98 y otras, que conforman una dirección jurisprudencial consolidada, (SSTS 31.1.2005,

2.11.2004 y las que citan), ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, de manera que "en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron". STS 31.1.2005 . Así, en la Sentencia de 12 de mayo de 2000, se declaraba que el artículo 252 del vigente Código penal, sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido, y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición actúa. En esta segunda modalidad de apropiación, consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad (cfr. STS 16 de septiembre de 2003 ), sin que sea precisa la incorporación al propio patrimonio de los distraído, aunque normalmente así ocurra.

Esta consideración de la apropiación indebida del art. 252 del Código penal, parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito, de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida".

Desde las anteriores premisas comprobamos el hecho probado. Este relata que el acusado "venía prestando sevicios retribuidos para un grupo empresarial entre los que se encontraban Constructora Asturiana SA y Villamorey SA". Refiere que la actividad que desarrollaba se concretaba en la recepción de dinero con el que adquiría créditos que después cedía a los mandantes los cuales una vez cedidos actuaba los derechos que le correspondían como titular de los créditos. Estas operaciones se vienen realizando desde el año 2000 con satisfacción de las partes hasta diciembre de 2002. Concretamente, en el mes de julio de 2001 recibe dos cheques bancarios por importe conjunto de 50 millones de pesetas para la compra de unos créditos que unos trabajadores ostentaban contra la empresa del grupo de empresas. Recibido el dinero, el acusado adquiere los títulos con el dinero recibido y no procede a cederlo a Villamorey SA, que no pudo actuar los derechos en la suspensión de la empresa Constructora asturiana. Pese a la claridad del hecho probado, en la fundamentación de la sentencia se afirma que "el negocio jurídico concluido por las partes (Villamorey y Ildefonso ) en realidad se desglosaba jurídicamente en un doble pacto negocial: a) por un lado un mandato (no prepresentativo en cuanto no tenía poderes) en virtud del cual recibía del mandante (Vilamorey SA) una cantidad para que comprara, en nombre propio y para sí, el crédito citado; y b) por otro, el compromiso de, una vez adquirido el crédito, cederlo a la entidad antedicha". De esa nueva concepción del contrato, que no resulta del hecho probado, afirma que la adquisición del crédito por el acusado, al serlo como dueño, el incumplimiento del compromiso de ceder, no lo hace como poseedor del crédito sino en un ámbito de dominio que impide la aplicación del tipo penal de la apropiación, tratándose de una cuestión civil que ha de dirimirse ante la jurisdicción civil.

Nos encontramos ante una fundamentación que contradice el hecho probado pues, contrariamente a lo que se declara probado, la sentencia en la fundamentación viene a referir que la entrega de los cincuenta millones no tenía causa, salvo la liberalidad de quienes lo entregaron, es decir desconectada de la posterior obligación de ceder lo adquirido con aquel dinero, afirmación que, además de contraria a la lógica negocial de unas relaciones, que con independencia de su naturaleza laboral o civil, era de caracter retribuida que duró aproximadamente tres años, y contradice el hecho probado en el que se afirma que el acusado recibió un dinero para una adquisición y una posterior cesión de lo adquirido. Ese contenido del contrato, conforme resulta del hecho probado, no puede ser desdoblado, como se afirma en la fundamentación de la sentencia, pues, como hemos dicho es contrario a la lógica de unas relaciones retribuidas y duraderas en el tiempo y además carece de apoyo en el hecho probado que, de manera expresa, afirma la conexión entre ambos contenidos de la relación, primero la recepción del dinero para la compra de los créditos y, seguidamente pero enlazado, la cesión. De manera que la recepción de un dinero para una finalidad concreta que no se realiza por quien lo ha recibido con esa finalidad, incumpliendo la confianza depositada en el mandatario, cumple el tipo de la apropiación. Desde el hecho probado, caracter retribuido y duradero, de la relación existente resulta la existencia de una confianza, fruto de la cual era la recepción de una cantidad de dinero para la realización de una gestión basada en unos pactos racionalmente expuestos en la sentencia que el receptor, acusado, desvía y las incorpora a su patrimonio.

La quiebra de la confianza, típica de la apropiación, con el contenido económico declarado se subsume, como postulan las acuaciones en el delito de apropiación indebida.

Consecuentemente, el motivo será estimado.

En el último de los motivos denuncia la inaplicación de los arts. 250.6 y 7 del Código penal, las agavaciones derivadas de la especial gravedad y del abuso de relaciones personales.

El motivo será parcialmente estimado, de acuerdo al apoyo que a la pretensión de la impugnación expone el Ministerio fiscal.

De las dos pretensiones de agravación que se postula en el recurso, es patente la concurrencia de la primera, pues la cuantía de lo indebidamente apropiado excede de los 36.000 euros que de acuerdo a nuestra jurisprudencia conforma la agravación (por todas STS de 8 de septiembre de 2006, es a partir de esa cifra la que supone la agravación.

En cuanto al segundo apartado de la impugnación, la agravación derivada del abuso de relaciones personales, debe ser desestimado por cuanto esa pretensión jurídica carece del preciso apoyo fáctico en el hecho probado, sin que en su conformación pueda ser empleada la argumentación vertida en el segundo de los motivos formalizados por quebrantamiento de forma.

La estimación parcial de la impugnación obliga a dictar segunda sentencia en la que ha de condenarse al acusado como autor de un delito de apropiación indebida agravado por la especial gravedad. Procede imponer la pena de un año de prisión y multa de seis meses con una cuota diaria de 12 euros, penalidad que se impone en la extensión mínima de la prevista en el tipo penal en el que se han subsumido los hechos. Se señala como cuantía de la responsabilidad civil la solicitada por las acusaciones, 300.506 euros, debiendo ser condenado al pago de los intereses que procedan, desde la interposición de la querella, o desde el ofrecimiento de acciones, los intereses moratorios, y los legales desde la firmeza de la sentencia, y al pago de las costas de la primera instancia.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de la acusación particular de Villamorey S.A., contra la sentencia dictada el día 6 de noviembre de dos mil seis por la Audiencia Provincial de Barcelona, en la causa seguida contra Ildefonso, por delito de estafa, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas. Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta Luciano Varela Castro Luis- Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Noviembre de dos mil siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 12 de Barcelona, con el número 687/05 y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, por delito de estafa contra Ildefonso y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 6 de noviembre de dos mil seis, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona.

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el cuarto, quinto, sexto, séptimo y octavo, de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso.