STS, 5 de Febrero de 2000

PonenteMARIANO BAENA DEL ALCAZAR
ECLIES:TS:2000:777
Número de Recurso3794/1997
Fecha de Resolución 5 de Febrero de 2000
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Febrero de dos mil.

Visto el recurso de casación interpuesto por Dª. Leonor contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 23 de octubre de 1996, relativa a reconocimiento de titularidad de oficina de farmacia, formulado al amparo de los motivos 3º y 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por infracción de las normas reguladoras de la sentencia así como por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, habiendo comparecido el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos así como Dª. María Angeles .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 23 de octubre de 1996 por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla se dictó Sentencia en cuyo fallo se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Leonor contra resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, relativa a reconocimiento de la titularidad de oficina de farmacia.

SEGUNDO

Notificada dicha Sentencia en debida forma, por Dª. Leonor , mediante escrito de 14 de febrero de 1997, se anunció la preparación de recurso de casación.

En virtud de Auto del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 17 de marzo de 1997 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

TERCERO

En 8 de mayo de 1997 por Dª. Leonor se interpuso recurso de casación, basandose en los motivos 3º y 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.

Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos así como Dª. María Angeles .

CUARTO

Mediante Providencia de 9 de febrero de 1998 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado las partes recurridas lo que convino a su interés sobre el mismo.

Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 25 de enero de 2000 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La controversia procesal resuelta por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia que ahora se recurre en casación se refiere a la conformidad a Derecho de un acto de un Colegio Provincial de Farmacéuticos que denegaba reconocer la titularidad de una farmacia a favor de la peticionaria que la había solicitado. Acto éste que fue objeto de confirmación expresa por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos al resolver en sentido desestimatorio recurso de alzada interpuesto contra el mismo. Es de advertir que en el caso de autos, a diferencia de otros tantos, no se trata de una solicitud de autorización de apertura de farmacia al amparo de alguno de los supuestos previstos en el articulo 3 del Decreto 909/1978, de 14 de abril. Se trata por el contrario de la interpretación y aplicación del articulo 6 del Decreto que acaba de citarse y el 19 de la Orden de 21 de noviembre de 1979 que desarrolla el Decreto anterior, relativos ambos a la continuidad de los familiares de un farmacéutico fallecido en la oficina de farmacia (sin perjuicio de poner al frente de la misma a un farmacéutico regente en su caso) si los herederos del difunto, al fallecimiento de éste, se encuentran cursando estudios de Farmacia, teniendo en tal caso derecho a obtener la titularidad si realizan esos estudios con aprovechamiento medio. En concreto, según previene el ordenamiento se tiene efectivamente derecho a ser declarado titular de la farmacia si se finalizan los estudios de licenciatura correspondientes, siempre que durante ellos no se hayan perdido dos cursos consecutivos o tres cursos alternos.

Las circunstancias del caso de autos son que, fallecido el farmacéutico titular de la farmacia, los herederos, es decir, la viuda y los cuatro hijos, solicitaron la continuidad de aquella farmacia por encontrarse cursando la licenciatura correspondiente dos hijas del difunto. Finalizados los estudios por una de ellas aunque no por la otra, la nueva Licenciada en Farmacia solicitó la continuidad al frente de la oficina correspondiente como titular de la misma en un momento en que la propiedad del establecimiento, es decir, del patrimonio civil que éste supone, se encontraba pendiente de la liquidación de la herencia.

El acto originario fue por tanto la denegación por el Colegio provincial del otorgamiento de titularidad, denegandose también la petición de que se declarase decaída de su derecho a la hermana que no había finalizado los estudios de farmacia. La resolución del Consejo General de Colegios en vía de alzada fue confirmar el acto anterior, aunque ordenando al Colegio provincial la apertura de expediente relativo a la declaración de que la hermana de la peticionaria había quedado decaída de su derecho.

