STS 927/2007, 23 de Octubre de 2007

1. El Juzgado de Instrucción nº 36 de los de Madrid siguió el Sumario nº 1/2005 seguido contra Luis Manuel por delito de agresión sexual y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Décimosexta, que, en la causa Rollo nº 26/2005, dictó la Sentencia n º 96/2006 de fecha 10/10/2006, cuyos hechos probados son del siguiente tenor literal:

   "Hechos probados. Se declara probado que el día 25 de mayo de 2003, sobre las 1,30 horas, Luis Manuel, nacido el 15 de enero de 1942, coincidió con María Virtudes, nacida en Gerona el 19 de octubre de 1978, quien padece una minusvalía de 68% por capacidad intelectual límite y alteración de la conducta, fácilmente perceptible, cuando ésta se dirigía a su domicilio, sito en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, y agarrándola del brazo le dijo "cariño, ven conmigo", introduciéndola en el portal de su domicilio sito en la CALLE001 nº NUM001, NUM002 de Madrid. - Una vez en la casa del acusado, Luis Manuel la obligó a sentarse en el sofá y bajándose los pantalones y tras quedarse en calzoncillos se sacó el pene que colocó a la altura de la boca de María Virtudes al tiempo que le decía que se lo chupara y al negarse María Virtudes a ello el acusado le abofeteó, sentándose a su lado, y realizándole tocamientos en la zona genital por encima de la ropa que llevaba puesta María Virtudes, sin desnudarla, y diciéndole "córrete, córrete".-Mientras esto ocurría la madre de María Virtudes, Amanda, llamó al teléfono de su hija en varias ocasiones y aunque la primera vez el acusado no permitió que María Virtudes cogiera el teléfono, sí fue suficiente para que Luis Manuel depusiera su actitud, acompañara a María Virtudes hacia la calle, momento en que volvió a llamar a Amanda, preguntando a su hija que dónde estaba, contestando María Virtudes que en la casa de un señor y ante la insistencia de la madre, cogió el teléfono y dándole una dirección incorrecta a la madre, le dijo que ya bajaban en el ascensor.-Posteriormente le dice a la madre que ya se encontraban en la parada del autobús de la línea 83, encontrando Amanda a su hija con este señor acercándose, excusándose el acusado diciéndole a la madre que María Virtudes que había intentado evitar que le hicieran algo malo a la niña pues había visto que la seguían unos jóvenes y que por eso había dicho "cariño, vente a mi casa" respondiéndole la madre que si quería ayudarla que lo mejor hubiera sido acompañar a María Virtudes a su casa, disculpándose nuevamente el acusado manifestándole que había pasado primero a recoger un bastón (que no llevaba).- María Virtudes en el momento del encuentro entre el agresor-acusado y su madre no dijo nada, ante el miedo hacia el acusado, por haber éste indicado a María Virtudes que no hablara.-La víctima está legalmente incapacitada por Sentencia de fecha 2 de septiembre de 2002 y no ha sufrido alteraciones importantes con respecto a los hechos denunciados".

2. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "Fallamos. Condenamos al acusado Luis Manuel, como autor penalmente responsable de un delito de agresión sexual, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con sus accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.-Y para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al condenado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa. Imponemos al procesado al pago de un tercio de las costas procesales. En las costas se incluirán las ocasionadas por la acusación particular en tal proporción. Declarando de oficio los dos tercios restantes. -El acusado indemnizará a María Virtudes en la cuantía de

   6.000 euros por los daños morales.- Y debemos absolver y absolvemos al acusado Luis Manuel de los delitos de amenazas y quebrantamiento de condena de los que venía siendo acusado". Y aparece anexo auto de aclaración de sentencia de fecha 23/10/2006 dictado por dicha Audiencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "La Sala acuerda: aclarar la sentencia número 96/2006 dictada en la presente causa con fecha 10 de octubre de 2006, corrigiéndose la omisión observada y estableciendo la medida cautelar de alejamiento incluyendo en el Fallo de la misma y formando parte del fallo lo siguiente: El condenado no podrá acercarse a María Virtudes en una distancia de 500 metros, ni en su domicilio, ni en los lugares que frecuente la perjudicada, no pudiéndose acercarse además a ellos, si por casualidad, coincidieran en algún medio de transporte que por la vecindad del domicilio que tienen fuera alguna vez utilizado por ambos; ni comunicarse con ella por ningún medio, ni telefónico, de palabra o por escrito. Todo ello por un periodo de tres años".

