STS 976/2007, 22 de Noviembre de 2007

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Collado Villalba, instruyó sumario 1/06 contra Ángeles y otros, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 5 de febrero de dos mil siete, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "ÚNICO.- Se dirige la acusación contra Ramón, con D.N.I. NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales; María Angeles, con D.N.I. nº NUM001, mayor de edad y sin antecedentes penales; Pedro Enrique

, con D.N.I. NUM002, mayor de edad y sin antecedentes penales; Federico, alias Bola, con D.N.I. nº NUM003, mayor de edad y con antecendentes penales; no computables a esta causa y Ángeles, con pasaporte búlgaro nº NUM004, mayor de edad y sin antecedentes penales; los cuales durante los meses de octubre a diciembre de 2005 venían dedicándose al tráfico ilícito de cocaína en la localidad de Galapagar.

Así, el procesado Ramón, explotaba un establecimiento de hostelería denominado "Restaurante El Jardín", sito en la Avda. de Castilla nº 2 de la Urbanización Las Zorreras de Galapagar y cuyo titular era la entidad "Restaurante El Jardín S.L:"; y, tras concertar citas con posibles clientes mediante vía telefónica a través del teléfono nº 91.851.02.42 del anterior establecimiento, el cual posteriormente se encontraba desviado al nº de teléfono móvil NUM005 y después al nº de teléfono móvil NUM006, siendo usuario de ambos móviles el procesado Ramón, se servían de dicho establecimiento para consumar la transacción de cocaína por dinero. Las dosis de cocaína que venían en el restaurante eran preparadas previamente por el procesado Ramón en una buhardilla que había alquilado en la NUM007 planta nº NUM008 escalera NUM009 del edificio nº NUM010 de la c/ DIRECCION000 del PARQUE000 de Collado Villalba, lugar en el que disponía de instrumentos de pesaje, bolsitas y sobres en los que envasaba la droga que previamente había pesado y dosificado. Una vez efectuada esta operación, llevaba las dosis de cocaína al restaurante, vendiéndolas bien en el interior del establecimiento, o bien en el exterior tras concertar la correspondiente cita con los clientes. Cuando el procesado Ramón no se hallaba en el establecimiento, su esposa María Angeles era la encargada de consumar las transaciones de droga; y, en defecto de los anteriores, la procesada Ángeles, a la sazón camarera del restaurante, con pleno conocimiento de las ventas de cocaína que se realizaban en el Restaurante, colaboró al menos en dos ocasiones en entregar cocaína a terceras personas.

Entre las personas que adquirían droga de los anteriores se encontraban los también procesados Pedro Enrique y Federico, los cuales la compraban con la finalidad de revenderla posteriormente a terceras personas. El día 20 diciembre de 2005 se procedió por miembros de la Guardia Civil a una entrada y registro en la buhardilla sita en la c/ DIRECCION000 anteriormente referida, hallándose en su anterior 201 bolsitas de plástico que contenían en su interior una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, cuyo peso neto era de 156,8 gr. y de una riqueza media de 84,7%; 131 bolsitas de plástico que contenían en su interior una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, cuyo peso neto era de 102,6 gr. y de una riqueza media de 52,8 %; 42 envoltorios de papel que contenían en su interior una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, cuyo peso neto era de 17,3 gr. y de una riqueza media de 82,3 %; una bolsa que contenía en su interior una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, cuyo peso neto era de 22,9 gr. y de una riqueza media de 85 %; 10 rulos de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, cuyo peso neto era de 93,5 gr. y de una riqueza media de 46,8 %. El valor de dichas sustancias es de 30.450,87 euros. También se intervinieron dos básculas de precisión, un cuchillo, dos sacacorchos, un tupper y numerosas bolsitas de plástico y envoltorios de papel destinados a albergar las dosis de cocaína una vez pesadas.

Ese mismo día, en el Restaurante El Jardín, los miembros de la fuerza actuante hallaron 30 bolsitas que contenían en su interior una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, cuyo peso neto total era de 12,5 gr. y de una riqueza media de 42,6 %; 9 envoltorios de papel que contenían en su interior una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, cuyo peso neto total era de 3,3 gr. y de una riqueza media de 83,6 %; 2 rulos de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, cuyo peso neto era de 18,7 gr. y de una riqueza media de 47,9 %. El valor de dichas sustancias es de 4.278,08 euros. Además, se intervinieron 4.200 euros en metálico, un cheque por valor de 6.100 euros y otro cheque firmado por el procesado Pedro Enrique por valor de 1758 euros, además de 600 euros que se ocuparon personalmente al procesado Ramón, producto de las anteriores ventas de las referidas sustancias.