Contra estos actos administrativos se interpuso recurso contencioso ante el Tribunal Superior de Justicia, el cual en el fallo de su Sentencia se pronuncia en sentido desestimatorio de las pretensiones de la recurrente. La razón de decidir de esta Sentencia fue en definitiva que el Tribunal a quo apreció que eran conformes a Derecho los actos recurridos, ya que en aplicación del articulo 4.1 de la Orden de 17 de enero de 1980, reguladora de la materia, la titularidad y el acto de autorización de apertura de una farmacia deben extenderse a favor del propietario de la misma. Por tanto entiende el Tribunal Superior de Justicia que, siendo así que el patrimonio civil que implica la farmacia del difunto se encontraba pendiente de la liquidación de la herencia de éste, la peticionaria no había adquirido la condición de propietario, y por tanto, a tenor del precepto que se menciona de la Orden antes citada, fue conforme a Derecho la denegación de la titularidad.

Sin duda ésta es la autentica razón de decidir de la Sentencia que se impugna, aunque esta razón se expresa tras diversas consideraciones y después de llevar a cabo un estudio de la rica problemática que se plantea en la materia, en la que hay que distinguir los aspectos administrativos y civiles, pues si bien la actividad de los farmacéuticos tiene un indudable interés publico que motiva que esté condicionada a la obtención de una autorización administrativa, no es menos cierto que una farmacia y sus existencias constituyen un patrimonio civil que es objeto de herencia.

SEGUNDO

Contra esta Sentencia recurre en casación la peticionaria de la autorización de titularidad de la farmacia invocando dos motivos, el primero por incongruencia al amparo del articulo 95,1, de la Ley Jurisdiccional, y el segundo al amparo del articulo 95,1,4º de la misma Ley por infracción del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia, en ambos casos según la redacción del texto legal aplicable al caso de autos. Comparecen como recurridos el Consejo General en defensa de su acto dictado al resolver recurso de alzada y la propia madre de la peticionaria, que fue parte ante el Tribunal a quo y actúa sin duda en defensa de su interés respecto a la herencia que se encuentra pendiente de liquidación.

Entrando en el estudio de los motivos de casación, en el primero de ellos se alega que por la Sentencia del Tribunal a quo se ha incurrido en incongruencia. A este efecto se denuncia como tal que por los herederos del farmacéutico fallecido se solicitó en su día reserva de titularidad toda vez que dos de las hijas se encontraban cursando estudios de farmacia, y que sin embargo se resuelve por la Sentencia impugnada que la oficina de farmacia en cuestión forma parte de la herencia que debe liquidarse a favor de la viuda y de los hijos. Pero entiende esta Sala que tal incongruencia no existe en realidad, pues el actoadministrativo recurrido ante el Tribunal Superior de Justicia fue la denegación de la titularidad administrativa de la farmacia y el pronunciamiento que contiene la Sentencia se refiere en efecto a la adecuación a Derecho de este acto administrativo.

No existe, pues, incongruencia alguna, pues no la constituye la distinción que se efectúa entre titularidad administrativa de la oficina de farmacia y patrimonio civil que supone ésta, declarandose que dicho patrimonio forma parte de la herencia pendiente de liquidar. En definitiva este ultimo extremo se utiliza como elemento de juicio para pronunciarse sobre la aplicación del articulo 4.1 de la antes citada Orden de 17 de enero de 1980, lo que ni constituye incongruencia ni excede en modo alguno de las facultades de la Sala a quo. En consecuencia no puede acogerse el primer motivo de casación.

TERCERO

No debe darse en cambio la misma solución en el enjuiciamiento a realizar del segundo motivo que alega la recurrente, en el cual se mantiene la infracción por la Sentencia del articulo 6 del Decreto 909/1978 y el 18 y siguientes de la Orden de 21 de noviembre de 1979 así como de la jurisprudencia de esta Sala.