3. Notificada en legal forma la sentencia a las partes personadas, se preparó por la representación procesal del acusado Luis Manuel, Recurso de Casación interpuesto por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso. Por providencia de fecha 18/4/2007, se tuvo como personada y parte a los recurridos Amanda y Fermín .

4. El recurso de casación interpuesto por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional por la representación procesal del acusado Luis Manuel, se basa en los siguientes motivos de casación: Primero.- Recurso de casación al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, establecido en el art. 24.2 de la constitución.- Segundo .- Recurso de Casación al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a un proceso debido y con todas las garantías sin causar indefensión, establecido en el art. 24 de la Constitución. -Tercero .- Recurso de casación por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por consignar la sentencia como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo.- Cuarto.- Recurso de casación por infracción de ley del art. 849.1 por infringir preceptos penales de carácter sustantivo aplicando indebidamente el art. 178 del Código Penal.- Quinto .-Recurso de Casación por infracción de ley del art. 849.1 por infringir preceptos penales de carácter sustantivo aplicando indebidamente el artículo 116 del Código Penal.-Sexto .- Recurso de casación por infracción de ley del art. 849.2 por error en la valoración de la prueba.

5. Instruídas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución e interesó la inadmisión y subsidiaria desestimación de la totalidad de los seis motivos esgrimidos; la parte recurrida impugnó la admisión del recurso, e interesó su inadmisión, o en su caso, desestimación; la Sala admitió el recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

6. Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 16/10/2007.

1. En el segundo de sus motivos, deducido al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), denuncia el recurrente la vulneración del derecho al proceso debido y con todas las garantías sin causar indefensión, reconocido en el art. 24 de la Constitución (CE ).

   Aduce para ello que la sentencia resuelve sobre un delito de amenazas y sobre un delito de quebrantamiento de resolución judicial, cuando el auto de procesamiento sólo lo fue por un delito de agresión sexual, y en ningún momento anterior o posterior se han practicado diligencias imputándole tales hechos o se ha llevado a cabo una instrucción sobre ellos.

   Sin auto de procesamiento con identificación subjetiva no puede llegarse en el procedimiento ordinario al juicio oral, pero eso no quiere decir que ese auto delimite terminantemente el objeto del proceso. Además en sus conclusiones provisionales, el Ministerio Fiscal, al formular su pretensión punitiva, con arreglo al art. 650 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, incluyó el delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 469 del Código Penal (CP ) y expuso los hechos relativos a esa infracción, y también lo llevó a cabo la Acusación Particular, que, respecto a las amenazas a que aludía (fueran o no absorbidas, digamos nosotros, en la agresión sexual), extendió la pretensión punitiva al delito del art. 169 CP . Conclusiones que no fueron modificadas en el juicio oral.

   Así las cosas, y no planteada o decidida la nulidad de las actuaciones, el Tribunal a quo, salvo incurrir en la incongruencia omisiva que proscribe el número 3º del art. 851 LECr . en consonancia con el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24.1 CE, hubo de resolver sobre todas las pretensiones punitivas interpuestas, condenando o absolviendo, y absolvió en base a que nadie podía ser condenado sin ser oído; sin que aparezca siquiera aludido por la Defensa el que hubiere resultado más favorable a sus derechos que la sentencia acordara la nulidad de actuaciones o remitiera a otro proceso el enjuiciamiento de los tipos delictivos no incluidos en el procesamiento.

2. En el tercer motivo, formulado al amparo del art. 851.1º LECr ., se denuncia quebrantamiento de forma consistente en que la sentencia consigna, como hechos probados, conceptos que, por su carácter jurídico, predeterminan el fallo. Lo que se centra en las frases: una vez en casa del acusado Luis Manuel "la obligó" a sentarse en el sofá; María Virtudes en el momento del encuentro entre el agresor-acusado y su madre no dijo nada "ante el miedo hacia el acusado" .

   En nuestro subsistema procesal penal la sentencia ha de comprender una exposición fáctica que, a través de las consideraciones jurídicas, conduzca al fallo. Lo que se trata de evitar en el último inciso del art. 851.1º LECr . es que se sustituya el relato histórico por la aplicación directa de la calificación jurídica. La Jurisprudencia (véanse sentencias de 12/12/2001 y 19/5/2004 ) exige, en consecuencia, para apreciar el quebrantamiento que nos ocupa que las expresiones: 1) sean de las que se emplean en la técnica jurídica y se hallen incluidas en la definición legal del tipo, 2) no sean compartidas en el uso común del lenguaje, 3) tengan valor causal respecto al fallo, 4) suprimidas, dejen el relato histórico sin significado.

   Pero las palabras y giros tildadas pertenecen al más común de los lenguajes.

3. En el primer motivo, al amparo del art. 5.4 LOPJ denuncia el recurrente la vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 CE, por inexistencia de prueba de cargo.

   Se refiere el recurrente a que el Tribunal "en ningún momento determina en qué consiste la intimidación", lo que nos llevaría al campo del motivo cuarto, por aplicación indebida del art. 178 CP ; pero, como ese motivo cuarto se entremezcla en el recurso con el primero, al hacerse referencia a la prueba (falta de ella) sobre la intimidación, conviene que abordemos ya el quid de la presunción de inocencia.

   La doctrina jurisprudencial señala, respecto al ámbito del control acerca de la presunción de inocencia en la casación, que se extiende a si se ha practicado actividad probatoria de cargo a través de medios obtenidos y aportados al proceso sin infracción de normas constitucionales u ordinarias, y a si en la ilación de las inferencias, la cual ha de exponer el Tribunal a quo, no se aprecia quebrantamiento de pautas derivadas de la experiencia general, normas de la Lógica o principios o reglas de otra ciencia. Véanse sentencias de 22/11/2006 y 24/0/2007, TS.

   La Audiencia hace una exposición detallada de las pruebas, partiendo del testimonio de la víctima.

   La Jurisprudencia de esta Sala -véanse sentencias de 4/2/2004 y 12/2005 -, concordante con la del Tribunal Constitucional, admite la fuerza de la declaración de la víctima, muy particularmente en delitos que generalmente se desarrollan en ambiente de intimidad, para desvirtuar la presunción de inocencia y aporta, como guía para el acierto en la evaluación de las pruebas, que se atienda a: 1) la ausencia de móviles espúrios,

   2) la mayor o menor prontitud en la incriminación y la persistencia en ella, 3) la verosimilitud en sí de las versiones y la corroboración periférica mediante elementos externos.

   Ciertamente que la víctima, según el factum, ajustado al dictamen de los peritos, padece una minusvalía del 68 por ciento debida a capacidad intelectual límite y a alteración de la conducta, más la Jurisprudencia señala -veáse la sentencia del 13/6/2003 que, con cita de otras, estudia detalladamente la cuestión -que, en el proceso penal, basta la capacidad informativa del testigo en base a simples percepciones sensoriales. Capacidad que ha podido apreciar con inmediación el Tribunal; y no negada de manera terminante por los peritos en Sicología, atendida la ampliación de su informe (folio 262 del Sumario) y la ratificación en el juicio oral.

   A ello debe añadirse que la denuncia fue casi inmediata, a la mañana siguiente del hecho, y que, a partir de esa denuncia, no se han producido modificaciones importantes en la versión de la víctima, salvo en un elemento sí relevante: la identificación del denunciado. Más ese último extremo ha quedado zanjado cuando Luis Manuel ha reconocido ser la persona con quien la víctima estuvo en una determinada casa -la de aquél-; si bien la mendacidad del acusado se puso de manifiesto cuando en un tiempo intermedio, dió en negar que la estancia hubiera tenido lugar en mayo, para afirmar, 11/9/2004, que había ocurrido a mediados de julio, y volver en el juicio a reconocer, aun sin aspectos sexuales, que había tenido lugar en mayo.

   Por lo demás, los elementos periféricos que son concordantes con la declaración de la víctima, radican en las declaraciones de los padres acerca de lo que percibieron la noche de autos en la calle cercana a los domicilios y en la constatación de las llamada telefónicas a que se hace referencia.