En el domicilio que compartían los procesados Ramón y María Angeles, sito en la c/ DIRECCION001 nº NUM011 de Moralzarzal, los agentes de la Guardia Civil, en la entrada y registro practicada ese mismo día, encontraron una bolsa de plástico que contenía en su interior restos de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, cuyo peso neto era de 0,3 g., además de 3.545 euros en metálico, producto del tráfico ilícito de cocaína.

En el momento de su detención, sobre las 11,40 horas del día 20 de diciembre de 2005, se intervinieron al procesado Federico en el interior de la guantera del vehículo en el que circulaba, un ciclomotor marca Aprilia mod. NGR matrícula F-....-FPN 20 bolsitas que contenían en su interior una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, cuyo peso neto era de 16,1 g. y de una riqueza media de 86 %, y que se han tasado pericialmente en 1.594,37 euros; y 500 euros en metálico, producto de la venta de las anteriores sustancias.

Los procesados Ramón y María Angeles se encuentran privados de libertad por esta causa desde el día 20 de diciembre de 2005.

El procesado Federico era adicto a la cocaína, hábito que disminuía sus facultades volitivas, en los actos encaminados a la obtención de dinero con el que procurarse la mencionada droga".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que condenamos a los acusados Ramón como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de nueve años y un día de prisión, y multa de 100.000 #, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A María Angeles, como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y multa de 100.000 # con 10 días de arresto sustitutorio en caso de impago de la misma.

A Pedro Enrique, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y multa de 70.000 #, con 10 días de arresto sustitutorio en caso de impago de la misma.

A Federico, como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, eximente incompleta de drogadicción a las penas de dos años de prisión, así como inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y multa de 2000 #, con 5 días de arresto sustitutorio en caso de impago de la misma.

A Ángeles, como cómplice de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y multa de 2000 #, con 5 días de arresto sustitutorio en caso de impago de la misma.

Asi mismo, debe ser impuesta a la entidad "Restaurante El Jardín S.L." la multa de 100.000 #.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente, dinero, efectos y útiles de pesaje y envasado intervenidos.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que los acusados hubieran sufrido por esta causa, si no se le hubiere aplicado a otra.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciado ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Ángeles, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Formaliza la recurrente este primer motivo "por error en la apreciación de la prueba, con arreglo a lo establecido en el artículo 849.2º LECRim . y art. 5.4 de la LOPJ, en concreto de la testifical de Ángeles ".

Lo formaliza al amparo del artículo 850.1 LECRim ., por haber denegado la Sala la declaración de los agentes de la autoridad propuestos por el Ministerio Fiscal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 14 de noviembre de 2007.

La recurrente en el presente recurso de casación es condenada por complicidad en el delito contra la salud pública, siendo condenados otras personas por autoría en el mismo.

Respecto a esta recurrente el hecho probado refiere, que trabajaba como camarera de un restaurante en el que se procedía a la venta de sustancias tóxicas, conducta que era realizada por otros imputados no recurrentes, "y en defecto de los anteriores, la procesada Ángeles, a la sazón camarera del restaurante, con pleno conocimiento de las ventas de cocaína que se realizaban en el restaurante, colaboró al menos en dos ocasiones en entregar cocaína a terceras personas".

Pese a la contundencia del relato fáctico, en principio merecedor de ser calificada de autoría en el hecho, es condenada por complicidad, oponiendo a la sentencia un primer motivo en el que denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba para lo que designa sus propias declaraciones y el atestado policial.

Como es sabido el concepto de documento a efectos del recurso de casación no puede ser integrado con declaraciones personales o por el atestado policial, pues se trata de diligencias de carácter personal, en el primer caso, y de la documentación de una actividad de investigación, sujetas, respectivamente, a la valoración desde la inmediación del tribunal que las percibe, y de elemento destinado a la acreditación del hecho, pero ambos insuficientes para acreditar un hecho o un error en la apreciación de la prueba.