Desde luego la Sentencia recurrida no deniega ni contradice en principio el derecho de la peticionaria a obtener en su día la titularidad de la farmacia, así como tampoco la posibilidad de que su hermana haya quedado decaída de su derecho por no haber realizado los estudios de farmacia con el aprovechamiento medio exigible. Lo que se hace por la Sentencia en cuanto a la cuestión capital planteada es exigir que incluso para el reconocimiento de aquel derecho la solicitante sea titular del patrimonio civil, aplicando al efecto el repetido articulo 4.1 de la Orden de 17 de enero de 1980. Por otra parte se mantiene en la Sentencia, como ya lo hizo el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, que para declarar decaída de su derecho a la hermana de la recurrente es necesario tramitar con carácter previo el expediente oportuno.

Ahora bien, entiende esta Sala que si bien no puede acogerse la invocación de que se han infringido nuestros criterios jurisprudenciales pues las Sentencias citadas se refieren a casos diferentes del de autos, sin embargo ciertamente la resolución recurrida no se dicta ateniendose estrictamente a la interpretación que debe darse a lo dispuesto en el Decreto regulador de 14 de abril de 1978 y la Orden que lo desarrolla. Pues estos preceptos establecen de modo inequívoco el derecho a obtener la autorización de titularidad a favor del heredero del farmacéutico fallecido que cumpla los requisitos reglamentarios. Por el contrario en la declaración que se hace en el fallo de la Sentencia que ahora se pretende sea casada no se está reconociendo el derecho subjetivo a la titularidad de la farmacia o a la cotitularidad en su caso, dependiendo de la resolución del expediente relativo a los derechos de su hermana que cursó o cursaba estudios de farmacia. En consecuencia, toda vez que la Sentencia de que se trata no se atuvo estrictamente a la debida interpretación del ordenamiento jurídico al no reconocer expresamente tal derecho, debemos acoger el segundo motivo invocado y declarar que ha lugar a la casación de la Sentencia recurrida.

CUARTO

Habiendose llegado a este pronunciamiento hay que resolver ahora con plenitud de potestad jurisdiccional el recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal a quo.

Realizado el estudio de dicho recurso esta Sala llega a la conclusión de que debe ser estimado parcialmente, pues es cierto que la peticionaria tiene derecho a obtener la titularidad o cotitularidad. Para ello no es obstáculo la vigencia del articulo 4.1 de la Orden de 17 de enero de 1990, pues tal precepto, que exige que el titular de la farmacia sea propietario de la misma, debe interpretarse en sentido amplio y flexible. Lo cierto es que en el caso de autos la recurrente es titular de derechos hereditarios sobre el patrimonio civil que constituye la farmacia, como reconocieron sus coherederos al optar por la continuidad, y en una interpretación amplia del mandato reglamentario debe entenderse que esos derechos hereditarios equivalen en todo o en parte a la propiedad. Ha de reconocerse por tanto el derecho subjetivo de la recurrente, a resultas del expediente que se siga respecto a los derechos de su hermana, y sin perjuicio también de los acuerdos a que deba llegar con los coherederos sobre la herencia del farmaceutico fallecido, extremo éste sobre el que no debe pronunciarse la Sala.

Sin embargo el razonamiento anterior no implica que debamos estimar todas las pretensiones del recurso interpuesto ante el Tribunal a quo. No puede acogerse en concreto la de que se declare decaida de su derecho a la hermana que cursaba estudios de farmacia, pues sin duda es conforme a derecho el acto del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos en el sentido de ordenar que se tramite el oportuno expediente antes de realizar tal declaración.

QUINTO

A tenor de lo dispuesto en el articulo 102.2 de la Ley Jurisdiccional en su redacción aplicable no hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presenterecurso que cada parte satisfaga las suyas.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.

FALLAMOS

Que acogemos el segundo motivo invocado por lo que declaramos haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos estimar y estimamos el presente recurso de casación; que no acogemos el primer motivo invocado; que en cuanto al recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal a quo estimamos parcialmente dicho recurso y declaramos que la recurrente tiene derecho a obtener la titularidad de la farmacia, sin perjuicio de lo que se declara en el Fundamento de Derecho cuarto; que desestimamos las demás pretensiones procesales del recurso interpuesto ante el Tribunal a quo; que no hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente recurso que cada parte satisfaga las suyas.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.

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