   Nada se encuentra de irracional en el discurso de la Audiencia.

4. En el motivo cuarto se aduce, al amparo del art. 849.1º LECr ., la aplicación indebida del art. 178 del Código Penal (CP ), por la inexistencia de violencia o intimidación o de la relación causal entre la bofetada y la consecución del acto sexual.

   En el factum, que, según lo hasta aquí expuesto ha de ser mantenido, aparece la bofetada como subsiguiente a la negativa de la víctima o realizar la felación y como precedente de los tocamientos en la zona genital. No puede negarse que, para la actividad sexual conseguida sobre María Virtudes, el acusado empleó una fuerza física paralizante; la exigida en el tipo que regula el art. 178 CP .

5. En el motivo quinto, formulado por el cauce del art. 849.1º LECr ., es denunciada la aplicación indebida del art. 116 CP, aduciendo que no se han acreditado los daño morales ni porqué se llega a establecer la cuantía indemnizatoria en 6.000 euros.

   La sentencia, al explicar la indemnización, para la víctima, hace referencia al "daño moral inherente a este tipo de sucesos". Y, respecto al quantum dice seguir la doctrina jurisprudencial en orden a que el daño moral, la cuantía de su indemnización, "sólo puede ser establecido mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del año producido por la ofensa a la víctima, por lo que deberá atenderse a la naturaleza y gravedad del hecho".

   No existe duda sobre el carácter vejatorio de los actos sexuales en las circunstancias que refleja el factum; y sobre que la fijación de las bases de valoración es dificultosa por no decir imposible (véase la sentencia del 5/11/2004, TS). Por lo que no apreciando la solución adoptada por la Audiencia como arbitraria, la decisión recurrida ha de ser respetada.

6. Al amparo del art. 849.2º LECr ., denuncia el recurrente error en la apreciación de la prueba.

   Cita como contraste los informes siquiátricos sobre María Virtudes, en cuanto manifiestan que padece una esquizofrenia indeferenciada, y que destacan en su sintomatología los comportamientos pueriles oposicionales, la muy escasa tolerancia de la frustración, la tendencia a la impulsividad especialmente dirigida a los padres, la manipulación en el ámbito familiar; y alega el recurrente que los peritos manifiestan el importante poder de manipulación que tienen ese tipo de personas en determinadas situaciones únicamente con la finalidad de evitar confrontaciones familiares.

   La doctrina de esta Sala tiene establecido, en cuanto al motivo de impugnación que nos ocupa, que: 1) el medio probatorio de contraste ha de ser un documento, 2) el documento debe demostrar por la fuerza acreditativa que le sea propia y literosuficientemente, sin necesidad de elucubraciones más o menos complejas, la equivocación del factum, 3) esa equivocación ha de ser transcendente para el fallo, 4) el documento debe no quedar enervado mediante otros medios probatorios. Y excepcionalmente equipara a los informes periciales los documentos, si aquellos, sin justificación, han sido desconocidos o contradichos por el Tribunal a quo. Véanse sentencias de 29/3/2004, 5/6/2003 y 3/3/2006, TS.

   El informe que invoca el recurrente no es de siquiatras sino de sicólogos, mas en cualquier caso no se contradicen directamente con el factum, por lo que ha de entenderse que lo que se está planteando es que dicho informe debió dar lugar a una evaluación de la prueba testifical de María Virtudes distinta de la que ha llevado a cabo el Tribunal a quo, y, en consecuencia, a un resultado probatorio y a un factum distintos. Pero, además de que dichos peritos hayan manifestado expresamente que no habían efectuado un informe sobre credibilidad, ya hemos visto cómo la sentencia explica y justifica la evaluación de la prueba, sin olvidar la capacidad de la testigo y sin irracionalidad relevante.

   III.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por vulneración constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de ley, ha interpuesto la representación procesal de Luis Manuel contra la sentencia dictada, el 10/10/2006, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimosexta, en proceso sobre agresión sexual. Y se imponen al recurrente las costas del recurso (incluidas las de la Acusación Particular).

Notifíquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García José-Ramón Soriano Soriano Siro- Francisco García Pérez

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco García Pérez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.