Las menciones que en discurso argumentativo realiza la recurrente sobre la ausencia de una actividad probatoria para afirmar el hecho probado, nos lleva a analizar la impugnación desde la perspectiva del derecho fundamenta la presunción de inocencia. En estos supuestos, la función del tribunal de casación consiste en comprobar la correcta enervación del derecho que fundamenta la impugnación para comprobar la actuación jurisdiccional en la acreditación del hecho probado. Basta una lectura de la fundamentación de la sentencia, y del acta del juicio oral, para comprobar la existencia de la precisa actividad probatoria. Así frente a la negación de los hechos en el juicio oral, el tribunal de instancia ha tenido en cuenta las dos declaraciones de la recurrente, en sede judicial, en la que reconoce la realización de dos entregas, de sustancia, realizada en un paquete de tabaco y en una caja de aspirina, con conocimiento de que en el restaurante en el que trabajaba se vendía sustancias tóxicas, añadiendo que desconocía la cantidad de lo entregado y sin recibir dinero a cambio. Esas declaraciones fueron leídas en el juicio oral, ante la retractación de la acusada en el juicio oral y el tribunal forma su convicción tras el análisis de las declaraciones obrantes en el enjuiciamiento.

En la fundamentación de la convicción el tribunal realiza una valoración racional de la convicción que obtiene de sus propias declaraciones y las de los funcionarios que intervinieron en la detención y actuación en el interior del establecimiento hostelero.

Constatada la existencia de una actividad probatoria, el motivo, incorrectamente articulado, se desestima.

Denuncia en un segundo apartado de su impugnación la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva que entiende se ha producido al no motivar la individualización de la pena impuesta.

Este apartado de la impugnación será estimado al comprobar que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 63 y 66 del Código penal . El tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta, razón que obliga a la estimación del motivo y a segunda sentencia, al no poder comprobar aspectos vinculados a la inmediación, imponer la pena en su extensión mínima de 1 año y 6 meses de prisión y la pena de multa declarada en la sentencia impugnada.

En el segundo de los motivos de la impugnación denuncia el quebrantamiento de forma en el que incurre la sentencia al denegar la suspensión del juicio oral ante la incomparecencia de unos testigos, propuestos por la acusación pública, que no comparecieron al enjuiciamiento.

La desestimación es procedente. Se trata de testigos que no fueron propuestos por la defensa de la recurrente, sino por la acusación pública que renunció a su testimonio en el juicio oral, limitándose la defensa a una proposición genérica con referencia a los testigos de la acusación.

Tras la renuncia por el Ministerio fiscal de los testigos propuestos, la defensa de la recurrente solicitó su declaración, que fue denegada al no haber sido propuesta en forma, (vid. folios 182 y acta del juicio oral), sin que a la denegación se opusiera razones que justifiquen la necesidad de esa comparecencia. Se constata que los testigos de la acusación lo eran sobre los hechos de los autores del delito imputado, extremo al que se recurrió por la acusación al estimar que, tras el interrogatorio de los acusados, el testimonio era innecesario.

En reiterados antecedentes hemos declarado que la protesta del art. 884.5 de la Ley procesal no se conforma con la mera expresión del desacuerdo, sino que al tratarse de un requisito asociado al derecho de defensa, se hace preciso la expresión de las causas que justifican la necesidad de la prueba (art. 746.3 LECRim .). La anterior exigencia cobra especial intensidad en un supuesto como el que se analiza en el recurso en el que los testigos no fueron propuestos en forma y en el que el objeto del enjuiciamiento había sido objeto de una precisa prueba, derivada del reconocimiento de los hechos por los coimputados y por la propia recurrente en el sumario, en unas declaraciones de los que parcialmente se desdijo en el enjuiciamiento, al negar que tuviera sospechas de que lo que entregaba era sustancia tóxica, extremo sobre el que los testigos de la acusación, y a los que la defensa de la recurrente quería interrogar, no podía aportar manifestación alguna al no estar presentes en la realización de los hechos.

La prueba denegada era, por lo tanto innecesaria para la acreditación de los hechos y la continuación del juicio correctamente acordada.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de la acusada Ángeles, contra la sentencia dictada el día 5 de febrero de dos mil siete por la Audiencia Provincial de Madrid, en la causa seguida contra ella misma y otros no recurrentes, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruíz Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Manuel Marchena Gómez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Noviembre de dos mil siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Collado Villalba, con el número 1/06 y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, por delito contra la salud pública contra Ángeles y otros y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 5 de febrero de dos mil siete, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso.